辩证看待违宪审查热——读刘松山的《违宪审查热的冷思考》

邓周和军

诚如刘松山君在《违宪审查热的冷思考》一文中所指出的那样：“一段时间以来，违宪审查成为宪法学研究领域的一个最热点问题。”（页36）对违宪审查热，刘松山君未免有些疑问，譬如“违宪审查问题果真成了当今中国法制建设中最关键、最核心的问题吗？中国的违宪问题果真只有通过宪法诉讼特别是普通法院的宪法诉讼来解决才是最终或者最佳的选择吗？”（页36）因了这些疑问且不能得出肯定的回答，刘松山君拟给违宪审查热“泼点凉水”，于是成就了《违宪审查热的冷思考》一文（以下简称刘文）。向“热”泼“冷”，这是刘文引起我阅读兴趣的原因之一，但也正是这一点引起了我的一些疑问：所泼的东西是不是真的“凉水”？这些“凉水”是不是泼对了地方？违宪审查是不是应该从此由“热”变“冷”？

我怀着极大的兴趣认真仔细地拜读了刘文，刘文显然是一篇经过深思熟虑非常有见地的学术论文。但拜读刘文完毕，也确实发现了一些问题：刘文所泼的“凉水”并不完全是“凉水”，甚至间杂了一些温热尚存的“食物”之类；而且所泼的“凉水”并没有完全对准地方。具体表现在以下几个方面。

一、将允许争鸣的问题当成一定要解决的前置问题

既然是学术研究，就应允许并欢迎对各种问题进行争鸣，也就是通常所说的“百花齐放，百家争鸣”。只有允许并欢迎争鸣，才有可能带来学术研究的繁荣。如果每个人都是秉持同样的观点，或在所有观点上都达成一致，则学术研究势必走向衰落。这应当说是不容置疑的，但遗憾的是，刘文却在这一点上强求一致。譬如刘文指出：“我们对自己的宪法概念至今似乎并没有形成统一的观念和看法。”并认为“对‘宪法究竟是什么’这个基础性的命题没有达成共识，甚至还没有进行充分研究，怎么能轻率讨论违宪审查问题，甚至对建立什么样的违宪审查制度铺天盖地发表各种高见呢？”（页37）恕笔者孤陋寡闻，至今尚不知西方国家学者对宪法概念有完全统一的认识——不过我想在崇尚学术自由的西方国家，学者们对宪法概念不可能有完全统一的认识；只知西方国家大部分已经建立起违宪审查制度，西方国家学者对违宪审查制度中的“宪”有一定的共识。其实谁又能说我国学者对违宪审查制度中的“宪”没有一定的共识呢？对“宪法”的理解与对违宪审查制度中的“宪”的理解是两个不同的问题，虽然这两者都是应当允许争鸣的问题，对于这两者各人都可以有不同的见解，但对前者的理解不一致并不影响讨论违宪审查问题（西方国家已有先例），只有对后者的理解不一致才有可能影响到讨论违宪审查问题。因此刘文所提的只是一个允许争鸣的问题，对这个问题是不能要求达成共识的，但刘文却将这个问题当成一个应当解决的前置性问题，这就有点不合适了。

二、将不是当前最主要的问题当成不需要花很多时间精力进行研究的问题

违宪问题是不是当前法制建设中最主要的问题，需要经过充分论证，不能妄下断语。即使姑且承认，如刘文所说违宪问题不是当前法制建设中最主要的问题（页38），但这是不是就意味着违宪问题不需要花很多时间和精力进行研究呢？在刘文看来，既然违宪问题不是当前法制建设中最主要的问题，就是不需要花很多时间精力进行研究的问题。但这显然是不合适的，因为就学术研究来说，能探讨解决具有较强实用性的问题如当前最主要的问题等当然很好，但探讨解决当前最主要的问题却并不是学术研究的唯一任务。学术研究的范围很宽，大凡有思想性、理论性、前瞻性、实用性等的问题都可涵盖涉及，因此探讨解决实用性的问题如当前法制建设中最主要的问题等充其量只是法学研究中的一小部分而远不是全部。对某一问题是不是需要花很多时间精力进行研究，并不以实用性为唯一决定性因素，思想性、理论性或前瞻性等也是具有决定性的因素，并且只需具备其中一个因素即可。违宪问题即使不是当前法制建设中最主要的问题，即不是具有较强实用性的问题，但谁又能说它不具备思想性、理论性或前瞻性等呢？违宪问题既具备思想性、理论性或前瞻性等，纵然不是当前最主要的问题，也是可以并确实需要花很多时间精力研究解决之道的。况且不是当前最主要的问题并不意味着该问题并不重要。譬如说我们现在身处和平时期用不着军队去打仗，因而军队建设问题不是当前最主要的问题，但谁又能说军队建设问题不是一个重要的问题呢？违宪问题不论是不是当前最主要的问题，但确实是一个重要问题，因为它关系到宪法能否得到落实和宪政能否正常运行。对于违宪审查这样的重要问题，也实在很有必要花很多时间精力进行研究解决。

