绪论
一、“亚洲法”与“近代法”概念辨析
世界上并不存在统一的亚洲法。法产生于社会,没有共同的社会基础,没有统一的亚洲社会,也就不可能产生统一的亚洲法。学者为了研究的便利,也为了与欧美法相区别,于是按照地域特点,把存在于亚洲各国的法律制度、法律文化等概括称为“亚洲法”。
在历史长河中,亚洲内部也形成了特色鲜明的中华法系、伊斯兰法系与印度法系。按照法国学者勒内·达维德教授的划分方法,在世界五大法系中,亚洲占了三个。单从数量来看,亚洲对世界法律文明做出了重大贡献。不过,从另外的角度看,这也说明,亚洲内部的国家、民族、宗教、传统文化的复杂性。中华法系、伊斯兰法系与印度法系虽然都生长发育、昌盛于亚洲,却又能够自成体系,彼此之间的差异明显。
随着亚洲各国工业化,经济社会不断发展,政治法律制度发生了深刻变革。传统的中华法系、印度法系已然成为历史,其影响也仅存于一些习惯法中。与此相反,伊斯兰法仍在亚洲一些国家中沿袭,伊斯兰法系仍是“活的法系”。伊斯兰教在亚洲许多国家作为国教而存在,伊斯兰法对穆斯林社会仍具有不同程度的约束力。不过,随着穆斯林国家的资本主义发展与社会变革,伊斯兰法在历史中的特殊地位已经不复存在;在大多数穆斯林国家,世俗法取代了伊斯兰法。
这些深刻的变化既是亚洲法发展变化的表现,同时也为未来亚洲法的发展打下了坚实的基础。
随着具有共通性的现代科学技术的广泛使用,公民社会的逐渐形成,亚洲国家的社会基础正在发生相同或者相似的变化,各亚洲国家的法律开始出现趋同现象。亚洲国家现在最缺乏的是政治家的智慧。政治家可以组织、引导、削减,乃至消除亚洲国家间的分歧,以建立亚洲版的“亚盟”。“亚盟”的建立将为具有超国家性质的亚洲法奠定现实的基础。
由于本丛书在以后讲现代法变革时很少涉及这些亚洲国家,所以书名是“近代亚非拉地区法”;书中实际内容一直写到现代,更准确地说应是“近现代亚非拉地区法”。书名虽为“近代亚非拉地区法”,实为“近代亚非拉地区国家法”。之所以叫“近代亚非拉地区法”其主要理由是这三大地域在法律传承与法律移植中有许多区域共性;第二个理由是本丛书已出版的书中使用了“近代亚非拉地区法”这一名称。特此予以说明,希望读者予以理解。
二、亚洲十三国法在亚洲法中的地位
《近代亚非拉地区法》亚洲分册选录了东北亚的韩国,东南亚的新加坡、马来西亚、泰国、印度尼西亚、越南、菲律宾,南亚的印度、巴基斯坦,西亚的以色列、土耳其、伊朗、伊拉克,共计十三个国家,占到亚洲四十多个国家总数的30%左右。在这十三国中,既有科学技术与经济社会高度发达、法制健全的新加坡、以色列、韩国等,也有现代与传统交相辉映的土耳其、伊朗、印度、巴基斯坦、泰国、马来西亚等,还有社会主义国家越南和刚刚经历过激烈转型的伊拉克等。这十三国基本能代表亚洲国家法的概貌。
中国、日本等国家在“法律文明史”丛书中专门列出,本书不再涉及。其余的亚洲国家,如蒙古、朝鲜、老挝、柬埔寨、缅甸、文莱、东帝汶、孟加拉国、斯里兰卡、尼泊尔、不丹、马尔代夫、阿富汗、沙特阿拉伯、也门、阿联酋、科威特、阿曼、卡塔尔、叙利亚、约旦、黎巴嫩、格鲁吉亚、亚美尼亚、阿塞拜疆、塞浦路斯、哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦,由于本书的篇幅所限,以及研究力量不足等多方面原因,暂未被纳入本书,待以后时机成熟再进行增补。
三、亚洲传统法律文化
近代亚洲法是在既有的亚洲传统法律文化和西方法律移植的基础上成长起来的。尽管印度法系、中华法系已然成为历史,但是在西方法律移植到亚洲国家的时候,传统法律文化还是存在的。所以,要探讨近代亚洲法的成长,还需要回顾亚洲的传统法律文化。
亚洲有着悠久的法律文明史。亚洲法律文明,先于西方法律文明千年之久。从原始社会脱胎的亚洲古国产生了世界上最早的法律制度—公元前3000至公元前2500年间两河流域的楔形文字法、公元前2100年中国古代奴隶制法和公元前2000年的印度法等。在世界法律文明生长之初,最为后世称道的,首推两河流域的奴隶制法。因为这里拥有许多世界法律文明之“最”:两河流域出现了最早的成文法—楔形文字法;两河流域拥有迄今发现的世界最早的成文法典《乌尔纳姆法典》(公元前21世纪);两河流域制定了世界最早的、保留最完整的奴隶制法典—《汉谟拉比法典》。公元前2世纪至公元2世纪以《摩奴法典》为代表,印度形成了自己的法律体系。
从成文法编纂来看,其他亚洲国家受到中国、印度等奴隶法制、封建法制比较发达国家的影响。例如,越南15世纪的《洪德法典》曾受到中国秦律、汉律的影响,19世纪初的《嘉隆法典》则是以《大清律》为蓝本;缅甸18世纪先后制定的《摩奴锁律》和《摩奴基律例》,泰国19世纪初的《拉玛一世法典》(又称《三印法典》)等则明显仿照印度的《摩奴法典》。
在亚洲法律发展历程中,专制主义特色明显。两河流域早在乌尔王朝时期就确立了这一制度,古巴比伦王国实行的是君权与神权相结合的君主专制制度,古巴比伦国王是国家的最高统治者,集行政、立法、司法、军事和祭祀大权于一身;穆斯林先知穆罕默德及其之后的哈里发把控立法、行政、司法和宗教大权;印度的国王把握着国家行政、军事和司法的最高权力。东亚各国皇帝拥有统治人民的绝对权力,不受任何制约,皇帝的“言”与“行”就是国家的“法律”。
“权利”一词来源于欧洲的法律文化。亚洲法律大都实行义务本位。伊斯兰教本质上是法律的宗教,印度法的情形也颇相似。著名的《摩奴法典》首先是一部宗教典籍。由于这个缘故,传统的伊斯兰法和印度法既非世俗也非独立的体系,与之相应的则是其义务本位的思想。这些正是它们与西方法制的根本区别所在。受中华法系影响的东亚国家的习惯法也实行义务本位。
西方自古以来就从法律上规定了严格的一夫一妻制。从古希腊、古罗马到中世纪欧洲,再到近现代,莫不如此。而在亚洲地区普遍盛行一夫多妻制。穆斯林男子依伊斯兰教的教义可以娶四个妻子,古代印度三个种姓的男子都可以娶一个以上的妻子,婆罗门可娶四个,刹帝利可娶三个,吠舍可娶两个,只有最卑贱的首陀罗才实行一夫一妻制。中华法系虽然规定实行一夫一妻制,但男子可以纳妾,实际上也是一夫多妻制。
在亚洲,法律的宗教色彩和神权主义色彩比较浓厚,法律与道德规范及宗教相重合。佛教是世界三大宗教之一,创立于南亚地区,在以后的发展中相继传入亚洲其他各国。伊斯兰教创立于阿拉伯半岛,尔后流传到亚洲、非洲和欧洲的许多国家;《古兰经》作为伊斯兰教的经典,不仅影响到穆斯林居住地区的文化发展,更成为伊斯兰教国家的法律准则。此外,犹太教、印度教、锡克教等也在亚洲乃至世界其他地区产生深远影响。
不仅印度法和希伯来法是法律与宗教合一的体系,就是巴比伦等世俗国家,也都宣称法是神所授予,是神意的体现。古代亚洲各国法一般宣布为“神”所授予,披着“神意”的外衣,神的意志就是法律,其立法指导思想是神权主义。西亚国家信奉伊斯兰教,实行伊斯兰法,以《古兰经》为主要渊源,教法(沙里亚)在它们的法律中是核心部分;还有一些亚洲国家的法律接受了印度婆罗门教法和佛教法,以《摩奴法典》为主要渊源。其他没有受伊斯兰法和印度法影响的一些国家,其法律也不同程度具有宗教色彩。除中华法系外,亚洲的另外两大法系皆属宗教法。
四、西方法律在亚洲的移植
到了近代,随着欧洲资本主义的兴起以及随之而来的对外侵略扩张,仍然停滞于落后的封建社会的亚洲(东南亚个别地方还是奴隶制,甚至处于原始社会末期)和世界其他地区一样,成为欧洲列强侵略和奴役的对象。
在近代之前,西方殖民者就开始了对亚洲的侵略。最早在亚洲进行殖民活动的是葡萄牙。1498年,达·迦马绕过好望角到达印度西南海岸,在西南沿岸建立了几个据点,并被任命为驻印度总督。随后,葡萄牙把势力扩大到马来西亚、印度尼西亚和中国沿海等地。16世纪末叶开始,葡萄牙人基本上控制了印度洋,垄断了当时的东西方贸易,称霸东方达一个世纪之久。荷兰步葡萄牙后尘,第二个来到亚洲。1610年荷兰人在印尼设总督,随后荷兰为占领东南亚地区与葡萄牙人展开竞争,1641年占领了马六甲。葡萄牙和荷兰人还先后占领马来西亚(当时称马来亚)。
继葡萄牙、荷兰之后,英法殖民者也相继向亚洲扩张。英法凭借经济和海上实力,与葡、荷在东方展开了激烈竞争,迫使葡、荷的殖民势力在亚洲步步退却。通过17—19世纪的殖民扩张和角逐,英国先后将印度、马来西亚、缅甸等国变为自己的殖民地,法国则占领柬埔寨,把越南和老挝变成自己的保护国,并将三国联合组成法属印度支那联邦。
在殖民统治时期,宗主国为了保护本国商人、厂主的利益,为了掠夺殖民地和附属国人民,强制推行宗主国法律。西方列强的法律随着炮舰、传教士、商人和冒险家进入了亚洲。但这些地区原有的法律和习惯并没有完全被取代。从宗主国的实际需要来看,为了进行殖民统治,需要西方的行政管理制度;为了调整各种商业活动,以保证对殖民地和附属国人民的掠夺,需要采用西方国家的契约法、公司法、票据法和海商法等一系列法律。而就殖民地和附属国人民的社会生活,就他们的内部关系来说,西方法制则是格格不入的,广大农村地区更是如此,殖民主义者为了维持殖民地、附属国社会的稳定,在某些领域保留了原有的法律与习惯。而且,利用当地的上层分子和统治势力,是殖民主义者所惯用的方法,保留某些原有法律和习惯,有助于殖民统治。所以,在殖民主义入侵之后,亚洲国家的法律在公法、民商法和民事诉讼法等领域推行西方法律,而在身份、婚姻家庭与继承方面则保留原有的法律和习惯。
