导论

本书是国家社科基金2011年度重大项目“法律文明史”的第13个子课题，主要阐述第二次世界大战以后世界各主要国家公法的变革。在进入正文之前，我们试图对本书所涉及的几个基本概念和问题进行一些阐明，以帮助读者加深对本书内容的理解。

一、现代

这里所说的“现代”一词，指的是第二次世界大战以后至目前的历史阶段。本书遵循学术界最新的通说，将“近代”和“现代”的时间分割定为第二次世界大战（在中国则是1949年新中国的成立）。在中国，原来历史学界一般把“近代”与“现代”的分界线定在第一次世界大战结束后的1919年的“五四运动”。包括商务印书馆出版的《现代汉语词典》，对“现代”一词的解释也是：“现代，现在这个时代。在我国历史分期上多指五四运动到现在的时期。”但在新出版的大部分著作中，一般都将“近代”的下限，定在1949年10月国民党政府退回台湾、中华人民共和国成立时止。

而在英文中，“Modern”一词，既指“现代”，也指“近代”，它只是与中世纪（Middle）或古代（Old）相对。而在解释近代、现代语言时，所指的都是从1500年至今的语言（如“Modern English”“Modern Hebrew”等）。因此，“Modern”一词在解释“近代”和“现代”时，其界限不是很分明的，完全依说话时的场景来决定。在日语中情况也相同，“近代”一词，不仅指明治维新以后至第二次世界大战，也包括第二次世界大战以后至当前的时间段（明治维新以前的时期，在日本称“近世”）。根据这些学术动态，本书将现代的时间上限，定在第二次世界大战以后；下限，就是至目前阶段。应该也是说得通的。

二、公法

公法的概念是古代罗马法学家提出来的。乌尔比安（Domitius Ulpianus，？—228）指出：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。之后，公法的概念就成为罗马法上的一个经典术语，将法律体系划分为公法和私法两个部分，也成为罗马法以及在此基础上建立起来的大陆法系的传统。近代法国和日本的著名宪法和行政法学家狄骥（Léon Duguit，1859—1928）和美浓部达吉（1873—1948），都有关于公法研究的专著问世。20世纪80年代以后，公法的概念以及将法律体系划分为公法和私法的传统也得到了中国法学界的认可和继承。90年代以后，我们还出版了不少以“公法”为名的专著和以书代刊的连续出版物（我国宪法与行政法学者姜明安、胡建淼、马怀德和夏勇等在这方面都著有作品）。

按照当前中国学术界的一般认识，公法主要包括两个部分，即宪法与行政法。但在日本和中华民国政府时期，与上述当代中国学术界的认识是不同的。比如，日本学术界对公法的内涵的理解要更加宽泛一些，他们认为：所谓公法，“一般广指民法、商法等私法之外的关于国家统治的法律。如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际法等，即属于公法的范畴”。日本学者进一步指出，法律体系中的公法领域，都是国家运用公权力对社会生活进行规制和调整，以确保有利于国家进步与发展、人民生活的幸福与安全的社会秩序。

而中华民国政府时期的法学界，对公法的认识也与日本大体相同。如当时最为权威的法律辞典《法律大辞书》（郑競毅主编）对公法的解释为：公法，“‘Public Law’，与私法相对立，此种分类，其区别之标准约有四说：（1）目的说——即法律之目的系关于公益者为公法，关于私益者为私法。（2）主体说——规定国家及公共团体相互间之关系，或国家公共团体与私人间之关系为公法，仅规定私人间相互间之关系，则为私法。（3）法律关系说——又分二说，甲说为公法乃规定权力关系之法，私法乃规定对等关系之法。乙说谓公法乃规定统治关系，私法乃规定非统治关系。（4）生活关系说——谓公法乃规定国家或公共团体相互间，或国家或公共团体与私人间关于公共生活关系之法律，私法则系规定私人，或私人与国家或公共团体间关于私生活关系之法律。上列四说，以最后说为当。公法之例，如宪法，刑法，行政法，民、刑诉讼法等皆是。私法之例，如民法、公司法、保险法、海商法、票据法皆是。”