三、将应然的问题当成实然的问题

所谓应然的问题，是指应当是什么样的问题，也就是理想状态中的问题；实然的问题，是指实际上是什么样的问题，也就是现实状态中的问题。应然的问题与实然的问题显然是两个不同的有明显区别的问题，两者是不能混为一谈的。但遗憾的是，刘文却在一些地方将应然的问题当成实然的问题。譬如刘文认为，全国人大（的行为）是不存在违宪问题的。其理由之一在于全国人大的“任何一项职权的行使都必须遵循宪法的规定”（页38）。但这显然只是一个应然的问题，即宪法有关全国人大职权的规定表明全国人大应当遵守宪法；而不能说明全国人大实际上就遵守宪法、不存在违宪问题了，即这不是一个实然的问题。这是不能等同的，举个通俗的例子来说，宪法规定公民有遵守宪法和法律的义务，能够由此说明所有公民都不存在违法行为了吗？显然不能。但刘文却将上述应然的问题当成实然的问题来论证违宪问题不是当前法制建设中的最主要问题，实有失偏颇。

四、将可替代的问题当成不可替代的问题

对于有些问题，是可以进行替代的。譬如纠纷的解决方式，和解是一种，但也不妨碍调解、仲裁和诉讼等成为纠纷的解决方式。如果认为仲裁可以解决纠纷，就不需要再发展诉讼等来解决纠纷，就是将可以替代的问题当成不可以替代的问题。但遗憾的是刘文就在多个地方染上了这种“疾病”，譬如刘文认为：“对银行的歧视性招聘广告，应聘者完全可以向上级人民银行或者同级人民政府部门提出检举、控告，要求其撤销这一身高歧视性广告即可以了，又何以要舍近求远，绕道提起所谓宪法诉讼呢？”（页40）“对于解决违宪问题，宪法、各类国家机构组织法、立法法以及其他法律、法规都已经规定了相当多的措施，比如质询、特定问题调查、罢免、撤销等措施，”就没必要“急于去另起炉灶，建立一套新的违宪审查制度”（页42）。应当说刘文所列举的方式按理确实都是可以解决相关问题的，但这能成为妨碍大家再探讨一种新的解决问题的方式的理由吗？况且这只是一个应然的问题而不是一个实然的问题！现代社会越来越看重人的主体性，而人的主体性的最重要一点体现就是人有选择的自由。多一种纠纷解决方式，人选择解决纠纷的方式就又多了一种，也表明人选择的范围更宽了，人的选择更自由了。而且世界是丰富多样的，与之相适应，则解决纠纷的方式也不妨多一点。因此我个人认为，从尊重人的主体性和注重世界的多样性出发，即使有了一些纠纷解决方式，不论其能否有效发挥作用（如不能有效发挥作用当然要进行完善），也不妨再多发展一些另外的。也因此，我个人认为刘文将有些可以替代的问题当成不可以替代的问题，有点不太合适。

