第三节 服务贸易的争端解决

基于DSU而建立的WTO争端解决机制对原来GATT机制进行了完善。首先，WTO争端解决机制统一适用于因所有WTO协议而发生的争端，避免了原来GATT机制下的程序选择和规范选择问题。其次，关于专家组的成立、专家组和上诉机构报告的通过，规定了反向协商一致的原则，即只有全体缔约方一致反对才能阻碍专家组设立及专家组和上诉机构报告的通过。这保证了机制的权威性和强制性，加强了争端解决的纪律。

一、服务贸易的争端解决概述

WTO争端解决机制同样适用于基于GATS而发生的服务贸易争端。与货物贸易相比，服务贸易的争端解决有一些新的实体及程序问题。一方面，因为成员在货物贸易领域的承诺与在服务贸易领域的承诺性质与形式均有差异，导致服务贸易的争议解决有一些特殊的实体性问题需要考虑。另一方面，GATS和GATS在有关争端解决的规定上也有若干差异，因此服务贸易争端解决还要遵循一些特有的规则。

由于服务贸易比货物贸易的形式更加多样，并且涉及生产要素流动和投资问题，因此WTO成员在服务贸易领域作出的一般承诺与货物贸易非常相似，但在市场准入和国民待遇的具体承诺方面，二者相差较大。从GATT到WTO，货物贸易领域的具体承诺始终围绕降低关税与取消非关税贸易壁垒而进行，主要体现为各国的关税减让表、对某些非关税壁垒的保留及运用限制等。但对于服务贸易而言，各成员的具体义务是通过“具体承诺减让表”（schedule of specific commitments）来体现的，其中又分为水平承诺（horizontal commitments）和行业承诺（sectoral commitments），前者对列入承诺表的所有服务部门均适用，后者则对具体服务部门的市场准入和国民待遇的限制进行规定。由于服务贸易包括四种提供方式，因此这种具体限制针对每种服务提供方式列出。具体承诺表中对服务部门的分类以联合国的CpC作为重要参考。

此外，根据GATS第2条第2款，成员可维持与该条第1款规定的最惠国待遇不一致的措施，只要该措施列入《关于第2条豁免的附件》。相对于具体承诺表而言，豁免附件的结构较为简单，包括豁免适用的部门、对要求豁免的措施描述、不适用最惠国待遇的理由、针对的成员以及措施拟将持续的时间等。

综上所述，只有将WTO成员的“具体承诺减让表”、《关于第2条豁免的附件》与GATS规定的一般原则结合起来考察，才能判断该成员在服务贸易领域做出的具体承诺和义务。鉴于任何对成员违反服务贸易义务指控的前提应当是该成员的具体承诺，因此了解这种承诺结构特点是非常重要的。

自1995年1月1日WTO正式成立以来，成员提交DSB处理的贸易争端中涉及到的服务贸易案例，除本书中探讨的墨西哥电信案、美国博彩案、欧共体香蕉案、加拿大汽车案、加拿大期刊案以及中国集成电路增值税案之外，还包括：（1）1996年3月3日，欧共体诉美国关于《古巴自由民主团结法》案;（2）1996年6月13日，美国诉日本影响分销服务的措施案;（3）1997年3月2日，美国诉比利时的影响商业电话簿服务的措施案;（4）1998年1月20日欧共体诉加拿大影响胶卷分销的服务措施案;（5）2000年6月6日，洪都拉斯诉尼加拉瓜影响从洪都拉斯和哥伦比亚进口的措施案。本书未讨论这几个案例，是因为它们没有进一步的发展和结论。其中欧共体诉美国《古巴自由民主团结法》案中成立了专家组，但欧共体不久要求专家组中止审理，一年之后并没有恢复专家组的工作，因此该案不了了之。其他几个案件中则仅有一份要求磋商的文件。

以下将结合上述案例，对服务贸易争端解决中的几个重要问题进行梳理。

二、启动服务贸易争端解决机制的条件

根据DSU第1条第1款，DSU的规则和程序应适用于按照附录1所列各项协定的磋商和争端解决规定所提出的争端。GATT中有关磋商和争端解决的规定见其第22条和第23条，这是GATT争端解决机制的基础性条款。GATS关于磋商和争端解决的规定也正好规定在GATS的第22条和第23条。尽管这两个条款编号与GATT有关磋商和争端解决的条款相一致，而且内容也基本相似，但仍有一些差异是需要注意的。