虽然，将刑法与刑事诉讼法纳入公法范畴，使公法的范围大大扩展，内容也更为庞杂。但鉴于上述大陆法系的传统，对本书内容的确定，以广义的公法范畴来处理，还是有重要参考意义的。因为一方面，第二次世界大战以后，世界各主要国家法和法学各个领域的进步发展非常快，内容也非常丰富，比如就宪法一个领域，就可以写出数卷甚至数十卷的作品，而在我们《法律文明史》课题中这么处理，是不可能的，因为我们没有这么多的篇幅；另一方面，既然都可以归入公法，那么即使是四个学科，它们之中也是具有某种共通的原则和内容乃至精神，将它们放在一起论述，也具有内在的逻辑和相关性。

基于这种考虑，本书《法律文明史》就把第二次世界大战以后世界各主要国家法和法学的发展，浓缩成为三个领域：公法、私法和社会法，每个领域为一卷，把其一些主要的内容和精神集中展现，予以阐述。而本卷公法，就以宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法四个学科领域（民事诉讼法按照中国的传统纳入了私法，国际法按照课题的总体规划纳入了第16卷“法的国际化与本土化”之中）的主要制度、原则、思想、作品和人物为中心，进行梳理和阐述。这可以去除许多繁芜驳杂的内容，使读者对这些学科（公法）有一个大致的了解。

三、变革

“变革”，按照词典的解释，指“改变事物的本质”。本书使用变革一词，取它字面的意思，就是变化和革命，而革命，主要就是破除旧的，创立新的。因此，“变革”一词，也可以表达发展和创新。在本书中，现代公法的变革就是指“二战”以后宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法领域的发展、变化和创新。人类社会的发展和变化永无止境，作为社会之子的法律的改革与创新也永远不会停止。具体而言，本书所说的变革，主要包含三层意义。

第一，“二战”后世界各主要国家法律所发生的巨大变化。这些巨大变化，如同本书正文所详细论述的，如种族歧视、男女歧视、弱体群体歧视等的法律的逐步废除，秩序行政、给付行政和公务行政等立法的改变，酷刑的废除与死刑的减少以及刑罚的轻缓化，在刑事诉讼领域国际化的趋势、两大法系之当事人主义和职权主义的融合以及打击犯罪与保障人权并重、公正与效率的平衡等。

第二，“二战”后世界各主要国家对传统法律体系和内容的大量创新。如各种保障人权新机制的创设——公民新型基本权利（环境权、健康权、隐私权等）的创设与保障，宪法保障机制的加强：违宪审查制度的普及以及多元化，行政诉讼、行政许可和行政听证以及政府的政务公开、程序公开、信息公开等法律制度的逐步建立，罪刑法定、刑罚的人道主义等刑法基本原则成为各国刑事立法追求的普遍价值取向，为维护人类的和平、幸福和安全的对恐怖犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪、环境犯罪、食品犯罪等犯罪新形态的打击与防范等，以及在刑事诉讼领域各主要国家在审前程序、审判程序、协商性司法调解和处置（以美国的辩诉交易为中心）以及无罪推定原则的确定、证据制度的完善等方面做出的创新和发展。

第三，由“二战”后法律的变化和创新所带来的世界各主要国家的法律运行和法律生态的巨大变革。在宪法领域，各主要国家普遍确立了民主、平等、和平、法治的价值取向，立宪主义的重生、宪法权利的发展、宪法保障的加强成为世界宪法发展的基本趋势；在行政法领域，依法行政、限制公权力的滥用成为现代行政法运作的基本原则，服务行政、法治政府建设和公民权利保障成为行政立法和行政司法的主要内容；在刑法领域，在加大对严重危害人民生命财产安全的犯罪（如毒品犯罪、恐怖犯罪、环境犯罪、计算机网络犯罪等）打击的同时，非犯罪化和轻刑化也已经成为各国刑法发展、进步的普遍趋势；在刑事诉讼领域，突出证据意识、强调保障被告人的各项合法权利，进行周密细致的制度安排和设计，也是当前各个国家一直强调和坚持的信念。

此外需要说明的是，由于本书在“法律文明史”项目的第12卷“亚非拉法”一卷中对这三大洲的主要国家的法律文明的介绍，一直延伸至目前，因而本卷“现代公法的变革”涉及的国家主要是英、美、法、德、日、俄、中这七个当今世界最主要的国家，而涉及的时间，主要是第二次世界大战以后至目前。

