第一编 绪论

第一章 行政法学的基本概念

本章知识点

行政 非国家行政 公行政 国家行政 将社会公权力组织实施的公行政纳入行政法研究范围的原因 公权力及其外延 行政国家 行政法的定义 行政关系的内容 行政法的实质 行政法怎样控制和规范行政权 行政法与其他法学学科的关系 行政法学的研究对象

案例一：社会公权力属于现代行政法规范的范围

【案情介绍】

山东省齐河县宋店村，原来村民建房零乱，街道坑洼不平，出入十分不便。2001年3月15日，齐河县宋店村村委会决定按规划整修街道，规定大街上房屋、树木等附着物限期半月内拆除，拆迁补偿费正房每间50元、偏房30元，猪圈、树木无补偿。村民于明水家五间房屋共补偿250元钱，于明水认为补偿太少，不同意拆房。2001年4月的一天，村委会在未通知于明水的情况下，雇佣了一辆推土机，把于明水的五间北房推倒。在此后半年多的时间里，村委会既没有付给拆迁补偿费，也没有安排新的宅基。于明水向当地法院提起诉讼，要求确认村委会拆除其房屋的行为违法，赔偿其损失及精神抚慰金2.2万元，并安排重新建房的宅基地。

在一审中，法院认为，村委会的决定是经包括于明水在内的全体村民同意的，拆迁补偿和安排宅基的问题均不属本案受理范围。所以，判决驳回于明水的诉讼请求。

一审判决后，于明水不服，提起上诉。

【法律问题】

本案当事人能否提起行政诉讼，换句话说，村委会等自治组织的行为，是否属于行政法规范的范围？现代行政法适用空间的界限在哪里？

【参考结论】

本案当事人可以提起行政诉讼，村委会等自治组织与国家基层政权有着极其密切的关系，依据相应组织法的授权可以行使多种行政职能，应属行政法规范的范围。现代行政法的适用空间正在不断扩大，凡存在公权力的地方，作为控制和规范行政权的行政法就有适用的必要。

【法律评析】

本案的事实十分清楚：由于拆迁补偿过低，房屋每间仅补偿50元，村民不接受，村委会以维护全村规划建设的大局为由，以推土机强行推倒村民的房屋。本案争议的焦点问题是如何界定村委会等自治组织的法律地位。社会自治组织是否属于行政法规范的范围，村委会因行使公权力而侵犯公民的合法权益，公民能否通过行政诉讼的途径寻求救济。《法制日报》也曾报道过涉及村委会的行政案件，由于对村委会不公开财务、村务和对被征用土地补偿金额的不满，南昌市青云谱区施尧村十几户村民以“行政不作为”为由，将村委会告上法庭。法院以“村委会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”、不具备行政诉讼主体资格为由，驳回了起诉。

近年来，涉及社会自治组织（如农村村民委员会、城市居民委员会、律协、消协、足协等组织）的案件越来越多，社会自治组织的法律地位在行政法中越来越成为焦点问题。从案件的受理情况看，有些地方法院对村民状告村委会的案件往往以不属民事管辖范围，或以村委会是群众性自治组织为由不予受理。而另一方面，相关的法律条文也尚未完善，很多基本的原则都还没有确立起来。在这些纠纷中，争议的焦点问题都集中于村委会等自治组织的行为，是否属于行政法规范的范围？现代行政法适用空间的界限在哪里？

社会自治组织基于组织成员的同意、授权或者协议，而享有一定的社会公权力，这是现代民主发展的要求。问题是，社会自治组织行使权力的行为（特别是对组织成员的管理行为）和活动（特别是依法律、法规授权或行政机关委托行使公权力的活动）是否要受国家法律和法治原则的拘束呢？如果其成员或社会其他组织、个人对其行为的合法性产生异议，是否可请求法院对之进行司法审查呢？