GATT第22条和GATS第22条都是关于“磋商”的规定，就一般性的磋商程序而言，服务贸易与货物贸易适用的原则是一致的，但GATS第22条比GATT第22条多了第3款。该款规定，属于成员间为避免双重征税而签订的国际协定范围内的措施引起的有关国民待遇问题的争端不应适用GATS第22条和第23条。如果各成员不能就某一项措施是否属于它们之间的此类协定范围达成一致，则应当允许两成员中的任何一个成员将该事项提交服务贸易理事会，并由服务贸易理事会将该事项提交仲裁。仲裁裁决是终局的，并对各成员具有约束力。这是有关服务贸易争端解决的一个特殊规定。

GATT和GATS第23条虽然名称不同，前者为“利益丧失或减损”（nullification or impairment），后者为“争端解决与执行”，但均规定了启动WTO争端解决机制的条件。GATT第23条规定了三种诉因，即“违约之诉”、“非违约之诉”以及“其他情况之诉”。如果将GATT第23条与GATS第23条规定的诉因相比较，可以发现GATS没有像GATT那样规定“其他情况之诉”。GATS第23条则规定了两种可以启动争端解决机制的情况：（1）如任何成员认为任何其他成员未能履行本协定项下的义务或具体承诺，这是服务贸易领域的“违约之诉”;（2）如任何成员认为其根据另一成员在本协定第三部分下的具体承诺可合理预期获得的任何利益，由于实施与本协定规定并无抵触的任何措施而丧失或减损，这是服务贸易领域的“非违约之诉”。但GATS去掉了“使得本协议的任何目的之达到受到妨碍”这一要件。

GATS关于非违约之诉的规定在用语上与GATT有所不同，GATS规定更为具体和严密。首先，GATS规定受到丧失或减损的利益必须是根据其他成员在GATS第三部分做出的具体承诺可以取得的；其次，这种利益的取得必须是可以合理期待的。但在货物贸易争端解决的历史上，专家组根据GATT第23条裁定非违约之诉成立时，也常常以缔约方某项关税减让承诺为基础，而且总是考虑其他缔约方基于该关税减让承诺而产生的合理期待利益是否受到丧失或减损。因此，GATS这一规定体现了对货物贸易争端解决实践经验的发展和完善。

另外值得注意的是，在违约之诉的情况下，GATS不再要求任何结果要件，即仅有措施的违约性即可构成启动争端解决机制的充分理由。GATS似乎做了一个推定，即不履行GATS义务或具体承诺当然会导致其他成员在该协议项下直接或间接享有的利益受到丧失或减损。事实上，在货物贸易争端解决历史上，从未有缔约方在被认定未履行有关协议义务的情况下，通过主张结果要件不存在而成功对抗其他缔约方提出的申诉。因此，专家组在审理违约之诉时，往往有这样的默示推定，而结果要件存在与否，事实上很难成为否定违约之诉成立的理由。DSU第3条第8款明文确认了这种推定，即如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况，则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。在此情况下，应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。因此，虽然GATS在违约之诉中去掉了结果要件，但在实践中并不会与GATT违约之诉产生实质性的区别。

即使如此，由于GATT与GATS关于诉因规定的不一致，货物贸易的违约之诉与服务贸易的违约之诉仍会有某些区别。例如，在货物贸易争端中，发动争端解决机制的一方在提起违约之诉时虽然不用证明，但仍然必须主张其依据本协议直接或间接享有的利益受到丧失或减损，或本协议的任何目的之达到受到妨碍。而在服务贸易争端中，发动争端解决机制的一方在其请求中，无须提到任何违约结果的问题。

更进一步而言，在货物贸易违约之诉中，违约造成其他成员的利益丧失或减损只是一个初步的推定，因此被诉的一方在理论上仍然可以提出这一推定不成立的抗辩。虽然这种抗辩一般难以获得支持，但起诉方仍然必须对这种抗辩进行反驳，而专家组或上诉机构在其报告中也需要对此进行认定。而在服务贸易的违约之诉中，对违约造成其他成员的利益丧失或减损无须特别主张或证明。