西方列强为了确保其殖民利益,采用了四种方式在亚洲地区推行其法律。第一,只要非欧洲法律对殖民者有利,就立即予以承认;第二,对非欧洲法律进行“误解”,使之对殖民者有利;第三,用新的法律规定否定殖民地法律的某些规定。殖民者不但宣布其占领的大部分土地为其所有,而且往往颁布新的法律改变土地所有权的归属,加速土地私有制的进程。第四,颁布新的法律使殖民地的传统法律在实际上变形或解体。由于大陆法系和普通法系之间的差异,以及对殖民地统治策略和统治方式的不同,欧洲两大法系的殖民国家在殖民地和附属国推行本国法律的情况也有所不同。从大陆法系国家来看,一般是颁布法令将本国的法典和法律施行于殖民地,有时也颁布法令宣布在某些地区实行特殊规定。法国和西班牙、葡萄牙等殖民国家对其在亚洲的殖民地实行的是高度中央集权的“直接统治”政策,法律也实行“直接移植”的方式,即把宗主国的法律直接移植到其殖民地。
亚洲的伊朗、阿富汗、锡兰(斯里兰卡)在18世纪成为半殖民地。奥斯曼土耳其帝国名义上独立,实则也是半殖民地。
随着欧洲殖民者的侵入,近代欧洲法也输入亚洲。从15世纪开始,荷兰殖民当局便开始在印尼颁布法律。英国殖民当局直接将英国法原理、判例强行移植到海峡殖民地与缅甸。1800年,英国政府在槟榔屿颁布了一系列的行政法令。1807年,颁布了正义宪章。此外,英国东印度公司在印度制定的法典和法令同样适用于海峡殖民地及缅甸。1897年,英国殖民当局在缅甸设立了立法会议。1898年,颁布了缅甸法案13章,1922年设立了最高法院,从而迫使缅甸接受英国法。西班牙侵入菲律宾后,在菲律宾大力推行殖民法,甚至将西班牙的国内法也带到菲律宾实施,如涉及到宗教事务、债务、抵押和赠与的福斯哥法,按罗马法体例编纂的王室法典,涉及到契约、诉讼程序、犯罪和遗嘱方面的判例汇编《阿卡拉法》等。此外,西班牙殖民当局还在菲律宾大力推行天主教会法,并把它作为民事法律的组成部分加以适用。天主教会在菲律宾享有对婚姻、家庭事务及普通刑事罪的司法管辖权。
近代亚洲法的发展经历了曲折的历程,我们可以总结出近代亚洲诸国法律史的一条基本线索:本地文明—地理发现—列强入侵—西法东渐—领事裁判权—独立—外来法律与本地法律的融合。也就是说,近代亚洲国家的法律发展史,是多种法律要素自然迁移、强行移植、刻意仿效而又相互依存、兼容并蓄的历史,尤其是西方法律要素的移植构成了亚洲国家法律发展的基本因素。
在近代亚洲各国,一方面,西方殖民者强行输入西方法,另一方面,从19世纪中叶起,一些亚洲国家为救亡图存,富国强兵,摆脱民族危机,建设自治国家,对本民族落后的法律制度进行改造,主动移植西方先进的法律,进行法律改革。
印度法制的近代化表现为两条线索,一条是英国向印度输入英国法。这一过程大体经历了三个阶段:1757—1833年为多法并存时期,英国在印度建立起英式二元制司法体系;1833—1858年英国通过总督参事会的立法、英王特许状和国会立法以及英国法官根据“正义、衡平及良心”进行审判等方式统一印度法律;1858—1947年,英国人全面输入英国法,先后颁行刑法典、民诉法典、刑诉法典、继承法、公司法、契约法等,使印度传统的法律退缩到婚姻继承领域,印度最终被纳入到英美法系。另一条是印度人自己对传统法制进行改革,并争取印度人参与立法,最终争取独立。印度教徒发动了印度教改革运动,革除了印度教中野蛮落后法律,他们从反对童婚、禁止寡妇改嫁、撒提制和多妻制入手,迫使殖民当局宣布撒提为非法,并颁布国民婚姻法,肯定寡妇有改嫁的权利并禁止童婚制和多妻制。印度教法的另一个重要的改革是反对种姓制度。伊斯兰教法的改革运动晚于印度教法的改革,其目标是废除伊斯兰教的陈腐旧规,改革宗教仪式,取消多妻制,并提出印度总督立法会议应有印度人参加的要求。
西亚国家的法律移植和法律近代化以土耳其最为典型。16世纪末,奥斯曼帝国衰落,西方列强乘虚而入,占领了伊斯兰国家的大片领土,随之,包含现代理念的西方法律对伊斯兰国家的法律形成冲击。在内外交困的境况下,从18世纪末开始,奥斯曼帝国被迫进行了一些改革,其中许多内容取自西方模式。在法律改革方面,主要仿效法国法律,颁布了《商法典》、《刑法典》、《海商法典》,并于1876年颁布了帝国历史上的第一部宪法。在引进西方法律的同时,奥斯曼帝国还根据西方国家的法典形式对传统的伊斯兰法规则进行整理编辑,取名为《马雅拉》,实际上它是一部民事法律汇编。这是近代伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法予以编纂并颁布的首次尝试,也是使传统法律系统化、明确化和近代化的最初探索,它一直在中东伊斯兰国家发挥作用,黎巴嫩使用到1932年,叙利亚使用到1949年,伊拉克使用到1953年。一战后,奥斯曼帝国解体,出现众多伊斯兰国家,但都沦为西方的殖民地或半殖民地,后来这些国家通过民族解放斗争而获独立,但对西方法律的引进却并未因此终止,其中大多数国家在法律近代化的改革中,继续移植西方法律。土耳其建国后,废除了已实行长达1200余年的哈里发制度,确立了政教分离的世俗化政策,先后颁布了民法典、民事诉讼法典、刑事法典、海商法典等,撤销沙里亚法院,建立了世俗法院,在一般法院之外,还设立了行政法院和宪法法院。土耳其自18世纪向西方学习以来,进行了一系列的改革,大规模移植西方法律,包括宪法、行政法、民法、刑法、司法制度等。
继土耳其之后,一些西亚国家,如叙利亚、利比亚、伊拉克和约旦,他们在保留伊斯兰法基本原则和制度的前提下,通过移植引进西方法律来补充传统法律之不足。东亚和东南亚国家也先后引进西方法律。
英国殖民者在亚洲地区的殖民地实行“间接治理”统治方式,允许殖民地居民保留其原来的法律,并尽可能由传统的行政和司法机构管理当地事务。习惯法和可适用的伊斯兰教法同时并存。
在西方法律和各国原有法律习惯并存条件下,亚洲原有法律和习惯一方面适用范围逐渐缩小,另一方面本身也不断发生变化,其原因有二:第一,殖民者取消或重新解释某些习惯法。凡殖民当局认为某些习惯法违反“公平”和“正义”,就将该项习惯取消,或进行重新解释。如按伊斯兰教教法(沙里亚)的规定,若丈夫在没有付清妻子的嫁资以前去世,妻子在对其遗产提出补偿请求时,只是一个没有保障的债权人。在印度的英国法院认为这与“公平”、“正义”不符,便从教法规则的一个例外中找出了“寡妇特留份”规则来代替前一个规则,所谓寡妇特留份,就是丈夫死后妻子可以优先占有丈夫遗产,以清偿未付的嫁资。这实际上是用英国法对伊斯兰教教法进行修改。第二,社会经济条件变化对习惯法的冲击。随着亚洲地区商品经济的发展、城市的出现和文化教育事业的起步,以及对外联系的加强,各殖民地附属国的社会经济生活条件发生了很大变化,传统习惯也不可避免地受到冲击。
西方殖民者对亚洲的侵略和强行的法律输出,使亚洲“个人和整个民族遭受流血与污秽、穷困和屈辱,”充分地暴露了西方殖民者在亚洲的恶劣行径和野蛮本性。不过,西方法无疑是一种符合历史发展潮流的先进文化。一种先进的法律文化移植到一种相对落后的法律文化之中,通常要具备两个条件:法律输出方力量的强大和输出法律文化的先进性,“法律继受的发生至少是基于被继受法律在思想和文化方面的强有力的地位,而这种强有力的地位又复以该法律乃属强大的政治力量的法律为条件,假使这种力量仍然实际存在,假使这种力量及其文化至少还生机盎然和记忆犹在。”西方法律文化体现了以工业文明为基础的法律制度及其要求,它对以农业文明为基础的亚洲地区法律文化的冲击、渗透与改造,无疑又具有历史的合理性和进步性。正是基于这一点,马克思指出:“英国在印度要完成双重的使命:一个是破坏性的使命,即消灭旧的亚洲式的社会;另一个是建设性的使命,即在亚洲为西方式的社会奠定物质基础。”从前资本主义类型的法律文化体系向资本主义类型的法律文化体系之转变,从历史意义上讲乃是一种进步,体现了法律发展的一般规律。
东南亚国家在引进西方普通法和大陆法的基础上建立起融古代中国法、古代印度法、伊斯兰法、本国传统法等多种法律要素相互依存、兼容并蓄的法律体系。
现在的印度、巴基斯坦和孟加拉,在近代统称印度。印度法是世界上最古老的法律体系,曾经在印度、巴基斯坦、孟加拉适用,还适用于新加坡、马来西亚、非洲东海岸的坦桑尼亚、乌干达和肯尼亚的少数民族。近代以前的印度法,以种姓制度为基础,将宗教规范、道德准则和经过改造的原始习惯熔于一炉,具有封建社会甚至某些奴隶社会法制的基本特征。
现代印度法主要由英国法以及部分印度教法和伊斯兰法组成。印度法律的近代化是在英国人统治印度时实现的。英国人统治印度之初,允许印度教徒适用印度教法、穆斯林适用伊斯兰法。1857年,印度发生民族大起义。英国殖民当局认为,只有制定成文法典,才能迅速、有效地消除各种法规之间的冲突,用完整的资产阶级法律观念改造印度本土法,建立符合英帝国利益的统一法制秩序。1858年英国政府设立印度事务大臣和印度委员会统一处理涉及印度的事务,改变东印度公司以往对输入英国法所持的消极态度,开始系统、完整地输入英国法,其主要方法是颁布大批成文法典。根据1858年“英王告印度人民书”的基本精神,英国殖民当局制定成文法典的主要原则是:(1)印度法典应以英国法为基础。(2)英国法在输入印度之前,必须因地制宜地进行简化和改造。(3)仅就某些主要法律内容编纂成文法典。(4)允许某些特别阶层,在规定的时期内不受某些涉及特殊事项的成文法规的约束。(5)除某些例外,印度法典应是适用于所有印度居民的属地法。(6)对伊斯兰法和印度教法不应加以法典化。