四、公法变革之共性

由于本卷四个部分的正文前面，都有“绪论”，分别比较详细地谈了宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法变革的主要线索、发展阶段、基本特点和未来趋势等，因此，本书“导论”部分不再对此做过多的论述。但有一点是笔者必须要强调的，那就是既然把上述四个法域合在一起，放在公法之框架体系中一并论述，那说明它们之间肯定存在着一些共性的内容、一些相通的内在规律。笔者以为，公法的这些共性或者说规律性主要体现在如下几个方面。

（一）基本人权的保障

一般而言，对基本人权的法律保障比较多地体现在宪法领域，美国1776年《独立宣言》、法国1789年《人权宣言》，以及之后美国1787年宪法、法国1958年宪法、德国1919年《魏玛宪法》和1949年《基本法》、日本1947年宪法等都对基本人权的内涵和外延，以及周密的保障措施做出了详细的阐述和规定。但从第二次世界大战以后，对基本人权的法律保障也逐步渗透进了行政法、刑法和刑事诉讼法等所有公法领域之中。比如，在行政法领域，公共行政领域的扩大与福利行政法的兴起，为公民基本人权内涵的拓展提供了条件；行政裁量的过程性控制与行政程序法的公开、透明与完善，为限制公权力的滥用以确保基本人权的实现提供了条件；行政诉讼制度的进步与完善、国家赔偿制度的确立与发展以及其他行政救济手段的丰富与完善等，也为基本人权的实现提供了充分的保障。又如，在刑法领域，通过对毒品犯罪、职务犯罪、黑社会洗钱犯罪、信用卡犯罪、环境犯罪和恐怖主义犯罪加大打击力度，以及死刑废除运动的兴起，缓刑和假释制度的完善，各类社区矫正、替代刑措施和保安处分等的推出，也都有效地维护了社会安定、和谐秩序，保障了公民的各项基本权利的实现。最后，在刑事诉讼法领域，公法对基本人权的保障体现得更加明显，如预断排除原则、协商性刑事诉讼、禁止双重危险原则和证据制度的受到重视，以及各项程序的公开化、透明化、信息化和现代化等，都显示了对公民基本人权的有力保障。

（二）对公权力的监督和约束

一般而言，公法的基本使命就是通过对国家权力（公权力）的监督和约束，来实现对公民基本人权的保障。第二次世界大战后，世界各主要国家在这一方面也做出了巨大的努力，付出了辛勤的劳动。比如，在宪法领域，对国家权力的组成、职责、运作、分工和制约（监督）等都已经有了非常成熟的规定。在行政法领域，行政裁量的过程性控制与行政程序法的完善，新独立监管机构的出现与行政组织的日益规范，政府信息的公开和政府管制的变革等，体现出了对国家（政府）公权力规制、约束的立法本意。在刑法和刑事诉讼法领域，虽然有针对恐怖主义犯罪、环境犯罪等的强化国家公权力的情况，但是在总体上，用宪法和法律来规范、限制国家刑罚权的滥用，已经成为世界各国刑法发展的潮流，各个国家出现的轰轰烈烈的废除死刑运动，刑罚的人道主义、罪刑法定和无罪推定等重新受到重视，就是这方面最好的例证。同时，协商性刑事诉讼的兴起、证据制度和辩护制度的得到强调和日益完善，也都体现了对国家刑罚权的进一步规范和限制。

（三）实体法的日益完善、程序法的更加公平

这也是第二次世界大战以后，在公法各个领域中出现的重要变化。一方面，在宪法领域，因为主要规定的是国体和政体，规定权力和权利以及国家和公民等的关系，因此在宪法领域实体法和程序法的界限实际上并不是很分明的。但即使如此，作为国家根本大法的宪法，也在第二次世界大战后的历次修改中，不断强化和完善了对国家各实体法和程序法的规定，通过对民主、自由、平等与法治的强调，推动了民法、刑法等实体部门法和刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法等各个领域的程序法的进步与发展。另一方面，作为实体法主体之一的刑法，以及程序法主体之一的刑事诉讼法，在第二次世界大战后也都通过历次修改，在制度完善、程序公平、职权法定、公开透明、服务民众、提高司法公信力等方面，取得了实质性的进步。此外，在行政法领域，既有大量的实体法，又存在着行政诉讼法、行政程序法等独立的程序法，还存在着实体法与程序法混合在一起的行政法律，如中国的行政处罚法、行政许可法、行政强制法等法律中，都有单独的章节规定了行政程序，行政法的这一状态，促使立法部门在做行政立法规划时，必须同时考虑实体法和程序法的一起进步，共同完善、平衡与协调，将实体法的完善与程序法的公平融会贯通地同时推进，从而带来了行政法领域里法律的进步与文明。