综上所述，GATS起草者在总结货物贸易争端解决机制运作历史的基础上，对GATT第23条加以改进与完善，制定了服务贸易争端解决的条款。但由于GATT1947在演变为GATT1994时在这方面并没有做出与GATS相似的修订，因此，启动货物贸易与服务贸易争端解决机制的条件有一些不同，但这种不同并非实质性的。

三、服务贸易争端适用的特别规则与程序

DSU附件2列出了应适用的所有协议中包括的关于争端解决的其他特殊或附加规则和程序。根据DSU第1条第2款，如果这些规则和程序与DSU一般规则和程序不一致，则前者应优先适用。其中，服务贸易争端应适用的特别规定包括：部长会议于1994年4月15日在马拉喀什通过的《关于服务贸易总协定争端解决若干程序的决定》（下称“决定”）; GATS《关于金融服务的附件》第4款和《关于航空运输服务的附件》第4款。

《决定》主要对审理服务贸易争端的专家组成员资格做出了更明确的规定。对于审理贸易争端的专家组成员资格，DSU第8条第1款规定，专家组应由资深政府和/或非政府的个人组成，包括曾在专家组任职或曾向专家组陈述案件的人员、曾任一成员代表或GATT1947缔约方代表或其先前协定的理事会或委员会中的代表人员、秘书处人员、曾讲授或出版国际贸易法或政策著作的人员，以及曾任一成员高级贸易政策官员人员。由于服务易领域的很多问题专业性很强，所以在乌拉圭回合谈判中，服务贸易谈判组就能够审理具体服务部门贸易争端的专家组成员资格问题提出了关注，于是通过了上述《决定》，并于1995年3月1日被服务贸易理事会采纳。

《决定》从三方面对专家组成员资格进行了规定。首先，审理服务贸易争端的专家组成员应当在处理与GATS和/或服务贸易有关的问题、包括相关管理问题方面具有经验。其次，审理某个服务部门争端的专家组应具有与发生争端的该具体服务部门相关的必要经验。但该条规定针对的是专家组，而不是专家组中的每一个成员。最后，WTO秘书处应保存一份能够担任审理服务贸易争端的专家组成员的资深人员名单，但该名单的目的仅是协助对专家组成员的选择，审理服务贸易争端的专家组成员并非必须是该名单所列的人员。

在实践中，由于贸易争端各方对于任何专家组成员的选择都有机会参与并发表意见，而为了使争端得以公平解决，争端各方事实上总会选择有能力处理该争端者担任专家组成员，因此，虽然DSU和其他WTO协议中并未有上述类似规定，但每个专家组成员的资历事实上基本与其处理的争端相符。

《关于金融服务的附件》第4款规定，审理有关审慎措施和其他金融事项争端的专家组应具备与争议中的具体金融服务相关的必要专门知识。这一规定比《决定》更进一步，不仅要求专家组应具有金融方面的专长，而且这一专长还应与争端所涉及的具体金融服务有关。但这里“其他金融事项”到底应包括哪些并不清楚，仍有待将来金融争端解决实践加以澄清。

《关于航空运输服务附件》第4款为航空运输服务领域的贸易争端适用GATS争端解决程序设置了两项前提条件。第一，只有当有关成员在航空运输服务领域承担义务并做出具体承诺时，方能援用GATS规定的争端解决程序。第二，航空运输服务领域的争端发生后，争端方必须先尝试通过其他双边、多边协定或安排中规定的争端解决程序来解决争端，只有在用尽上述程序之后才能适用GATS程序。

四、GATS规定的救济方式

根据DSU第3条第2款，WTO争端解决程序有两个目的，一是根据国际公法的习惯解释原则对WTO协定的现有规定加以澄清，二是保护成员在WTO协定下享有的权利并提供相应的救济。从实用的角度而言，第二种目的更为直接和重要。GATS第23条对救济方式进行了规定，但更详细的规定仍体现在DSU中。鉴于GATS未规定“其他情况之诉”，这里分别讨论违约之诉和非违约之诉中的救济方式。