英国在印度相继颁布了《印度民事诉讼法典》(1859年和1908年)、《印度刑法典》(1860年)、《印度刑事诉讼法典》(1861年和1898年)、《印度时效法》(1859年)、《印度继承法》(1865年和1925年)、《印度公司法》(1866年)、《印度契约法》(1872年)、《印度证据法》(1872年)、《印度特定履行债法》(1872年)、《印度流通票据法》(1881年)、《印度财产转让法》(1882年)、《印度地役权法》(1882年)、《印度信托法》(1882年)、《印度政府组织法》(1919年和1935年)、《印度货物买卖法》(1930年)、《印度合伙法》(1932年)和《印度仲裁法》(1940年)等重要法典和法律。这些法典也受印度本土法的一定影响,是普通法观点在理论上的系统化,是成文化的普通法。这些法典和法律的颁布使英国当局以法典化了的英国法迅速、全面地取代了混乱、落后的印度法,将印度法制完全纳入普通法系的轨道。这些法典和法律不仅构成了近现代印度和巴基斯坦法制建设的基础,同时也为英国的其他殖民地的法律近代化提供了榜样。
从1765年至1947年,英国统治者先后在印度移植近代英国宪政制度,以及民法、刑法和司法制度,仅在婚姻、继承、监护及收养等方面继续保留相当一部分伊斯兰法和印度教法,并且确立了所谓“法律面前人人平等”原则。
通过在印度颁布法典和法律,移植英国判例法体系、“公平正义”原则、遵守先例传统和按英国普通法和衡平法程序受理诉讼案件等方式移植英国法,印度殖民地初步形成具有特色的法律体系,实现了法律制度的近代化。独立后,印度原则上保留了英国殖民当局在印度施行的法律,继续对传统法律进行近代化。
伊斯兰法的近代化始于土耳其奥斯曼帝国日渐衰落、伊斯兰各国沦为西方殖民地之时。
伊斯兰法自7世纪以后,到10世纪法律体系基本形成,但也从此走向保守和僵化。19世纪初,西亚、南亚和东南亚的伊斯兰国家相继沦为欧洲列强的殖民地。殖民主义瓦解了伊斯兰世界的自然经济,而原有的伊斯兰法已经不能适应日益发展的社会和经济需要。
“一战”后,土耳其等少数获得独立的国家和西亚北非未独立的国家继续进行法律改革。1923年,土耳其共和国建立后,先后废除了哈里发制度和沙里亚法院,在伊斯兰国家中率先实行政教分离;同时还对“坦志麦特”时期的法律进行修改或废除,更多地引入意大利和瑞士的法律。
“二战”后,大批获得独立的穆斯林国家继续进行自19世纪后半期开始的法律改革。约旦、叙利亚等以往较为保守的国家也开始大刀阔斧地改革,这种改革概括来说主要表现在:(1)限制伊斯兰法适用的范围,一般来说主要限制在宗教义务、宗教资金、身份、婚姻家庭与继承关系方面。(2)在婚姻、家庭与继承法方面虽然较多保留伊斯兰法,但也不断进行改革,并编纂成法典。(3)逐渐淘汰在此前一直负责执行伊斯兰法的特别法院—“卡迪法院”,由普通法院负责审理涉及伊斯兰法的案件。(4)宪法、行政法、民法(婚姻家庭和继承法除外)、诉讼法、刑法等部门法不同程度地采纳了西方法律的原则和制度,若同伊斯兰精神相抵触的,则在实践中使用各种变通办法使其在形式上同后者协调起来。
伊斯兰教经过一千多年的传播和发展,不仅是一种宗教,而且也是一种文化和习惯了的生活方式,伊斯兰教法深深地凝结在广大穆斯林的思想观念和生活方式之中,试图在短期内使他们改变长期形成的思想观念和生活方式是不可能的。在近现代,伊斯兰法的改革使西方两大法系对伊斯兰法系产生了一定影响,但这并未改变伊斯兰法系的核心内容和基本特征,伊斯兰法系在当今世界仍不失为一个独立的法系,属于伊斯兰法系的众多国家在亚洲国家中占有重要的地位。伊斯兰法顺应社会经济发展要求和世界潮流,继续进行改革,是穆斯林国家不可逆转的时代潮流。
在西方法与本地习惯及法律融合后,亚洲的国家按照法律类型可以分为四类:一是普通法系类型的原英属殖民地和附属国,主要有印度、巴基斯坦、孟加拉、尼泊尔、斯里兰卡、缅甸、新加坡、马来西亚、巴林、文莱;二是大陆法系类型原属法国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本等国的殖民地和附属国,或者其他受大陆法系影响大的国家,主要有韩国、越南、老挝、柬埔寨、印度尼西亚、泰国、黎巴嫩、伊朗、土耳其、叙利亚、也门和中亚诸国等;三是兼具大陆法系和普通法系特色的混合法类型的国家,如菲律宾和约旦等国;四是属于伊斯兰教法的国家,如阿曼、沙特阿拉伯等国。
在亚洲国家中,一些国家既接受了大陆法系或普通法,同时又保留了伊斯兰教法,如巴基斯坦、伊朗、伊拉克和印度尼西亚等国。
在吸纳近代西方法律精华的基础上,亚洲法形成了自己的特色。亚洲各国独立后,一般都保留了西方殖民者移植的法律。印度对独立前英国殖民当局在印度实施的种种法律,原则上予以保留。1950年《印度宪法》第372条宣布:“一切在本宪法实施前在印度领土内有效之法律,应仍继续生效,至由适当之立法机关或其他机构变更、废止或修正时为止。”但是,独立前英国法律与印度独立、民主和共和原则相抵触的除外。其他亚洲国家的宪法都有类似规定。
由于独立前宗主国长期推行本国法律,西方法律在亚洲地区逐渐占了主导地位,传统法律的适用范围不断缩小。所以,亚洲地区的法律可以划入大陆法系或普通法系。虽然信奉伊斯兰教国家的法律具有较多的独特性,在现代穆斯林国家仍有很大影响,伊斯兰法系可以视为一个独立的法系。但从其同西方法律的关系这一角度来看,也可以把它们分别归入大陆法系或者普通法系。
例如,“一战”后初期,黎巴嫩和叙利亚曾沦为法国的委任统治地,它们的法律改革主要仿照法国模式。独立后,这两个国家颁布了大量法律。1943年,黎巴嫩以1930年的《意大利刑法典》和1932年的《波兰刑法典》为基础制定了刑法典;1943年,《黎巴嫩商法典》取代了奥斯曼帝国的老商法典;它虽以《法国商法典》为基础,但也受到意大利和西班牙商法的影响。叙利亚采用了黎巴嫩的刑法典,其商法典也受到黎巴嫩商法典的强烈影响,它的刑事诉讼法典是受黎巴嫩、法国和埃及法律的影响。这两个国家仍有双重的法院组织,不过,“沙里亚”法院仅对人法等享有管辖权。沙特、科威特、阿联酋等国则都把伊斯兰法作为基本法,在此基础上,仿效西方法制定了一些部门法,如《刑法典》、《刑事诉讼法典》、《商法典》等。这些国家的法律仍然可以划入大陆法系。
经过独立前后的发展,许多国家的法律在受到欧洲法律影响的同时,也逐渐形成了自己的特色,已经不再是纯粹的大陆法或普通法。原属大陆法系而后又受到普通法系影响者,可举韩国为例说明。20世纪50年代六法全书的制定标志着韩国法律近代化进程的基本完成,从总体上看,韩国法律属于大陆法系,尤其在私法领域,更多地体现了德国法和日本法的特色。韩国现行的商法典主要模仿了日本的商法典,规定了总则、商行为、公司、保险、海商等方面的内容。韩国的诉讼法,从整体上说,受日本诉讼法的影响很深,是属于大陆法系的。由于韩国在“二战”后曾为美军所占领,故又受到了美国法的影响。因此,韩国民诉法整体上是大陆法系的,但其“口头证据规则”是带有普通法系特色的制度;它的刑事诉讼法的框架体系是大陆法系的,但其诉讼的程序构造则是普通法系的,如原被告作为整个案件的争讼当事人,处于平等地位,相互对抗,法院仅仅以第三者的身份对案件进行公断。同时,韩国法还保留了中华法系的一些传统。
另外一些亚洲国家的法律还形成了不同于所属法系的特点。印度古代曾经拥有悠久而灿烂的法律文化,伴随着宗教传播到东南亚、东亚一带,形成了亚洲三大法系之一的“印度法系”。近代沦为英国殖民地以后,印度传统法律文化发生了根本性的变化,印度社会接受了现代西方法制文明,加入了普通法系的行列。印度法律近代化的历史,也是其法律逐渐融入普通法系的历史。印度宪法主要参照了英国与美国的宪法,确立以议会为前提的总统制和中央拥有广泛权力的联邦制。1860年《印度刑法典》曾受到《法国刑法典》和美国《路易斯安那刑法典》的影响;印度不但未设民事陪审,刑事陪审也只是规定由各邦自行决定是否设立,1955年成立的法律委员会建议干脆取消陪审。虽然直至今日,印度属于普通法系的属性并没有改变,但作为历史上印度法系的发源国及曾深受伊斯兰法侵入的印度,在法律体系和内容方面始终保留了印度法系的一些痕迹。
为了促进本国经济的发展,以经济独立巩固政治独立,并逐步提高人民的生活水平,提高国际地位,亚洲国家在继承殖民地附属国时期法律精华的基础上,坚持法律的近代化,改造、更新传统法律文化,借鉴世界各国优秀的法律原则和法律制度,创造出富有自己特色的现代法律制度。
任何一个国家的法律都不可能完全脱离本民族传统,亚洲国家的传统习惯法在不同程度上保留了下来。独立后,印度政府意识到属人法尤其是印度教法的混乱状态是法律现代化的巨大障碍,决定对印度教法进行整理和编纂,使其法典化和系统化。1955年至1956年间,印度议会先后通过了《印度教婚姻法》、《印度教未成年人和监护法》、《印度教收养和赡养法》、《印度教继承法》四项法规,统称《印度教法典》。《印度教法典》不仅从内容上对传统印度教法进行了系统整理,清除了其中野蛮、落后的规定,肯定了印度教法的精华;同时,还从形式上统一了印度教法的规范。通过对印度教法的整理和编纂,使得印度不仅保留了传统的印度教法,而且实现了传统印度教法律的现代化。不过,在广大农村,古老的习惯法仍被沿袭下来。
现在,亚洲国家形成了近代法律和传统法律相结合的特点。如在西亚大多数国家,立法是首要的法律渊源,伊斯兰法只是作为补充,西方法、伊斯兰法与习惯法共同存在;在司法审判方面,则以沙里亚法院和世俗法院并存为特征。在马来西亚,世俗法与伊斯兰法平行实施,同时又相互独立。新加坡是以多种种族和多元文化为基础的社会,其法治的结构与运行既不同于西方国家,又不同于传统的东亚国家,新加坡还保存了肉刑。在东南亚国家,习惯法以口头方式继续存在,尤其在广大农村地区。