（四）立法思路的拓展，法律措施的多元

第二次世界大战以后，贯彻于公法领域中的一个很重要的发展线索，就是与传统的公法相比，立法思路更为拓展，法律措施更加多元。

第一，在宪法领域，在传统的公民权利如言论权、自由权、平等权等的保障之外，又通过各种法律措施拓展保障了健康权。如《世界卫生组织宪章》（1946年7月22日签署、1948年4月7日生效）指出：“享有可能获得的最高标准的健康是每个人的基本权利之一。”这是健康权首次被明确宣布为基本权利。此后的《世界人权宣言》（The Universal Declaration of Human Rights）和《经济、社会和文化权利国际公约》（International Covenant on Economic，Social and Cultural Rights）都相继对健康权作出更为详细的规定。苏联解体后，1993年俄罗斯联邦宪法第41条第1款规定“每个人都有保持健康和医疗帮助的权利”。据学者对第二次世界大战后世界各国宪法条款的统计，当今世界有67.5%的国家宪法中都规定了健康权内容。

与健康权相近，通过法律来保护国民所享有的环境权也是“二战”后宪法领域的一个重大变化和进步。应该说，人类享有与环境相关的权利，这是20世纪中晚期才出现的理念。首次提出环境人权观念的权威性文件是1972年通过的《联合国人类环境大会宣言》，即《斯德哥尔摩宣言》（Stockholm Declaration of the UN Conference on Human Environment）。过了11年，联合国于1983年成立世界环境与发展委员会，其任务是重审地球上环境与发展的严峻问题，并构思解决它们的现实方案。1987年，委员会向联合国提交了正式的调查报告，即《我们共同的未来》（Our Common Future），也被称为《布伦特兰报告》（Brundtland Report）。这份报告首次正式提出了“可持续发展”的理念，后来成为1992年6月举行的联合国环境与发展大会（巴西，里约热内卢，有183个国家派代表团出席）的主基调。

当前，非洲国家中已有24个国家的宪法明确规定了环境权。从全球范围来看，有超过100个国家规定了某种形式的宪法环境条款，近期颁行的宪法几乎都没有遗漏这些条款，而且许多较早颁布的宪法正在进行修订以便把它们囊括其内。据学者统计，有53个国家在宪法中确认了环境权，而有62个国家或地区在宪法中把保护和改善环境作为其目标或义务。如《俄罗斯宪法》第42条规定，每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。《葡萄牙宪法》第66条详细地规定了生活环境与生活质量的相关内容。《智利宪法》第19条也规定，公民有生活在没有被污染的环境中的权利，国家有义务注意使这种权利不受影响并对自然保护实施监督。

第二，在行政法领域，出现了公共行政领域的扩大与福利行政法的兴起，以及行政行为多样化等体现立法思路拓展、法律措施多元的基本特征。众所周知，现代福利制度起源于英国1942年的“贝弗里奇报告——社会保险和相关服务”（Social insurance and allied services report by Sir William Beveridge）。这个报告主张的社会福利可以被概括为“3U”思想：普享性原则（Universality），即所有公民不论其职业为何，都应被覆盖以预防社会风险；统一性原则（Unity），即建立统一的福利行政管理机构；均一性原则（Uniformity），即每一个受益人根据其需要，而不是收入状况，获得资助。福利国家的浪潮对于行政法的发展是一个极大的推动，面对与日俱增的国家权力，对其进行合理的法律规制已是大势所趋。在这一时期，欧洲各国的行政立法都迅速增加，以英国为例，它本来并不承认行政法作为一个部门法的存在，但1946年以后，英国进入了福利国家时代，委任立法不得不随之发展，到了1974年，议会虽然只通过了58个公法案，但行政机关制定的行政管理法规却达到了2213件。再如法国，在第二次世界大战后30年国有经济比重持续走高的背景下，行政立法更是随之不断发展、更新、完善，涉及诸如公用征收、行政合同等多个领域。