“在法治国家的条件下，这些问题的答案应该是肯定的。这是因为：第一，人们在一定的共同体（主要指国家，也指地区、地球）内生活，必须受一定的共同规则（法律是最基本的共同规则）约束，否则即无法共处。社会自治组织虽然主要根据其内部共同规则（组织章程等）活动，但它们也必须同时遵守作为外部共同规则的法律，因为它们不可能成为与外部世界隔绝的独立王国。第二，社会自治组织成员（个人或团体）无论是向国家、政府转让权利，还是向自治组织转让权利，其生命、自由、财产等基本权利都是保留而不可转让的，这些权利除依法律加以剥夺或限制外，是永远受法律保护的，无论是政府侵犯这些权利，还是社会自治组织侵犯这些权利，被侵权者都有权请求法律救济（包括司法救济）。第三，在现时政治国家存在的条件下，社会自治组织的自治只能是相对的，不可能完全排除国家的管理和监督，更不能完全拒绝国家司法的管辖，否则，国家的法制统一和政治统一均不可能实现。第四，根据现代民主理论，自治与法治的关系应该是：自治是法治的基础，法治是自治的保障。自治意味着人民通过各种自治组织自己管理自己，维护自己的权利和利益，不同行业、不同阶层、不同利益团体的个人不形成自己的组织，其意志和利益就难以在法律中得到反映和体现。对于现代国家来说，不建立和发展代表不同行业、不同阶层、不同团体利益的自治组织，法治就缺乏民主基础；同时，自治也必须通过法治加以保障：一方面，自治组织不是独立王国，它不能不同外部社会（政府、其他自治组织、个人）打交道，调整自治组织与外部社会的关系不能靠自治组织的章程而必须靠法治；另一方面，自治组织内部也有管理与被管理的关系，也存在公权力，既然是公权力，如果不加控制，同样会产生腐败和滥用。尤其在我国现时的条件下，许多自治组织并非完全自治，在人财物方面还有很浓厚的官方色彩，腐败和滥用权力的情况就更为严重。对此，光靠社会自治组织本身自律是不能完全解决问题的，必须同时有法律对之加以规范和控制。”

但是，“社会自治组织毕竟不同于政府行政机关，它们是由组织成员通过协议自愿和直接组织起来向成员提供某种内部‘公共物品’的公共体，它们的活动和行为主要受组织成员达成的共同协议（组织章程及各种相关规则）而不是法律的拘束，否则，就不成其为‘自治’，就失去了自治的特色和优势。法治原则对社会自治组织（特别是其管理行为）的拘束主要表现在下述方面：其一，社会自治组织只能在自治范围内行为和活动，除非有法律、法规授权，不能对外部相对人实施管理行为和采取行政制裁性或强制性的措施。其二，对内部组织成员的基本权利和自由不能加以限制或剥夺。其三，对内部组织成员做出不利行为，要遵循正当程序。所谓‘正当程序’，包括告知理由、根据；听取陈述、申辩；必要时应相对人要求举行听证；行为实施者与处理事项有利害关系应予回避；对相对人给予事后救济机会等。其四，内部组织成员或外部相对人对社会自治组织的管理行为不服，认为违反法治原则的上述要求，可向法院请求司法审查。当然法院司法审查通常只限于对社会自治组织行为是否遵守法治原则基本要求的审查，即是否滥用和超越自治权，是否侵犯组织成员基本权利和自由，是否遵守正当程序，而不应涉及一般自治范围内的事项，更不应涉及自治组织处理决定对事实的认定、评价及其合理性，除非其认定、评价完全不是根据正常的技术标准，而是滥用权力（主观武断、以权谋私、打击报复等）所为，以致显现出明显的不合理。”

现代社会公法与私法日益相互渗透，公法与私法的界限也在不断调整。由于政府机关的一些行为和职能也受私法规则调整，因此，单纯以机构为标准便无法准确划定公法与私法适用空间的界限。作为对主体标准的修正和补充，功能标准，即公法规则约束的主体是执行统治职能或公共职能的政府机关或者社会自治组织，在很多情况下就成为公法适用空间的判断标准。所以，当社会自治组织所履行的职能属于公共职能时，公法就在理念上成为规范公共职能履行的规则，而无论该职能是由政府机关行使还是由社会自治组织行使。

基于上述原理，本案中村委会为修路而强拆公民房屋，是一种行使公共管理职权的行为，应属于行政法规范的范围。

近年来发生的很多案件，如长春亚泰足球俱乐部有限责任公司诉中国足球协会案、田永诉北京科技大学案等，其背后争议的焦点问题都表明，现代社会行政权力正在不断扩张，这必将导致行政法的适用空间也随之扩大。对于各类社会自治组织法律行为的研究，将成为行政法学未来研究的一个新的、广阔的领域。