历史和传统是无法割裂的,传统注定要对现实产生影响,任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。“在亚洲和非洲的新兴国家中,传统的理想、信仰、依属和习惯做法还没有屈服于统治者所实行的仍然相当薄弱的理性化措施。”传统法律对亚洲国家来说,既是一个巨大的包袱,又是一份宝贵的遗产。充分发掘传统法律文化中符合人类社会发展要求和现代法治原则的内容,改造、更新传统法律文化中落后的成分,寻找到传统法律文化与现代法治文明的契合点,是一项综合的社会工程,不仅需要对传统法律文化作符合时代潮流的修正,还需要政治、经济、文化等各个领域的协调和配合,才能全面发挥其应有的社会功效。因此,亚洲国家法律发展之路,将是漫长而不平坦的。
五、亚洲国家宪政制度发展
民主宪政是人类政治发展的共同目标和理想。然而,每一个国家、民族都有自己独特的历史文化传统,在宪政发展中面临不同的国内外环境,使各国民主宪政道路呈现出多样性。
亚洲国家独立后,都先后制定了宪法。这些宪法是多种多样的,处于不断变动和发展之中。大体有以下类型:(1)议会共和制。即以议会为国家政治的中心,掌握国家的最高权力,政府向议会负责。总统由选举产生。实行这种制度的国家主要有:印度、新加坡、土耳其等。(2)总统制。即总统既是国家元首,又是政府首脑,掌握行政权力。亚洲的印度尼西亚、菲律宾、孟加拉国、叙利亚等国家均实行这种政体。(3)君主制。又分三种:议会君主制,君主不掌实权,议会是最高立法机关,国家行政权由内阁掌握,如泰国、马来西亚等;绝对君主制,君主拥有国家最高权力,如沙特阿拉伯、阿曼等;二元君主制,君主为国家元首,议会为立法机关,内阁既向君主负责,又向议会负责,但国家实权掌握在君主手中,如约旦、科威特、卡塔尔等国。(4)军人政权。即军人掌权的军事专制统治。亚洲部分国家建立了军人政权。(5)政教合一制和党政合一制。前者是伊朗伊斯兰共和国,国家元首或总统由公民投票产生,负责签署议会决议,提名总理人选,但国家最高领导人不是总统,而是宗教“领袖”。后者实际是通过宪法或法律,直接把执政党确定为国家的最高权力机构,如缅甸等国。政党制也有一党制、两党制、多党制以及禁止一切政党活动等形式。
以本书所选十三国为代表,亚洲各国经过艰苦努力,先后建立起了以西方为榜样的宪政制度。土耳其是较早进行政治改革,建立近代宪政制度的国家。在19世纪开始宪政道路探索的国家有土耳其与英国属地印度。从19世纪中后期开始,奥斯曼帝国就开始了持续的以西方为榜样的法律改革,1876年,阿卜杜尔·哈米德颁布了帝国第一部宪法。土耳其在亚洲国家宪政历史上走在前列。19世纪末,印度也在建立宪政制度的道路上探索。1892年《印度参事会法》使印度国大党等团体的民族活动家进入立法会议,并确认了选举原则,赋予了立法参事会对行政部门的某种监督权。印度尼西亚殖民政府于1854年颁布的东印度行政法规,规定关于殖民地的立法由国王和国会共同制定。1899年1月21日颁布的《菲律宾共和国政治宪法》,又称《马洛洛斯宪法》。《马洛洛斯宪法》是菲律宾历史上第一部宪法,同时也被称为亚洲第一部民主宪法。1867年,通过英王敕令的形式颁布了《海峡殖民地宪章》。该宪章规定,海峡殖民地效仿西方三权分立的模式建立起自己的政治体制,按照英国的法律思想与传统实行法治管理。1895年,英国殖民政府颁布马来成文宪法。
进入20世纪,更多的亚洲国家加入了建立以西方宪政为模板的本国法律改革进程。1909年土耳其兵变之后颁布宪法,确立君主立宪政体,规定对公民权利进行保护。1923年土耳其共和国成立;1924年颁布新宪法。该宪法规定,土耳其为民主共和国;国家的权力机关和立法机关都是大国民议会;总统由国民议会选举产生;总统从议员中选择并任命总理;总理及内阁对议会负责。
1906年8月,伊朗穆扎法鲁丁国王宣布立宪,颁布了伊朗近现代史上第一部宪法。该宪法根据1830年的《比利时宪法》制定,具有资产阶级民主革命宪法的色彩,有一定的进步意义。这部宪法基本上确立了伊朗适用政教合一的君主立宪的政治体制,国王是宪法的执行者,它分别确定了立法、行政和司法三种权力的界限。该宪法后来又经过多次修订。
1932年6月,泰国拉玛七世签署了临时宪法,从此结束了暹罗700年历史的君主专制制度,开始了君主立宪制的新时代。国家最高之权力为人民所有;国王是国家最高的领导,人民议会有权制订一切法律,经国王颁行后即生效力;如国王不承认,由议会审查后认为应颁布者,也成为有效力之法律;成立临时议会和临时内阁;在构成上,内阁由新旧政治派别的代表组成,贵族失去了席位,而中产阶级势力增长迅速,但也保留有许多旧职人员。同年12月,拉玛七世颁布了泰国历史上第一个永久宪法—《暹罗国宪法》。这部宪法被明显打上了保守派的烙印,临时宪法对国王权限的约束几乎全被取消。
1921年,伊拉克成为一个独立的君主制国家。1924年英国殖民政府强行颁布伊拉克临时宪法,这是伊拉克的第一部宪法,1925年3月21日经国王颁布实施。宪法宣布伊拉克是一个独立、自主的主权国家,并且规定国王、国会、内阁、高等法院等的权力,确立伊拉克为君主立宪政体。该宪法深受英国法制传统影响。
“二战”结束后,韩国、印度、巴基斯坦、马来西亚、印度尼西亚、越南、菲律宾、伊拉克等国家先后独立,并制定独立宪法。亚洲国家走向宪政发展之路。
1935年《印度政府组织法》在省一级建立了责任政府体制,确立了印度省自治的体制,这些组织法为独立后的印度宪法奠定了基础。印度在1947年独立后继承了英国人留下的宪政框架。1949年11月26日,印度共和国宪法在印度制宪会议正式获得了通过,于1950年1月26日正式生效,该宪法是印度现行宪法。这部宪法在英国宪法和美国宪法的基础上产生。印度宪法的序言规定将确保一切公民的民主、自由和平等,特别是要建立一种以平等为基础的政治民主结构。
1946年11月通过了越南人民民主国家的第一部《宪法》。1956年,巴基斯坦第一部宪法即《1956年宪法》诞生。1958年伊拉克共和国颁布了临时宪法,并在农业、工业等相关行业相继颁布一系列法令,旨在促进国家经济发展,摆脱英国对其将近四十年的控制。
20世纪中后期,韩国、新加坡、马来西亚等告别威权政治,印度尼西亚、菲律宾告别了军事强人统治,制定新宪法,实行普选和竞争性政党制度。
韩国宪法非常明确地规定了一系列西方民主宪政的原则,如三权分立、宪法监督、地方自治和保障公民的基本人权等。1987年10月,韩国全民公投通过了第九次修订的“第六共和国宪法”,规定总统既是国家元首又是行政首脑,由公民直选产生,任期5年并不得连任,一院制国会是立法机关,可以弹劾总统、总理,可以要求行政官员到国会备询。新设了宪法法院,从制度上保障了违宪审查和宪法诉愿,从此韩国的宪法不再是掌权者的饰品,而是成为保障公民基本权利的名副其实的权利大宪章。1992年12月,韩国基本完成了民主转型任务。
马来西亚宪法不仅明确规定宪法是联邦的最高法律,并且规定公民享有言论、集会、结社、宗教信仰等自由,人们在法律面前人人平等,同时强调宪法保障制度。1958年5月28日,英国与新加坡达成关于新加坡实行内部自治的协议。12月,英国女王颁布敕令公布《新加坡自治宪法》。1965年8月,新加坡与马来西亚正式分离成为两个独立国家。12月,新加坡议会制定《新加坡共和国独立法》。经过多次修改,形成了独具特色的新加坡宪政体制。这种宪政体制既有西方宪法模式的影响,又有明显的东方文化特点。
1957年8月,《马来亚联邦宪法》生效,马来西亚于同日宣布独立。1963年9月,马来西亚联邦成立,《马来亚联邦宪法》即改名为《马来西亚联邦宪法》,此后,马来西亚联邦会议以宪法修正案形式多次对宪法进行修订。《马来西亚联邦宪法》受到英国宪法和美国宪法影响。宪法中有关君主立宪制、责任内阁制、下院多数党领袖组阁、国会两院权力的分配等内容,基本上仿效英国的制度;关于联邦与各州的关系,如实行联邦制、联邦和各州的权力划分、各州均有自己的宪法和法律等,则受到美国宪法的影响。
泰王国政变与修宪频繁发生,自1932年实行君主立宪制以来,至2010年,泰国总共发生了26次政变,修订了18部宪法。根据宪法规定,泰国实行君主立宪制,国王是国家元首,最高立法机关为两院制国会、选举产生的政府行使行政权。泰国现行宪法在坚持君主立宪原则的前提下,体现了较多的民主性,在宪法中明确宣布泰国是以国王为国家元首的民主制度的国家,国家权力来自人民,并且规定了比较广泛的公民权利和自由。
以苏加诺为首的独立筹备委员会制定1945年宪法,又称四五宪法,印度尼西亚第一部宪法就此诞生。印度尼西亚宪法经过多次修订。根据宪法规定,印尼实施总统制。共和国总统根据宪法掌握政府的权力,总统是政府的最高负责人。2002年8月,印尼人民协商会议通过宪法修改案,规定印尼是单一的共和制国家,总统为国家元首,由全民直选产生,每届五年,至多只能连任两届,立法机构由人民代表会议(国会)和地方代表理事会共同组成,有权弹劾、罢免总统。2004年印尼共有五对总统副总统候选人参加角逐,这次大选被认为是印尼民主化的重要进程。国家立法机构是人民协商会议和人民代表会议,前者相当于上议院,后者相当于下议院。印尼人民协商会议是国家的最高权力机构,宪法规定最高法院及其他司法机关根据法律行使司法权。宪法第三修正案确立了宪法法院,它赋予宪法法院根据宪法复审成文法并做出最后决定的权力;裁决有关权力来源于宪法的国家机构行政权的争议;解散政党;以及解决有关大选的争议;同时,宪法法院还有权裁决人民代表会议有关所谓总统或副总统违法行为的决定。
