第二节 商人的营业能力

如上述，商法并不是将商人作为具有特殊身份的群体予以保护，而是着眼于商人资格。但是，并非天赋商人资格，而是强调营业资格的取得，营业资格是商人资格的核心，不具有营业资格者，即不具有商人资格，而不具有商人资格的组织和个人不能成为商人。前已论及，民法关于主体的规定为商人提供了一般规则。但是，民事主体都能成为商人吗？上述的分析表明，答案是否定的。无疑，具备民事主体资格是成为商人的前提，但并非所有民事主体都能成为商人。换言之，具有民事能力仅是具有了成为商人的基础，但仅有民事能力还不能成为商人。只有那些具有民事能力，而又具有营业能力者，才能成为商人。后者，应拥有营业财产并在工商行政管理部门进行登记。只有如此，才具有营业资格，并成为商人。这样，仅有一部分民事主体成为商人，岂不违反平等的精神吗？否，法律并不限制任何民事主体去工商行政管理部门登记，只是申请登记者未见得都能被核准并取得营业资格。而未被工商行政管理部门核准登记，并不意味着该申请者受到歧视，也不意味着具有营业资格的商人是一种特别的身份。只是向人们表明，取得营业资格并成为商人，是需要具备一定条件的。不具备营业资格者不能成为商人，不能以营业的形式从事商事活动。这里的“一定条件”只是基于交易安全，并不是为了强调商人是一个特殊阶层。何为商人必须具备的条件？核心问题是营业能力。只有民事主体具有营业能力时，才能成为商法上的商人。

一、营业能力的内涵

所谓营业能力，是指从事营业活动的能力。营业能力虽有一般民事能力的特征，但它主要表现为某些商事的特点：

第一，它是持续进行营业活动的能力。这种能力不是一般的民事能力，而是为了一定的营利目的，采用一定的营业形式，运用有组织的财产进行商业活动的能力。它不是偶尔地个别地进行交易的能力，而是反复地不间断地有计划地进行营业活动的商事能力。

第二，营业能力必须公示。为了保证商事交易的安全，商事法律、法规对“营业能力”实行公示主义原则，即采用民法主体规则所不必须采用的登记公示（包括以电子信息形式公示）的做法。换言之，一个主体有无营业能力，可通过登记而公示的信息加以判断。在我国，公司、合伙企业、合作社、个人独资企业、国有企业、集体企业、外商投资企业和城乡工商个体户均需进行登记，而后取得企业法人营业执照或营业执照，成为具有营业资格的商人。这表明，营业能力的公示是我国商人一直采用的原则。也就是说，商人必须进行登记。并且，登记事项必须公示，公示内容必须和登记事项一致。应登记的事项而未登记或虽登记而未公示，不能对抗第三人。因故意或过失登记虚伪事项的，不能以虚假事项对抗善意第三人。

二、营业能力的性质

营业能力属于何种性质？这涉及“营业能力”在确定商人资格中的地位问题。就民事主体的能力而言，包括权利能力和行为能力，这是确定商人资格的基础。就商人的能力而论，当然也应有商事权利能力和商事行为能力。但是，国外的立法例表明，商法几乎全盘接受民法关于权利能力的规则和理论，而无特别规定。但对于行为能力，商法则有其特别规定。所以，就制度框架来说，营业能力属于行为能力的范畴。对此，国外学术界在法解释上也是予以确认的，认为“营业能力”是营业上的行为能力。并认为，营业能力的有无和范围的大小，应依民法有关行为能力的一般原则而定，但基于营业活动的集团性、反复性的特性和对交易安全的要求，商法也作出特别规定。这表明，商人的能力包括民事主体的权利能力、行为能力和商法的营业上的行为能力。这样，前述的民事主体是否都具有商人资格的问题就可以回答了。可以这样断言，基于权利能力平等的理念，所有民事主体都具备成为商人的基础，但要成为商人须具有营业能力。只有在具有营业能力即营业上的行为能力者才具有商人资格。相反，具有权利能力和行为能力而无营业能力的民事主体，并不自然而然地成为商人。他们可能偶尔从事商行为，但没有能力以商为业。

三、营业能力应具备的因素

营业能力的内容是与其性质相适应的，营业能力的性质决定了营业能力的内容。可以这样说，民事主体的行为能力只是为民事主体能够成为商人提供了必要条件。而民事主体只有具有了营业能力才具备了成为商人的充分条件。就这一意义而言，营业能力的内容即为民事主体成为商人的充分条件。主要是：

（一）具有营业财产

营业财产不同于一般财产，它是具有一定目的的有组织的财产。这种财产不仅是积极财产和消极财产的集合，也不仅是个别物和权利的结合，还应包括事实关系（商业信誉、商业秘密、顾客和同批发商的关系）和作为构成要素的为实现营业目的而形成的组织。营业财产的范围不是任意界定的，应通过商业账簿的记载实现。这种财产，是区别于商人私人用于生活消费的财产的特别财产，能够成为转让、租赁和担保的客体。毋庸置疑，法人均有独立的财产，但法人并非都有营业财产。譬如机关法人，它没有营业财产，仅有预算拨款形成的机关法人财产。运用其机关法人的财产，行政主体应能依行政法实施行政行为，军事主体应能依军事法实施军事行为，审判机关应能依法院组织法和诉讼法实施审判行为，立法机关应能依宪法和立法法实施立法行为，但不能作为商人从事营业。相反，只有依商法确认的商人才因有其营业财产而以商为业并从事商事行为。这些，是他们之间的本质区别。

（二）有自己的商号

无疑，商人应是以自己的名义从事商事活动（行为）的人和组织。所谓“以自己的名义”，就是在营业中使用自己的商号。在市场经济活动中，商人不能没有自己的商号。它是商人在营业上表现自己的名称，或表现其营业自身的标志。