（一）关于违约之诉的救济

1．改正违约措施的建议

DSU第19条第1款规定，如果专家组或上诉机构认定某成员的一项措施违反了所适用协定的规定，可以在其报告中建议DSB要求有关成员改正该措施，使之与适用协议相符。专家组或上诉机构报告一旦被DSB通过，其中对违约当事方提出的改正建议就必须被该成员无条件接受并实施。这种实施应当有一定的期限要求，DSB将对实施进行监督。这种救济方式对于货物贸易争端和服务贸易争端中的违约之诉而言，并无区别。GATS规定在这一问题上应直接适用DSU。

2．经济补偿

经济补偿是DSU中新增加的一种救济方式，对于服务贸易争端同样适用。根据DSU第22条，在违约之诉的情况下，经济补偿只能是一种临时性的救济，只有当不可能完全实施DSB提出的改正违约措施时才适用。经济补偿必须是自愿的。如果有关成员未在规定合理时间内改正其违反WTO协定的有关措施或在其他方面未能遵守DSB的建议或裁定，如果申诉方提出经济补偿要求，则该成员应与其协商确定经济补偿的金额。但如果双方就经济补偿金额达不成一致，则申诉方只能寻求实施报复措施。

3．实施报复措施

这种救济方式最早规定于GATT之中。DSU对这种救济方式加以发展和完善，并将其推广适用于所有WTO协定。GATS第23条第2款对这种救济方式加以明确接受。按照DSU第22条第3款的规定，这种救济方式适用于服务贸易争端时，需注意几个问题：

首先，按照该款（a）项的规定，实施报复的总原则是，申诉方应首先寻求对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门中止减让或其他义务。但该款（f）项规定，在本款之内使用的“部门”一词，就货物而言，指所有货物；而就服务而言，指用于确认此类部门的现行“服务部门与分类清单”中所确认的主要部门。因此，当成员在货物贸易争端中实施报复措施时，可以中止就任何其他货物贸易部门进行的承诺或义务。例如，如果一成员的蔬菜出口受到了另一成员不正当的限制，那么它可以首先选择限制另一成员的纺织品进口作为报复措施。但是，当成员在服务贸易争端中实施报复措施时，只能中止在争端所涉及的部门中所做出的其他承诺或义务。例如，如果一成员在金融服务领域的市场准入受到另一成员的不当限制，那么它不能首先选择中止对另一成员在电信服务领域进行的承诺或应履行的义务。由于这一限制性规定，申诉方实施何种报复措施时的选择余地较小。这样区别的原因在于，相对于货物贸易而言，中断某项服务贸易对经济和商业造成的后果将更加持久。如前所述，服务贸易不像货物贸易那样仅仅涉及货物的流动，而是同时涉及各种生产要素的流动，在通过商业存在方式提供的服务中涉及服务业的投资问题。因此，一项服务贸易的中断将影响到多方面的经济和商业活动，而恢复起来费时费力。对通过中止服务减让这种报复措施的范围加以限制，可以尽量降低这种报复措施带来的负面影响。

其次，根据DSU第22条（b）项的规定，如果申诉方认为中止与同类部门有关减让或其他义务不可行或无效，则可以寻求中止同一协议下其他部门的减让或其他义务。根据该款（g）项，这里的“协议”一词就货物而言，指《WTO协定》附件1A的所有协议，只要有关争端当事方属这些协议的参加方。而就服务而言，“协议”仅指GATS。对于货物贸易争端而言，报复措施所中止履行的协议选择范围非常广泛。对于服务贸易争端而言，中止履行的只能是GATS项下的承诺和义务，范围要狭窄很多。

最后，根据DSU第22条（c）项，如申诉方认为中止同一协议项下的其他部门减让或其他义务不可行或无效，且情况足够严重，则可寻求中止另一适用协议项下的减让或其他义务。在实践中，这一规定只能适用于非常例外的情况。