1956年北方越南民主共和国决定成立宪法修改委员会,负责拟定、修改宪法。1959年通过新宪法。该宪法主要内容为规定越南是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。南方越南共和国分别在1956年和1967年通过宪法,按照法国模式制定相关法律。1976年越南宣布全国统一,定国名为越南社会主义共和国。1980年制定新宪法,越南社会主义共和国是无产阶级专政国家,越南共产党是领导国家、领导社会的唯一力量,一切权力属于人民。
菲律宾独立之后,马科斯总统曾颁布了《马科斯宪法》,该部宪法对1935年宪法中的殖民残余进行了修改和补充。宪法规定菲律宾为共和国,立法权由一院制的国民议会行使。总统是国家元首和政府首脑,又是三军最高司令官。1987年新宪法规定,“菲律宾是一个民主共和国”,菲律宾实行美国式的民主政治制度,为实行三权分立制度作了原则性的规定。同时,菲律宾宪法还规定“其主权属于人民,政府的一切权力来源于人民”。
印度自认为是世界上最大的民主国家。现行宪法1950年1月生效,后经多次修订。印度宪法确立了联邦制的国家结构形式;宣告宪法至上原则,设置了独立的司法机关以解决联邦事务。在政权组织形式方面,印度宪法采用以议会为前提的总统制,最高行政机关是以总理为首的部长会议,由总理、内阁部长、国务部长和副部长组成。印度立法权由联邦中央和各邦分别行使,宪法划分了各自的立法权限。印度宪法体现了分权与制约原则,总统为法定国家元首,但实际的行政权力由总理和部长会议掌握。
巴基斯坦先后颁布过三部宪法和多部宪法修正案。《1956年宪法》是巴基斯坦的第一部宪法,具有重要的历史地位,其所确立的许多基本原则为后来的宪法所继承和发展。《1962年阿尤布·汗宪法》坚持联邦制政体,改行总统制,总统大权独揽,不仅是国家元首,同时也是政府首脑和武装力量最高统帅,在立法、行政和财政方面享有广泛权力。现行《1973年布托宪法》限制总统权力,扩大总理和议会的权力,明确联邦和省的关系,从而为巴基斯坦民主宪政的发展奠定了基础。巴基斯坦已基本建成较为典型的立法、行政、司法三权分立的现代国家政治制度。
1948年以色列建国后,逐渐形成了其独具特色的非成文宪法体系。其宪政法律由有关国家基本制度与国家机构,以及公民基本权利等数个单独的法律构成。国家机关依据“三权分立,相互制衡”的原则设立,即立法权、行政权、司法权分别由议会、政府和法院实行,总统只具有礼仪性的职权,以总理为首的内阁拥有较大的权力。
六、亚洲国家建立了较为完善的现代人权保护制度
人权是公民基本权利的来源,公民的基本权利是对人权的宪法化。亚洲各国均采取不同的措施来加强对人权的保护。以本书所选的国家为例来予以分析。
1948年7月17日制定出的韩国宪法规定国家保障基本人权。1960年6月15日第三次修改宪法的主要内容就是强化公民基本权利的保障,第八次修改宪法增加了追求幸福的权利及环境权等宪法权利,并禁止连坐制,公民基本权利得到了伸张。1987年10月,韩国通过第九次修宪制定出现行宪法,该宪法对基本人权给予了充分保障,强化了人身自由和表达自由,保障劳动三权及实施最低工资制等大大拓宽了基本人权的范围。从金大中(1924—2009年)政权开始,人权团体积极筹备成立“国家人权委员会”,通过反复讨论,2001年韩国正式成立独立的“国家人权委员会”。同样由人权团体倡导的制度有“特别检察官制度”,该制度因法务部的反对最终没能成为常设制度,只是临时运用于1999年末的2起个案。该制度主要内容为:大韩律师协会推荐的候选人中,总统任命一人担任“特别检察官”,由该特别检察官指挥另一名特别检察官助理和特别侦查官,对特定案件进行60日的侦查工作。该制度的主要目的在于确保侦查的公平客观性。韩国在人权保障制度方面的成功经验值得我国学习和借鉴。
作为新独立国家,新加坡宪法突出地加强了某些基本权利,如宗教信仰自由、言论自由和公民的平等权利,并且新加坡司法制度的根本原则是群体利益至上。
马来西亚对人权的保护主要体现在宪法的第二章:公民的基本自由权。主要内容有:公民人身自由权不得非法干涉,禁止奴役和强迫劳动;享有言论、集会、结社、宗教信仰等自由及法律面前人人平等;刑法不得溯及既往和重复审判,平等受教育权和财产权利保障。
1949年泰王国宪法规定人民有较大的自由权,包括拥有自由组织政党的权利;1991年出台的泰王国临时宪法扩大和保护了公民的权利和自由,宪法将公民的权利和义务分别规定,同时在内容上扩大了自由、权利的种类和范围。1997年泰王国宪法确认了大量国民的权利,包括免费教育的权利,传统社区的权利,和平抗议政变的权利和义务,以及获取权利的方式。
印度尼西亚1945年宪法原文仅有六个条款明确地论及人权,涉及15项人权原则,其关于人权方面的主要规定是:凡公民不论在法律上或在政府中都有同等地位,必须遵守法律和政府政令;每个公民有合乎人道的谋生权利;以法律明文规定结社、集会、言论与出版自由;国家保证每一居民有信仰各自宗教的自由以及根据宗教和信仰举行其宗教仪式的自由;每一公民有受教育的权利;政府发展民族文化;贫苦无依靠的人和儿童归国家抚养等。但是1998年哈比比政府宣布了一个关于人权的全国行动计划。人民协商会议也迅速作出回应,颁布了一部有关人权的人协法令。新一届人民协商会议在此法令的基础上修改和插入条款,以作为2000年的第二宪法修正案。
越南关于个人自由权利方面的法律有1957年颁布的《报纸制度规定》、《集会自由权规定》和《保障人身自由与住宅、财务、通信不受侵犯的权利规定》等。公民的基本权利和义务是1992年宪法中的重要内容,也是公民其他权利和义务的基础。公民的基本权利包括政治权利和自由,人身人格权利,经济、社会、文化权利,特定人的权利几个方面。
菲律宾1902年由美国制定的《菲律宾法案》中就引入了《人权法案》相关内容,将其中除陪审权以外的其他权利扩展到菲律宾,规定公民人身权利和财产权利不可侵犯。此后在1986年宪法中也专门规定了人权保护,规定人身自由权是公民最基本的自由权利,且宗教信仰自由,不抱歧视或偏见,自由信奉宗教及举行宗教仪式,应永远予以允许。
印度在宪法中对人权进行保护,印度宪法在很大程度上参考了美国宪法中的基本人权设计。1949年通过的《印度共和国宪法》中规定的基本权利突出了平等的权利,其中废除“贱民制”并禁止以任何形式实行“贱民制”,将凭借“贱民制”而剥夺他人权利的行为视为犯罪行为予以处罚。
巴基斯坦宪法对于信仰自由做了细致的规定,其本国人民的宗教自由权利起码在法律条文上已经得到充分保障。这说明作为传统伊斯兰国家的巴基斯坦在宪政发展和人权保障方面取得了可贵的进步。另外一个重要方面在于妇女运动和妇女组织正在巴基斯坦日益发展起来,它们在巴基斯坦人权运动中发挥着日益重要的作用。随着妇女运动的兴起和妇女人权理论的提出,寻求性别平等和对妇女实行倾斜保护逐渐成为相关国际公约和各国婚姻家庭立法的宗旨和目的,巴基斯坦自然也不例外,其先后制定了一系列婚姻家庭成文立法。巴基斯坦刑法的每一个修正和完善也都体现出人权保护的发展和社会的进步。
1992年以色列通过的《人的自由和尊严法》以及《职业自由法》填补了它在保障公民权利领域的立法空白。借由这两部基本法,兼以判例作为依托,以色列最高法院进行了一系列旨在扩张自身权利、限制议会权力的改革。这一系列的改革不仅改变了以色列基本法的地位,还深刻影响了以色列内部公权力的划分。上述法律活动以及其后所产生的改革并称为以色列“宪法革命”。
土耳其的人权保护在一定程度上是受到了“脱亚入欧”的推动,为了加入欧盟,土耳其接受了欧盟对其刑法提出的批评,重新按照欧盟对人权等问题的要求制定了一部刑法典,在刑事责任能力问题方面,有关对特殊人群的规定在这部法典中向欧盟的规定靠拢。
伊朗的人权保护主要体现在刑事诉讼方面,法律规定了对于伊朗公民的扣押和拘留必须要有法律上的原因,这是人权保护的一个重要方面,在诉讼的初步调查程序中,对个人的任意拘留是被禁止的。
伊拉克主要通过宪法来确认基本人权。例如根据宪法第18条的规定,在伊拉克享有公民权的基础是其为伊拉克人,而只要父母一方为伊拉克人,子女即为享有公民权的伊拉克人。其国籍以出生地为原则,并且允许双重国籍存在,但是处于领导职位或涉及国家安全的人员除外。另外,自1969年《刑法典》颁布以来,伊拉克也为保护公民人权作出了不懈努力,在制定《刑法典》、其他刑事法律和签订人权协议的时候,就一直呈现着与国际人权保护的契合。
七、亚洲国家建立了较为完备的公民法律体系
在宪法之外,亚洲十三国基本上都建立了较为完备的公民法律体系。
韩国公民法律体系的真正发展开始于1948年韩国独立之后,随着对人权保障及经济改革的重视,公民法律体系逐渐完善。在行政法方面,虽然韩国没有一部行政统一法典,但有关行政组织、行政行为及其行政救济的无数法律规范构成一套完整的法律体系。韩国现行刑法颁行于1953年,该刑法典参考了世界各国现行刑法及改订草案,排斥独裁的政治因素,保护公民的基本权利,同时注重保持和弘扬民族固有的美德和风俗,在刑法理论体系上力求选择中正的学说适应现实需要,该刑法典于1988年起进行修订,最终于2001年12月通过其修正案。随着韩国经济的高速增长及重大社会变革,为了应对犯罪现象日趋多样化和复杂化,韩国还制定了以《社会保护法》、《国家保安法》、《关于特殊犯罪加重处罚法的施行令》等为代表的诸多刑事特别法,这些法律为公民生命、经济及人身安全提供了有效保障。韩国现行民法典制定于1958年并于1960年开始实施,整个民法采用的是潘德克顿体系。此外,一系列调整民事实体权利义务关系的单行法与民法典共同构成了韩国民法体系。为了保护公民有尊严的生活,保护均衡的国民经济的增长,稳定和维持恰当的分配,防止经济垄断、经济权利的滥用和达到经济的民主化,韩国制定了许多有关经济的法律,大致可划分为租税法、商法、社会与劳动法、卫生及环境法等四大方面。