案例二：行政法是控制与规范行政权的法

【案情介绍】

2001年4月，经泗洪县政府批准，建明食品公司成为泗洪县的生猪定点屠宰单位之一。在分别领取了相关部门颁发的企业法人营业执照、动物防疫合格证、税务登记证等证件后，建明食品公司开始经营生猪养殖、收购、屠宰、销售和深加工等业务。泗洪县政府先后共批准4个定点生猪屠宰单位，但到2003年5月，只有县肉联厂和建明食品公司在正常经营。2003年5月18日，泗洪县政府下设的临时办事机构县生猪办向本县各宾馆、饭店、学校食堂、集体伙食单位、肉食品经营单位以及个体经营户发出《屠宰管理通知》。该通知第一项称，“县城所有经营肉食品的单位及个体户，从5月20日起到县指定的生猪定点屠宰厂采购生猪产品，个体猪肉经销户一律到定点屠宰厂屠宰生猪（县肉联厂）……”2003年5月22日，泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长电话指示县兽检所，停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫。建明食品公司报请县兽检所对其生猪进行检疫时，该所即以分管副县长有指示为由拒绝。建明食品公司认为，被告的分管副县长电话指示第三人泗洪县兽医卫生监督检验所停止对原告的生猪进行检疫，致使其生猪无法屠宰和上市销售，被迫停业。被告的电话指示侵犯了其合法权益。为此，建明食品公司在2005年4月21日提起行政诉讼，要求确认泗洪县政府分管副县长的电话指示违法。宿迁市中级人民法院在2005年6月22日作出一审裁定，驳回原告建明食品公司的起诉。一审宣判之后，建明商品公司不服，提起上诉。

另外，建明食品公司在提起本案行政诉讼之前，因对县生猪办在《屠宰管理通知》中仅标注县肉联厂为生猪定点屠宰厂不服，曾于2004年8月4日以泗洪县政府为被告，另案提起过行政诉讼，宿迁市中级人民法院的（2004）宿中行初字第06号行政判决书确认，泗洪县政府下设的县生猪办在《屠宰管理通知》中仅将县肉联厂标注为生猪定点屠宰厂，侵犯了建明食品公司的公平竞争权，这一行政行为违法。该行政判决已经发生法律效力。

【法律问题】

本案中副县长的电话指示是否属于影响建明食品公司权利的行使行政权的行为，法院是否应当审理副县长的电话指示？通过本案可以总结出行政法的本质是什么？

【参考结论】

本案中副县长的电话指示是一种行政权力的体现，该行使行政权的行为已经对建明食品公司的合法权利产生了实际影响，法院应当对其进行审查。通过本案可以看到，行政法的实质是控制和规范行政权的法。

【法律评析】

本案争议的焦点问题是泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长要求县兽检所停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫的电话指示是对外行使行政权力的行为，还是行政机关内部的行政指导行为；这个电话指示是否影响了建明食品公司的合法权利。

我国《动物防疫法》第6条第2款规定：“县级以上地方人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫工作。”其第3款规定：“县级以上人民政府所属的动物防疫监督机构实施动物防疫和动物防疫监督。”第30条规定：“动物防疫监督机构按照国家标准和国务院畜牧兽医行政管理部门规定的行业标准、检疫管理办法和检疫对象，依法对动物、动物产品实施检疫。”

上述法律和行政规章的规定表明，动物防疫是县兽检所的法定职责，县兽检所应当按照国家、行业的标准和管理办法确定检疫范围、对象，依法对动物、动物产品实施检疫。

那么分管副县长的电话指示对原告的合法权益有没有产生实际影响呢？

原告是经被告泗洪县政府依法批准设立的生猪定点屠宰单位之一，经营手续完备。原告的生猪屠宰，依法应由县兽检所进行检疫、检验。从法律角度看，作为依法设立的生猪定点屠宰点，建明食品公司有向该县动物防疫监督机构——县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。县兽检所也应当按照国家、行业的标准和管理办法确定检疫范围、对象，依法对动物、动物产品实施检疫，而不是根据分管副县长的电话指示实施检疫。电话指示不应影响原告的合法权益。