值得注意的是，在依据上述第（a）、（b）或（c）项的规定实施报复措施时，须满足第22条第3款（d）项要求。（d）项（ii）规定，在适用上述原则时，实施报复措施的一方应考虑与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及中止减让或其他义务的更广泛的经济后果。因此，由于中止服务贸易领域的承诺或义务对造成的经济后果会更加持久或严重，实施相关的报复措施可能受到更严格的限制。另外，实施报复措施时，如果有关成员认为中止履行减让或其他义务的程度不当，或第22条第3款所规定的原则和程序未能得到遵循，则可将该事项提交仲裁。

（二）非违约之诉的救济

GATT并没有规定非违约之诉的救济方式，但在DSU第26条中对此有专门的规定。根据DSU第26条，被诉方并没有义务取消被指控的措施，因此这里不存在违约之诉中的改正措施问题。道理很简单，非违约之诉本身就意味着被指控措施并没有违反WTO协议的规定，自然不能引起改正措施的救济。而且，除非实施有关措施的成员同意，否则在非违约之诉这，并不存在任何对该成员具有约束力的救济形式。按照DSU第26条规定，非违约之诉可以有三种救济形式：第一，专家组或上诉机构可以建议有关成员对措施做出双方满意的调整，但实际上，如果实施措施的成员认为调整方案不满意，则并没有调整义务；第二，专家组或上诉机构报告做出后，申诉方可以要求通过仲裁方式，决定其利益受到丧失或减损的程度，并就达成双方同意的调整方案提出建议，但该建议对争端各方不具有约束力；第三是经济补偿，虽然这里的经济补偿可以不只是一种临时性措施，而是争端最终解决方案的一部分，但包含补偿因素的最终解决方案仍然必须让争端双方都觉得满意，实际上同样不具有强制性。

DSU并没有涉及到服务贸易中非违约之诉的救济问题，这方面的规定见于GATS第23条第3款。根据该款，非违约之诉的救济主要体现在，利益受到丧失或减损的成员有权要求在GATS第21条第2款基础上进行双方满意的调整，这一调整可以包括对该措施进行修改或取消。但这也不是一种强制性的救济，因其适用取决于能否达成双方满意的调整方案。如果双方不能达成协议，则应适用DSU第22条。DSU第22条规定的哪些救济方式可以适用，仍然是一个有待澄清的问题。DSU第22条的所有救济建立在该条第2款规定的两个前提条件之上：一是有关成员未能改正被认定与某个适用协议不符的措施；二是有关成员未能在合理时间内遵守DSB的其他建议或裁决。在非违约之诉的情况下，第一个条件显然不适用，因不涉及措施改正问题。对于第二个条件而言，是否意味着申诉方可以像在违约之诉中那样，提出经济补偿，并进一步提出中止履行减让或其他义务，则仍然值得讨论。从法理上说，如果一方措施并没有违反WTO协议，而另一方却被授权进行报复的话，会造成一种不合理的结果。因此，DSU第22条中规定的报复措施，应当如货物贸易非违约之诉一样，也不能适用于服务贸易的非违约之诉。

乌拉圭回合首次将服务贸易纳入谈判议题，并制定了统一适用于WTO框架内所有协议的统一的争端解决规则与程序，这一程序同样适用于服务贸易争端的解决。但由于服务贸易争端与货物贸易争端的不同特点，在适用DSU解决这类争端时，会遇到一些特殊问题。本节主要讨论了一些程序性的问题，如启动争端解决机制的条件、审理服务贸易争端的专家组成员的资格要求以及救济方式等。需要提及的是，相对于这些程序问题而言，在对服务贸易争端的审理过程中，专家组或上诉机构面临的实体性问题与货物贸易争端的区别是更为实质性的，本节没有涉及到这些问题，而是将其留待后面几章中结合具体案例进行更有针对性的分析。

截至目前为止，纯粹关于服务贸易并有裁决结果的案例只有墨西哥电信案和美国博彩案，其他几个案件中部分涉及到服务贸易问题。因此，虽然GATS运行已经十年有余，但这方面的案件并不算多。原因应当有两个方面，一是由于各国在服务贸易领域承诺的义务还比较有限，二是有关的法律规则还并不成熟和详尽。尽管服务贸易目前尚未成为WTO争端解决的热点，但由于服务贸易的迅速发展以及GATS在WTO体系中地位的不断加强，这方面的案件会逐渐增多，因此非常有必要关注这一领域的发展。