新加坡经过不懈的努力已经由东方式的人情社会转变成为一个法制完备的国家。新加坡立法严格细密,大至政治体制、经济体制、经济管理、商业往来、公民权利和义务,小到旅店管理、停车规则、钞票保护、公共卫生,甚至人们的言谈举止、衣食住行,都有相应的法律规定。新加坡法律体系的一个重要特点在于尽可能地把公民的道德行为规范层次上的许多内容法制化,将其转化为规章制度和法律条文。由于受到英国殖民统治的影响,新加坡总体法律体系与英国相似。在成文法方面,新加坡的法律体系分为三个层次,即宪法、法律法令和附属立法。新加坡刑法发展于1826年,独立后形成了《新加坡共和国刑法》沿用至今,是新加坡严刑峻法特征的典型代表,整个刑法体系由《新加坡刑法典》、单行刑事法律和规定于其他法律中的附属刑法规范组成,遵循群体利益至上的根本原则,“刚柔并济,以刚为主”。虽然新加坡的民商事法律规范分散在数十部制定法及普通法中,并未形成严格意义上的民法典,但是在财产法、合同法、知识产权法、继承法及商法方面特色鲜明。新加坡在独立后经济上取得了突飞猛进的发展,形成了完善的经济法律体系,竞争法、银行与金融法特色鲜明。
独立以后,马来西亚本土和传统的价值观开始在其法律体系中显现并不断得以加强,整个立法的突出特点在于关注弱势群体并确实有效解决贫困人口生存与发展问题,值得其他发展中国家关注。
马来西亚现行刑法典于1976年3月开始实施,具有一定的伊斯兰特色,其中法典分则所规定的鞭笞刑对遏制犯罪起到了较好的作用。值得一提的是马来西亚十分重视青少年犯罪,《少年法院法》是其刑事立法特色之一。马来西亚与新加坡相似,至今没有一部全国性的民法典,民事法律包括了财产法、合同法、婚姻家庭和继承法、侵权法等,成文法、判例、教规和民间规则混合并行,商法方面几乎与英国商法完全一致。在经济方面,马来西亚主要是通过颁布一系列有针对性的法令以实现经济目标。
泰国近代法律整体上属大陆法系,特色之一是受到多个国家法律制度的影响,兼收并蓄,形成了自己独特的法律体系,泰国第一部刑法典颁布于1908年,现行刑法典于1956年11月15日公布,自1957年1月1日起施行,此后,随着泰国政治、经济、文化和社会生活的发展和变化,泰国立法机关以刑法修正案或法令的形式对刑法典进行了多次修改,使之更加严谨、完善,责任主义特色鲜明。泰国《民事与商事法典》制定于1935年,在泰国的民商事立法中占据了主体地位,它对泰国的民商事活动有着详细的规定,其内容涵盖了常用法律原则、私人义务、合同法、财产法、家庭法和继承法,里面的常用条款被应用于许多由此分支出的法律法规当中。泰国经济法体系主要由投资法、税法、旅游管理法三大类构成,旅游业是泰国的支柱产业,随着旅游经济的迅速发展,泰国政府对旅游业的管理也在不断加强,旅游法规已有较完整的体系。
印度尼西亚本土早期法律仍留存至今,殖民地时期确立的法律多元化在独立后继受,一方面向西方法学习,另一方面在特定领域保留传统法律,构成印尼复杂而独具特色的法律体系。印尼独立以后,继承了殖民地时期的统一刑法典,之后又历经了一个漫长的发展时期,目前为止,印度尼西亚刑法典仍是对印度尼西亚国土适用的最为重要的刑事法律,同时也对周边其他国家产生了重大的影响。在民事法律领域,仍然采用荷兰殖民政府的法律政策,某些法律领域存在多个法律规则。在商事法律领域为了实现商法典的现代化要求并满足商业事务中快节奏程序的需要,印尼国家法律改革机构已经起草了新商法典。整体上看,印尼国家法律改革机构积极努力建立现代国家法律体系,旨在实现法律统一。
越南人民经过多年的抗争和反殖民统治最终获得独立统一,开始了社会主义法制建设,这个过程推动了越南的法律体系构建。越南现行刑法为1999年《刑法》,继承和发扬了越南以往刑法的原则、制度以及建设和保卫祖国长期实践中的经验,伦理特色突出,与马来西亚相似,加强对未成年人、妇女、老人等特殊人群的保护。民商事领域,自20世纪80年代中期越南开始了革新事业之后,国家颁布了《越南社会主义共和国民法典》等一系列民商事法律法令,这些法律文件强调保护个人、法人以及其他主体的民事权利和合法权益,体现了民事法律中的自愿、平等、公平、合作、互助等基本原则,并与国际民事法律接轨。越南对劳动法律制度极为重视,劳动法已成为越南法律体系中重要的部门法,以法典形式立法的规范性法律文件只有5部,其中就包括了《劳动法典》,还通过了一系列的单行法律和政府议定作为《劳动法典》的补充。进入革新时期之后,越南企业法律体系逐渐发展完备,1990年《公司法》和《私人企业法》颁行后越南正式承认了多种经济成分的法律地位,此后有关企业法律制度的立法十分活跃,给各类经济成分的企业经营活动提供了法律基础,有效改善了企业的市场环境,为社会经济发展提供了保障。
菲律宾历史上先后成为西班牙和美国的殖民地,在所有亚洲民族中最为独特,由此也决定了其法律体系发展的复杂性。菲律宾独立之后不久,政府开始大规模的法律审查和编纂工作,其中最为重要的成果是1949年颁布的《菲律宾民法典》,该法典主要传承于三个来源,即大陆法、英美法和本土法。菲律宾法律体系发展的特色还表现在以下法律制度的发展与完善:通过制定和不断修订宪法和教育法的形式扶持私立高等教育的发展;通过了专门的《菲律宾国家环境意识与环境教育法》提升公众环境意识、鼓励公众参与环境保护;制定《知识产权法典》对商标进行严格保护;制定了《投资法典》作为投资基本法。另外,菲律宾颁布了《反性骚扰法》,对劳动者相关权益给予了充分保护。
印度在英国化的同时就开始了法律体系建设的现代化进程,确立了印度近代的“盎格鲁—印度教”体系,独立后的印度原则上承认了独立前法律的效力。在行政法领域,印度独立后,印度文官制度进行了改革、调整和充实,颁布了涉及文官管理的一系列行政法规,实现了印度文官制度的法律化、制度化,为新政府的顺利运作和印度独立后的社会、经济发展起了重要作用。民商事方面,印度没有制定大陆法意义上的民法典,但从近代印度颁行的大量民商事单行法以及专门的民事法院管辖权的范围中可以确定印度民商法的基本框架,印度民事法大致包括了民事主体法、物权变动法、债权法、婚姻法、继承法等,19世纪后期的法典编纂运动,印度制定了一系列以普通法为基础的民商事法律。印度刑事法的成文法渊源包括《刑法典》及一些在特定领域有效的特别法和地方法,1860年《刑法典》颁布后被不断修改以更加完善,尤其注重了对女性权利的保护。另外,印度在经济立法、社会保障立法、劳动立法及对外贸易方面的立法也发展较为充分。
1947年巴基斯坦建国之后,巴基斯坦政府开始独立进行立法工作,经过近70年的发展,巴基斯坦已经建立起了较为完备的法律制度,目前,巴基斯坦的法律体系已基本建成。巴基斯坦已制定完成涉及宪法、民法、刑法、诉讼法、社会经济法、司法等领域的重要法律共计1755部,另有212部法律文件即将起草或制定修正案,这些法律涉及国防、民生、宗教、市场经济等各个方面。巴基斯坦的法律体系正朝着完善的现代法律体系方向发展。巴基斯坦的民事法律深受英美法系的影响,其民事规范大部分散见于单行民事、商事法律文件中。巴基斯坦的主要刑事法典是1860年《刑法典》,该法典1860年由当时的英属印度当局制定,是英属印度的基本刑事法典,1947年巴基斯坦独立之后,该法典被沿用下来,但对其内容和结构等进行了一定的调整和修正,定名为《巴基斯坦刑法典》,此后近70年巴基斯坦一直通过各种办法对刑法典进行修正和完善以适应社会发展的需要和刑事政策的调整。
以色列拥有其独特的混合法律制度,1948年以色列建国后开始建立先进而现代化的以色列独特的法律体系。1952年以色列相继颁布了《归籍法》和《国籍法》,赋予全球所有犹太人移居以色列和获得以色列公民权的权利。在此后30年里,以色列将立法重心转移到了私法领域,陆续颁布了《仲裁法》、《专利法》、《不动产法》、《合同法》、《缺陷产品责任法》、《保险合同法》等20多部法律,涵盖了民法、经济法、知识产权法等大部分私法领域,但这些法律多以单行法形式颁布缺乏统一性,20世纪80年代中期以色列成立了法典化委员会,开始进行民法典的编纂,经过二十几年的努力于2004年出台了民法典草案,标志着以色列法律编纂逐步走向了系统化和现代化。2000年后以色列陆续颁布了《禁止洗钱法》、《打击犯罪组织法》、《沿海环境保护法》、《著作权法》、《以色列银行法》等单行法律,以色列法律体系日趋完善。
土耳其共和国第一任总统凯末尔对法律的世俗化改革给土耳其带来了深刻的社会变革,这促进了土耳其现代法律体系的形成。土耳其现行刑法典为2004年《刑法典》,该刑法典产生于土耳其“脱亚入欧”的背景之下,虽然该刑法典仍处于争议之中,但其内容非常丰富,规定了土耳其的刑法的渊源以及土耳其的整个刑法体系。土耳其的民法依然承袭了伊斯兰教法为主要法律渊源的传统法律体系。这个法律体系中民事领域的理论相对于其他领域而言可以说非常成熟,而土耳其的民法典在家庭生活上仍然努力向西方国家靠拢,2001年土耳其通过了新的《土耳其民法典》,在亲属法、婚姻家庭法等方面仿照了西方国家的做法,尤其是从法律上提高了妇女的地位。由此,土耳其的私法领域就完成了所有的世俗化和现代化的改革,建立了完整的私法法律体系。土耳其设有专门的商法典,1926年《商法典》的颁布标志着土耳其建立了一个全面世俗化的法律体系。土耳其在知识产权保护上也发展出了比较完善的制度,对土耳其法律体系的完善和加入欧盟都有很大的优势。土耳其共和国建立之后着手对经济进行恢复,在此过程中完善了经济法体系。