五、将可以进行多种解释的问题当成只有一种解释的问题

为了正确理解法律规范的立法原意和保证法的正确实施，对法律、法规或法律条文的内容、含义，历来可以作多种解释，实际上也有多种解释，包括正式解释和非正式解释。其中正式解释具有法律效力，一般分为立法解释、司法解释和行政解释三种；非正式解释一般不具有法律效力，分为学理解释和任意解释两种。而法律解释的方法通常有语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释和字义解释等。但遗憾的是刘文却将可以进行多种解释的问题当成只有一种解释的问题，譬如刘文以《宪法》第126条为例，该条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”对该条中的“法律”二字，刘文认为仅指法律而不是其他，也就是说宪法是不包括在内的，按刘文的原本说法是“这就明确地将宪法排除在人民法院的适用范围之外”（页43）。首先要声明的是，对《宪法》第126条中的“法律”二字，迄今为止没有正式解释出台。因此刘文说的不是正式解释，而只是一种非正式解释。既然是非正式解释，那刘文说的就只是一种观点，该种观点既不是具有法律效力的观点，也不是权威观点（没看出其有何权威性），更不能排除别人对此有不同的观点。而恰恰对于“宪法是不是法”这一问题，学者有不同的见解，实可谓“仁者见仁，智者见智”。也正是因为对这一点的理解不同，学者们才得出了不同的结论，其中的一个结论就包括“人民法院在一定条件下可以依据宪法审理案件”。在正常状态下，如果一位学者要反驳另一位学者的观点的话，首先就应弄明白该另一位学者的结论是如何得出来的，得出这个结论的过程是不是合理，然后再进行反驳。但刘文却不是这样，他把自己的理解（“人民法院审理案件的依据是法律而不是宪法”）当成权威理解和唯一正确的理解，别人的理解（“人民法院在一定条件下可以依据宪法审理案件”）都是错误的，且不管别人观点的论证过程，就说别人观点不正确，这似乎不太符合学术研究的规范。

六、将暂时无法解决的问题当成永远无法突破的问题

有些问题受当前因种种因素制约可能暂时无法解决，但这并不意味着这些问题就永远都无法突破。只要各种制约因素一一排除，问题的突破就是很有可能的。譬如20世纪90年代中期我们还认为国家统一司法考试是不可能的，但不出几年国家统一司法考试就成了现实。条件的成熟有时可能是很迅速的，但很遗憾刘文没有认识到这一点，而是在一些地方将一些暂时无法解决的问题当成永远无法突破的问题。例如刘文指出，当前我们有很多问题特别是一些重大的问题不是通过人民法院解决的，而是通过作为执政党的共产党和人大及其常委会来解决的，是通过政治协商和民主监督来解决的（页44）。后面这些解决方式不能说没有其正当性，但如果说上列问题特别是重大法律问题永远都无法通过人民法院来解决，就会令人怀疑我国法治建设的成就了。断言我国法治建设永远都无法取得成功似乎是不对的，因而我们也不能断言上列问题特别是重大法律问题永远都无法通过人民法院来解决，因此也就不能将我们当前有些问题不能通过人民法院来解决这一暂时无法解决的问题当成永远无法突破的问题来谈，以此来论证人民法院不能成为宪法诉讼的主角显然是没有多大说服力的。

纵观刘文，还可发现一些逻辑不通顺的地方，譬如刘文说“全国人大是不存在违宪问题的”（页38），但其后面的论述却是“全国人大的行为是不存在违宪问题的”，将全国人大与全国人大的行为不作区分，论述起来看似有理，实则混乱。再譬如刘文认为“对一个连党章等党法党规都不能遵守的人，也不可能要求他去遵守宪法”（页39），这就混淆了党员身份的前后变化，即党员首先是公民，然后才是党员（同时是公民），也就是党员首先应作为公民遵守宪法，其次才是作为党员遵守党章等，如果反过来说就不对了。刘文也还有一些学术态度不太严谨的地方，譬如刘文说“违宪问题还只是新闻。什么是新闻呢？狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”（页40）。“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”，这是一句戏语。如果批评新闻的炒作性，引用这句戏语还可以。但新闻并不是只有炒作性，因此作为一个严肃的学术问题（“什么是新闻？”），只引用这句戏语来做说明似乎就显得学术态度不太严谨了。刘文还有一些我未指出的不尽合理的地方，因为不是很明显，这里就不再一一指出了。

但正如前述，刘文是一篇经过深思熟虑、非常有见地的学术论文，他试图给当前的违宪审查热“泼点凉水”，虽然所泼之“凉水”正如我们所分析的那样并不完全是“凉水”，甚至有时还间杂了一些温热尚存的“食物”之类；有些“水”也未泼对地方，但确实大部分是真正的“凉水”且泼对了地方，具有警醒作用，是研究违宪审查热的人士应当认真仔细阅读的。这也告诉我们，所谓热点问题如违宪审查虽然值得认真研究，但不能盲目跟风，当然也不宜“一棍子将其打死”，应注意辩证看待。

（刘松山：“违宪审查热的冷思考”，载《法学》2004年第1期）