但是，在行政管理的实践中，我国实行行政首长负责制，分管副县长的命令或者指示必然将对下级行政机关产生不亚于“红头文件”的、事实上的约束力。2003年5月22日，被告的分管副县长电话指示第三人停止对原告的生猪进行检疫。此后，原告再报请检疫时，县兽检所没有以定点屠宰资格已经在《屠宰管理通知》中被取消为由拒绝检疫（事实上，至本案纠纷发生，建明食品公司的定点屠宰厂资格并没有被依照法定的程序取消），而是声称根据分管副县长的电话指示而停止对上诉人的生猪进行检疫。事实证明，由于有分管副县长这个电话指示，县兽检所才拒绝履行对上诉人的生猪进行检疫的职责。尽管一般来说，电话指示是行政机关的内部行政行为，但就本案中县兽检所拒绝对建明食品公司的生猪进行检疫来看，电话指示已经对建明食品公司的合法权益产生实际影响，成为行使对外带有强制力的行政权力的行为。分管副县长在该县仅有两家定点屠宰场所还在从事正常经营活动的情况下，电话指示对县肉联厂以外单位的生猪停止进行检疫，指示中虽未提及建明食品公司的名称，但实质是指向该公司的。分管副县长就特定事项、针对特定对象所作的电话指示，对内、对外均发生了效力，并已产生了影响法人合法权益的实际后果。正是基于这样的理由，法院可以对泗洪县政府分管兽医卫生监督检验工作的副县长要求县兽检所停止对县肉联厂以外的单位进行生猪检疫的电话指示进行审查。

如果县兽检所当时是以定点屠宰资格已被取消为由拒绝检疫，则建明食品公司可以起诉县兽检所不作为。

通过对本案的分析，可以得出这样的结论：行政法在实质上是控制和规范行政权的法。

行政权是公权力的组成部分，是社会秩序的保障，但是又必须对行政权加以控制和规范。因为行政权的作用具有两重性，它可以为人们提供安全的生产和生活秩序，协调和促进社会经济的发展；但另一方面，行政权力又可能被滥用，侵害公民、法人和其他组织的合法权益，给公民的生命、自由和财产带来严重的威胁。尤其是在现代社会，行政权日益膨胀，与公众日常生活紧密相关。本案中涉及的食品卫生问题即是这样，一方面，食品安全关系人民群众的生命健康，要求行政权力必须对之加强监督和管理；但是，另一方面，在监督和管理过程中，行政权的滥用或不当行使，又会给行政相对人的合法权益造成严重的损害。泗洪县生猪办发出的《屠宰管理通知》仅标注本县肉联厂为生猪定点屠宰厂，明显造成了垄断行为，侵犯了其他相对人的公平竞争权。县生猪办的这个行政行为已被生效判决确认为违法。但是，显然，这一判决并没有产生应有的法律效果。否则，在逻辑上也不会发生本案的行政诉讼。在相对人遵守了相关法律、法规规定的情况下，主管副县长的一个电话指示，就可以在事实上剥夺建明食品公司作为定点屠宰单位享有的报请检疫的权利。第二场行政诉讼的发生也说明，副县长的一个电话指示在事实上发挥着超越法院生效判决的效力。这也说明目前行政法对行政权力的控制和监督还远远没有达到应有的效果。如何对行政权进行有效的控制和监督是行政法的最重要的使命。

案例思考题

思考题一

2003年12月24日，江苏能源经济技术开发区管委会因建设需要，征用孟桥社区居民委员会耕地145.59亩，其中刘旭（1995年8月5日出生）所在第四村民小组被征用50.33亩，获赔土地补偿费、安置补偿费218万余元。居委会在对刘旭所在村民小组的该笔土地款进行分配时，按1994年承包土地人口平均分配，每一承包人口分得1.22万元，刘旭因在1994年土地承包调整时尚未出生而未获分配。为此刘旭对居委会（原村委会）提起了行政诉讼。

问题：

本案中居委会能否成为行政诉讼的被告？

重点提示：

本案焦点问题是居委会能否成为行政诉讼的被告。

农村集体土地所有权属农村集体所有，即属于农村集体经济组织的全体成员共同共有，征用农村集体土地，必然导致土地所有权的变更，使该组织的每个成员丧失土地所有权，由此所获得的补偿，应归全体成员共同享有。刘旭系江苏能源经济技术开发区孟桥社区居民委员会四组村民，是四组成员之一，应享有平等分配的权利。村民的自治权不能对抗公民的生存权和财产权。