伊朗作为波斯民族的后裔,有着古老的文化和传统,古代已经拥有了属于自己的完整的法律体系,而近代之后伊朗各领域法律发生了较大的变化,但总体在不断完善与进步。伊朗现行《刑法典》颁布于1982年,这部刑法典后经多次的修改最终形成为一部具有伊斯兰特色和西方刑事法律原则混杂的法典,在序言最后强调了法律的主要目的不在于法典本身而在于通过伊斯兰道德精神来教育和感化犯罪人员。在民事法律制度方面,伊朗在1928—1935年参照法国、比利时和瑞士等国的法律陆续公布了民法典三卷本共1335条。在商事法律制度方面,1932年伊朗政府根据西方商事法律的模式颁布了《商法典》。到1983年,伊朗伊斯兰议会根据伊斯兰原则对于原《民法典》和《商法典》进行改革和修正,使之能够更加符合伊斯兰教法的相关规定,新的《民法典》和《商法典》在精神和内容上更加符合伊斯兰文化。
伊拉克有着悠久的法律发展史,是两河流域楔形文字法的发祥地,也是《乌尔纳姆法典》、《汉谟拉比法典》等著名法典的诞生地,但由于其特殊的历史背景,整个法律体系的发展并未形成一个非常清晰的脉络,目前伊拉克法律渊源除了宪法之外还有立法法规、习惯、伊斯兰教法原则以及非伊斯兰教的其他宗教法。伊拉克刑事法典主要是1969年颁布的《刑法典》,2003年在萨达姆政权倒台之后又颁布了现行《刑法典》对原来的刑法作了部分修改,伊拉克刑法的一大特色在于一直为保护公民人权作出不懈的努力。在民商事法律领域,伊拉克采取民商分立制,民法典和商法典各自立法,民事法律制度的重要法规包括《个人身份法》、《公司法》、《运输法》等。经济及社会法方面以《投资法》和《劳动法》为主干。
八、亚洲国家建立了独立的司法体系
随着亚洲各国社会制度化程度的不断深入以及法制现代化进程的不断推进,除了土耳其等少数国家外,绝大部分国家十分重视司法权与行政权、立法权相分离,主张司法独立。
韩国早在1895年第1号法律《法院构成法》中就规定了司法权与行政权相分离。1948年制定和公布了《法院组织法》,构建了自主独立的现代司法制度。1987年第九次修宪中一个重要的特点就在于废止了总统发布紧急状态权和解散国会权,重新赋予国会国情监察权,改善法官的任命程序,新设宪法法院,规定了保障司法独立的实质性条款,现行宪法为司法独立设置制度保障,体现和加强了分权与权力均衡的原理。
新加坡在海峡殖民地时期即已效仿西方三权分立的模式建立起自己的政治体制,1867年通过英王敕令的形式颁布了《海峡殖民地宪章》,新加坡独立后文官制度的发展也在一定程度上保证了司法权与行政权的分离。
同样曾经作为英国殖民地的马来西亚,其司法制度也很大程度上受到英国的影响。马来西亚获得独立后,以英国离开时留下的法律及其体系为基础,根据司法独立的原则建立了马来西亚的法律制度,完全由受过法学教育并有经验的人士从事法律工作。但是马来西亚实行君主立宪制,国王作为最高元首处于马来西亚政治结构最顶端,掌握最高立法、行政和司法权,马来西亚的联邦制有着强烈的中央集权色彩,宪法将绝大多数权力赋予联邦政府,保证了联邦政府的优势地位,从这个角度看马来西亚司法独立程度受到了一定限制。
朱拉隆功在位时期,泰国司法制度得到了极大的改变,朱拉隆功将司法机关独立出来,改变了执法毫无章程的局面。泰国宪法也始终重视对司法独立性的强调:1932年暹罗政府临时宪章实行三权分立,国民议会、法院以及国民委员会分别享有立法权、司法权和行政权,三机构各司其职;1972年泰王国临时宪章对国家机构和司法机关的职能作出了明确的界定;2007年宪法的重要特点之一就是强化司法部门对司法机构的主导作用。
作为国家政治体系中最高法律权威的1945年宪法将印度尼西亚的立法、行政、司法组织进行了分别规定。印度尼西亚宪法第24条规定,最高法院是国家的最高司法机构,与立法、行政机构并举,具有同等地位;最高法院及其下属的普通、宗教、国家行政、军事审判机构独立行使司法权,这一条款的官方解释清晰表明其立法目的—创造独立司法的法律基础,作为以法律统治为基础的民主国家的支柱之一。
根据越南《宪法》和越南《人民法院组织法》的规定,越南的司法权由人民法院行使,但从越南司法的长期发展上看,司法独立特征并不突出,近年来越南开始逐步重视,要求中央及各级党委不干涉司法审判工作,认同司法独立是普世原则,禁止政府官员兼职国会代表;最高法院可审理党政高级领导腐败案件。
菲律宾在很长一段时间并没有单独行使司法权的机构,而是由不同的机构同时行使司法权。到美国殖民时期《马洛洛斯宪法》颁布后建立起了以行政、立法、司法三权分立,以孟德斯鸠原则为基础的分权体系。《菲律宾宪法》(1935年)规定:立法权由议会行使,司法权属于各级法院,以最高法院为最高司法机关。
印度法在英国化的同时,也开始了现代化的进程,印度共和国宪法颁行以前,英国殖民当局就将西方现代政治体制引入印度,为议会政府体制、三权分立等宪政原则的确立打下了基础。印度宪法确立了联邦制的国家结构形式,设置了独立的司法机关以解决联邦事务。印度的行政官又称文官,不具有任何政治和司法权力,仅作为公共服务部门雇员开展工作。
巴基斯坦法律制度兼蓄英美法和大陆法的特点,1947年巴基斯坦独立以后,就着手建立自己的国家制度,目前已基本建成统一宪法之下的立法、行政、司法三权分立的较为典型的现代国家政治制度。巴基斯坦宪法明确规定巴基斯坦实行三权分立和司法独立,最高法院和高等法院拥有自主财政权、司法审查权,同时拥有程序规则和法院编制决定权。巴基斯坦有着较为发达的司法制度,既有体现司法独立原则的现代法院制度,同时也保留了古老的伊斯兰沙里亚法院传统。
1949年《过渡法》为以色列三权分立的议会制政体确立了基本框架。以色列实行议会制政体,国家机关依据“三权分立,相互制衡”的原则设立,即立法权、行政权、司法权分别由议会、政府和法院实行,总统只具有礼仪性的职权。与其他实行三权分立的国家相同,以色列的司法机构也是作为国家政治结构中的审判、监察机关,行使审判与监督职能,而最为引人关注的是以色列最高法院享有针对议会立法以及其他行为的司法审查权。
土耳其司法独立并不明显,土耳其共和国初期分权制度就不那么明确和稳定,议会权力过大,并且没有制约议会权力的机制。
在巴列维国王统治时期,伊朗大量引入国外的诉讼审判制度,尤其是法院机构的设置很大程度上受到了法国法的影响,并通过宪法确认和保障了司法独立。伊朗《1979年宪法》确认了“三权分立”的原则,立法权归于议会,行政权由总统和内阁行使,司法权则由法院行使。而且最高法院院长有权对领袖、总统、总理和部长以及他们的亲属的财产状况进行调查。伊朗1989年新宪法确立了具有伊朗伊斯兰特色的三权分立的国家体制,分别论述了立法权、行政权和司法权各自的权限。宪法第57条规定了三权相互独立,并在宪法规定的范围内活动,而总统则负责协调这三种权力之间的关系。
自2005年永久宪法颁布后,伊拉克成为了联邦共和国,政治体制也从之前的总统共和制转变为议会代表制。为防止独裁的出现,伊拉克宪法明确规定伊拉克实行三权分立和司法独立,司法只服从于法律,而不受任何其他权力的约束。法官行使司法权,也不受法律权限之外的任何权力或任何部门的支配。
九、亚洲现代市场经济法律制度逐步完善
亚洲十三个主要国家中,除了伊朗根据伊斯兰原则建立以伊斯兰经济伦理调整的经济体制外,其他各国包括伊拉克都正在由统制经济向市场经济转轨,虽然菲律宾等国家市场经济法律制度特色并不明显,但总体上从民商事制度到其他经济相关规定都利于市场的开放及活跃,各国尤为重视投资、进出口政策的调整对国内市场的促进。
韩国在宪法中对经济制度做了宏观规定,以尊重个人和企业的经济自由及创意的资本主义自由市场经济为本,合理分配收入,均衡发展区域经济,通过防止滥用经济实力,试图实现经济的民主化,为此在必要情况下可以对经济进行规制和调整,总体上趋向于实行社会市场经济制度,是一种追求社会正义和经济民主的市场经济制度。韩国在生产和分配制度上基本遵循自由经济原则,并结合适当的国家干预以达到实现社会正义、社会秩序健康和保护弱者的目的。
独立之后,新加坡在经济上取得了突飞猛进的发展,现如今更是世界上的大港口、石油中心、金融中心、旅游中心、海运中心及国际空运中心之一,人均生活水平已达到中等发达国家的标准,新加坡在经济法方面颇具特色。新加坡经济发展中政府主导的色彩浓厚。例如,为了在公平竞争文化和本国经济政治文化特征之间搭起一座联结的桥梁,新加坡的竞争立法专门设计了“过渡制度”,同时,《竞争条例》推进了新加坡市场的有效运作,加强了新加坡经济的竞争力。
独立后的马来西亚制定了一系列发展经济的政策和法令,为经济发展指明了目标和方向。在配合各项经济政策的基础上,马来西亚政府针对一些行业先后颁布了一系列法令:制造业法令、电子信息业法令、石油业法令、私有化政策与法令、旅游业法令等,这些法令政策都在一定程度上促进了市场的活跃与发展。
泰国的进口管理制度实行自由进口政策,任何可开具信用证的进口商均可从事进口业务,只对部分产品实施禁止进口、关税配额和进口许可等管理措施;国际贸易为出口导向型,泰国投资管理法律制度规定较为宽松,任何不具有泰国国籍的自然人或法人在泰国经商时均享有与泰国公司同等的权利。旅游市场是泰国的支柱产业,随着旅游经济的发展,泰国政府对旅游业的管理也在不断加强,管理职能由单一的市场促销逐渐扩展到行业管理,泰国政府先后制定了一系列旅游管理法律、法规来推动和规范旅游业的发展。
19世纪初期印度尼西亚的公司制度就已经有所发展,1948年以商法典规则为基础的“有限公司”在印尼得以普及。印尼商法典在经历了百年的发展后需要实现现代化来满足商业事务中快节奏以及市场化的需求,目前已经起草了新的商法典。另外一方面促进国内市场经济发展的法律及政策措施来自投资法的发展,虽然整个过程较为曲折,但是总体上国内市场已经逐步开放,越来越具有原则性和灵活性。
越南自20世纪80年代中期开始了革新事业之后,国家颁布了许多有关经济和社会革新的规范性文件和政策性文件,中央政府、各部级机关也颁布了一些法规。这些法律文件激发了各个经济阶层的潜在能量,推动了国民经济在有国家管理的社会主义取向的市场经济体制下分化出多种经济成分。
1991年拉奥政府开始实行贸易与投资自由化改革,将印度从有限开放转向全面开放,形成了以主体多元化和市场对资源的基础配置为特征的经济运行体制。进入市场经济轨道后,印度更加注重经济法制建设,全方位地保护了包括经营者在内的市场主体的权利和自由。而法律制度中竞争法的发展最具代表性,其立法立足于本国实践的同时不断借鉴其他国家的成功经验,而不简单照搬某个发达国家的现有模式。竞争法的变革也在一个侧面反映了经济改革后的印度,有关国家行政干预和经济活动限制的法律规定比例逐渐降低。
巴基斯坦以宪法为基础的法律制度逐渐完备,正在起草或订立修正案的立法项目中包括了专门的市场经济领域立法,市场经济法制建设是巴基斯坦现代法制发展的重要部分。巴基斯坦市场经济法制发展的一个不太显著的特点还在于其蕴含于家庭法的变革之中,家庭法的发展与巴基斯坦市场经济不无相关。
土耳其经济体制也规定于宪法之中,宪法确定,土耳其是混合经济体制。这种经济体制实际上是以私有制为基础的国有经济与私有经济,计划与市场并存的一种混合型的经济体制。至20世纪80年代,土耳其历届政府都认识到,必须要加速市场的转变和土耳其经济的转型,并采取了相应措施,进一步进行经济改革,放宽政府对市场的管制,不再过多干预经济。对于物价和汇率,政府也不再严格监控,而是完全开放给市场自我调节,由市场来决定经济平衡,充分发挥市场资源的配置作用。
以色列市场经济法律制度中,合同法律体系作为市场经济法律体系中的重要基础,发展较为完备。以色列合同法逐渐摆脱外来法律的束缚,制定并颁布了一系列成文法,建立了以《合同法(总则)》、《标准合同法》、《合同法(违约救济)》为核心,并存以一系列内容涉及具体合同法律的独立合同法律体系,为市场经济健康发展奠定良好基础。
十、亚洲法的特点
亚洲法表现出自身一系列特点,多样性与混合性是其特点之一。影响大的有印度法系、中华法系和伊斯兰法系,随着西方大陆法和英美法的输入,加上一些地区的习惯法,近代亚洲的法律制度呈出多样性,成为法律的“万花筒”。
近代亚洲社会结构的多样性决定了法的多样性。近代亚洲法从整体上讲,具有复杂的结构,即使在同一地域的法律体系,或者在同一个国家内部实际运行中的法律本身,也呈现出多样性。例如,从15世纪开始,荷兰就在印尼颁布法律,并实施分离主义的法律制度。即欧洲人适用欧洲法,印度教徒适用印度教法,穆斯林适用伊斯兰法,华人适用中国习惯法,土著人适用传统习惯法。自19世纪以来,荷兰人还先后颁布了适用于殖民地的大陆条例以及民法典和商法典草案。于是,西方的法律原则和原有法律并行于印尼的大部分地区。1397年,泰国国王拉玛拉伽编纂的法典,从结构体系到内容形式几乎是摩奴法的翻版。1908年的《泰国刑法典》、1935年的《泰国民事诉讼法典》、《泰国刑事诉讼法典》、《泰国法院组织法》和《民事和商事法典》均是源自法国的法典。
在老挝,1895年的殖民法令规定老挝原有的习惯法继续有效,但某些重罪必须适用法国法,如强迫劳役、死刑犯等。1863年的《法柬条约》使柬埔寨沦为法国的保护国。之后,法国便在柬埔寨大力推行法国法,按照法国模式组建司法审判体系,培训能够掌握法国法的法律工作者。
近代亚洲法的混合性特点还与亚洲近代殖民统治的历史有关。如菲律宾法主要由罗马法和英美法、伊斯兰法的因素组成,在被西班牙统治的三个多世纪中移植了西班牙法;1898年以后,在美国的殖民统治下又移植了美国法,在宪法、程序法、公司法、劳动法等方面基本保留了美国法的传统。混合性是亚洲法的主要特点之一。
在亚洲各国,泰国法律的混合性非常突出。近代泰国法几乎包括了世界上所有主要国家的法律传统,并形成自己独具特色的法律体系。泰国的刑法主要来自法国、日本、意大利和印度;泰国的民事诉讼法和刑事诉讼法主要仿自英国;泰国的法院法来自法国。在民商法方面,泰国的《民事和商事法典》的总则来自法国、德国、日本和瑞士;债法、合同法和财产法来自德国和日本;买卖法和公司法来自英国;继承法来自法国、德国、日本以及泰国的习惯法;家庭法则来自泰国的古代法及习惯法。
西方化的法律在亚洲国家占据主导地位是其特点之二。随着西方的入侵,殖民地立法机构的设立,西方化的法令和法律不断颁布,西方模式的司法体系确立,西方化法律逐渐取代了传统法成为近代亚洲国家占主导地位的法律体系。西方法律的强行移植,破坏了近代亚洲国家原有的法律秩序的稳定性,加上文化上的差异和政治上的对抗状况,使近代亚洲国家法律秩序的确立缺乏稳固的基础。然而,西方的法律侵略客观上有助于近代亚洲国家法律的更新与进步,促进了亚洲国家法律的近代化,有利于19世纪以后亚洲国家民族立法运动的兴起。
绝大多数近代亚洲国家在建立法律体制时,也主要借鉴西方法的思想和制度,以此为基础构筑本国的法律体系,以土耳其最为突出。
在泰国,朱拉隆功创办学校,培养法律人才,聘请西方法律专家参与立法。在短短几年间,先后制定了以西方法律为蓝本的法院组织法、证据法、民事和刑事诉讼法、破产法等法律,统一了全国的司法审判机关。1896年成立的菲律宾第一共和国曾按照西方的法律模式颁布了许多法律和法令,并于1898年1月21日颁布了西方式的民主宪法—《马洛洛斯宪法》,其后的法律改革又涉及到刑法、民法、婚姻法、民事诉讼法、刑事诉讼法、土地法、税收法等方面的改革。柬埔寨于1920年制定了《民法典》,1928年制定了《民事诉讼法典》,1934年制定了《刑法典》,1937年制定了《刑事诉讼法典》,这些法典都是模仿法国而制定的。1947年制定的宪法,除代议制君主制外,其余则是1946年法国宪法的翻版。1950年在法国顾问的帮助下起草了《商法典》,从而使法律得以现代化。老挝独立后,则对殖民时代颁布的各种法典作大量修改,以适应社会发展的需要,特别是对人法、财产法、继承法和债法的改革。马来西亚的民法则是以英国的普通法与衡平法的原理及英国普遍适用的法律原则为基础,马来西亚的各级法院同样可以引用英国法的各种概念及其判例。
第三是本土法与西方法的移植不断冲突与融合。亚洲各国法的近代化经历了本土法与移植法互相适应和融合的漫长、曲折的发展历程。由于近代亚洲法在很大程度上移植了西方法,因此造成了传统法与移植法之间的冲突。这种冲突不仅是一种法律制度之间的冲突,它更源于文化传统的冲突。在西方文化背景下产生和运行的法律传统不可避免地同亚洲传统法文化产生冲突。从某种意义上讲,近代亚洲法的发展史就是移植的西方法与传统法矛盾与冲突的历史。
现在,亚洲许多国家从本国的历史和传统出发,同时保留传统法和移植法。如在泰国,宪法中至今保留着“国王是佛教徒,是宗教的拥护者”的传统;泰国民商法中规定,当事人不能起诉自己的父母、祖父母(泰国《民事和商事法典》第1534条);佛教徒不拥有遗产继承请求权(泰国《民事和商事法典》第1622条)等。新加坡在经济发展过程中,一方面积极吸收西方法律文化中的合理因素,另一方面保留了大量的传统法律文化,如根据新加坡《穆斯林法》,设有伊斯兰法庭,对穆斯林适用伊斯兰法。
近代资本主义国家以资产阶级民主为基础,建立法律制度,形成法治社会,以君主立宪或民主共和制为组织模式,实行立法权、司法权、行政权分立和制衡,核心是限制政府权力,以避免个人专制和独裁、保障公民自由为价值取向。当西欧一些国家已经进入资本主义社会,近代的民主制度伴随着资本主义经济制度日益发展的时候,亚洲地区的许多国家仍然停留在前资本主义的发展阶段。在古代历史上,法律文明发达的一些国家,如土耳其、波斯、印度和中国等,普遍存在着专制制度,专制君主集立法、司法、行政权力于一身,具有不受任何法律限制的权力。专制君主重视维护统治秩序,忽视保护民众权利,致使民众缺乏权利意识。虽然近代亚洲国家大力移植西方法,但传统法律文化的影响继续存在,传统习惯与调解在一些亚洲国家发挥着重要作用。亚洲一些国家一方面注意发挥法律的调整作用,另一方面在不同程度上强化调解的功能。
亚洲各国法律的发展表明,要正确对待亚洲传统法律,充分发挥传统法律的合理作用,坚决摒弃过时的部分。要处理好法律与宗教的关系,既不能使法律完全摆脱宗教,以免法律改革失去社会基础而失败,又要使法律摆脱对宗教的依附,从而享有相对独立的结构和形式。既要吸收人类创造的一切优秀法律文明,又要处理好近代移植的西方法与本土传统法的关系,努力减少本土法与外来法之间的冲突,促进不同法律文化的融合,使外来法成为本国法的一个有机组成部分。
本卷是由20余人参加完成的集体成果。需要特别感谢上海大学应用语言学专业硕士研究生胡柳映同学从汉语语言学角度审读全书稿,并提出宝贵的文字润色意见;感谢四川大学法学院博士生陈宇同学和硕士生陈晓晨同学所做的辅助工作。感谢在本书撰写中参考引用的论文和专著的作者。
由于本书涉及国家众多,各国法律千差万别,加之,各章作者风格不一,专注程度不同,给统稿带来诸多问题。经过统稿人及编辑三年努力,终于完成。由于作者及统稿人水平有限,书稿中仍存在不足,敬请读者见谅。