思考题二

九星集团是福建省一家跨地区、跨行业，融技、工、贸于一体的现代企业集团，产品涉及家用小电器、包装机械、建筑机械等几十个品种。其119项专利技术中，九星电蚊拍可谓家喻户晓。可是，自1995年以来，国内的一些厂商和个人未经该专利权人及独家实施单位九星集团许可，大规模生产和销售电蚊拍产品，严重扰乱了市场，给公司带来巨大经济损失。九星集团先后在全国范围内起诉了60家侵权厂商。这些案件都即将胜诉。

但就在九星集团诉福建福特卫视电子公司、福建华强特种器材公司专利侵权时，1997年7月，武汉市无线电压塑件厂张某应福建这两家侵权公司负责人要求，到武汉市技监局活动。该局标准处工作人员谢某违规让张某借出1994年存档的《DP型电子蚊蝇捕杀器标准编制说明》。张某用篡改了重要章节的假件调换了原件，该局工作人员谢某不仅没有对其归还的文档有任何异议，还违反规定在伪造的文件上加盖“企业标准备案专用章”。这份“编制说明”，日后成为上述诉讼案最具权威和关键的证据被分别送至国家专利局、最高人民法院、福建省高级人民法院。在各级法官对此进行调查时，武汉市技监局都坚称这份假证据是原件。据此，1998年2月和4月，最高人民法院两次下文，要求复审并暂缓执行该案的终审判决，使九星集团所持有的95222858.0号电蚊拍专利一度面临被撤销的危险，该公司在全国的打假形势急转直下，数十个已判决的侵权案件都将被推翻，九星集团还可能面临被反诉的危险。

直至1998年福州市台江区检察院赴武汉查证，张某、谢某承认这一造假事实，国家专利局也发现该局两份文件不同时，该案件才开始出现转机，但案件审查已被拖延了一年时间。在此期间，九星集团的产品形象受到极大的破坏，九星电蚊拍销售量锐减。九星集团要求追究武汉市技术监督局及其工作人员严重失职行为的法律责任，并要求武汉技术监督局赔偿损失500万元，登报赔礼道歉。

问题：

本案应属于民事争议，还是行政争议？

重点提示：

对于本案争议的性质本身存有争议。一种观点认为本案属于民事争议，理由是：首先，技术监督局的行为是向法院提供证据的行为，而不是积极的、行使其技术监督管理职权的行为；其次，技术监督局只是向有关机关提供证明材料，并没有实施直接的侵害行为，也没有相对人；再次，技术监督局的标准编制说明的案卷被篡改，属于张某的个人行为，该局工作人员谢某对被修改过的编制说明未提出异议并且加盖公章的行为并不是职务行为，技术监督局不应承担责任；最后，即使存在技术监督局的失职问题，也是行政机关的内部问题，而不是外部管理问题。故福州九星集团公司与湖北省武汉市技术监督局之间的纠纷不是行政纠纷。

另一种观点认为本案属于行政争议，理由是：从实体上看，首先，对于行政机关来说，案卷材料的管理是技术监督局的法定行政职责，正是由于该局没有切实充分履行该职责和技术监督局人员的管理失职才导致了案卷材料被篡改的结果；其次，技术监督局的行为是在它拥有特殊行政职权的前提下产生的，只有技术监督局才有权保管、出示专利证明材料，并且它所出具的证明材料具有特殊的行政法效力，能够为法院采纳和使用；再次，技术监督局存档的编制说明被送至国家专利局和省高级人民法院、最高人民法院，实际上起到了代表官方的证明作用，在性质上属于证明行为（行政确认）；最后，事件虽因内部管理不严引起，但技术监督局公务人员的失职行为已经对外产生了某种法律后果和外部侵害结果。从程序上看，本案原告针对被告的违法行为，很难提起民事诉讼，行政诉讼成为民事诉讼没有结果时所剩的唯一的救济途径。所以，应当允许原告就此提起行政诉讼。

哪一种观点更为合理？