与此同时，在现代公共行政中，公共行政部门除了采用传统的权力性管理手段之外，还将行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助等带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等私法性质、权力色彩较淡的非强制性手段运用于公共行政领域。现代公共行政包括由多样化的各种行政主体在经济、社会、文化的各领域进行广泛多样的社会行政活动。现代的公共行政主体有时作为社会秩序的维持者对人民进行命令、强制，有时作为给付主体提供生活必需的财物、各种生活服务、资金、物品等，有时作为经济指导行政的担当者对经济活动加以规制或进行诱导。对于这些行政活动除了使用行政立法、行政行为、行政强制等权力性手段外，还运用保护、助成、援助、促进、奖励、指导等非权力性手段。就整体而言，现代行政正从“剥夺行政”转变为“给予行政”。所有这一切，都大大拓展了行政行为的领域和样式，丰富了现代行政法的内涵。

第三，在刑法领域，第二次世界大战后，随着科学技术的迅速发展和全球一体化进程的不断加速，各种各样新型犯罪不断出现，一些旧有的犯罪也开始以新的形式蔓延。因为这些犯罪之前并不严重甚至不存在，刑法在此方面多付诸阙如。但战后严峻的新形势使得刑法必须就这些新型犯罪进行规制，针对新犯罪的刑事规范不断产生，相关的国际公约等国际法律文件也陆续出台，从而形成了规制这些犯罪的新的法律体系。这些新型犯罪包括新型的毒品犯罪、计算机犯罪、以洗钱为代表的金融类犯罪、环境犯罪以及恐怖主义犯罪等。这些犯罪都具有跨国性、严重危害性的特点，并且都危害到全人类的整体性利益。因为历史和现实原因，这些犯罪的规制难度非常大。但所幸的是，目前世界各国对这些犯罪都进行了刑事立法规制，以联合国为代表的国际社会亦对此高度重视，国际协同配合在此也得到了充分的应用。

如美国分别于1984年、1986年和1988年出台了《毒品管制法》。其他各个国家也将打击毒品犯罪作为一项重要的刑事政策，并且广泛地制定了控制毒品蔓延、打击毒品犯罪的法律法令。如印度于1985年颁布了《麻醉性药品与精神药物法》，伊朗于1989年制定了《反毒品法案》，日本也于1991年出台了《麻药和精神指向药品取缔法》，等等。又如，针对21世纪层出不穷的计算机和网络的犯罪案件，世界各国和国际社会纷纷开始重视计算机犯罪的立法工作。1984年，美国国会通过《虚假进入设备和滥用法》（Counterfeit Access Device and Abuse Act），1986年，国会对之进行了修正，形成了《计算机欺诈与滥用法》（The Computer Fraud and Abuse Act，CFAA），这部法律后来又屡经修订，增加了计算机欺诈罪；篡改、破坏数据或者阻碍正常使用罪；借助密码，以欺诈性交易为意图进入计算机系统罪等罪名。2001年11月，欧洲理事会制定了《关于网络犯罪的公约》（Convention on Cybercrime），2005年又通过了《关于攻击信息系统的理事会框架决议》。

再如，针对恐怖主义犯罪的日益猖獗，2001年10月24日，美国参众两院一致通过了《为拦截和阻止恐怖主义而提供适当手段以团结和巩固美国的法案》，即著名的《爱国者法》。该法共10章156节，对美国反恐工作进行了重要的调整，并将之前的许多重要的反恐法加以整合，因此具有反恐基本法的性质。2005年英国国会也通过了《恐怖主义防止法》（Prevention of Terrorism Act）。此外，很多受英美影响的国家也纷纷制定反恐法律，如加拿大2001年的《反对恐怖主义法》（Canadian Anti-Terrorism Act）、新西兰2002年的《恐怖主义压制法》（Terrorism Suppression Act）、澳大利亚2005年的《反对恐怖主义法》（Australian Anti-Terrorism Act）等。

第四，在刑事诉讼法领域，第二次世界大战后西方国家的一个明显特征，就是扩大和增设简易程序和其他速决程序，从而拓展了刑事诉讼法的领域，增加了通过立法解决纠纷的途径。如为了提高诉讼效率，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》借鉴其他国家经验，建立了三种特别程序：即因双方和解或犯罪嫌疑人悔过而终止刑事案件；刑事被告人同意对其所提指控时法庭审理的特别程序；调解法官刑事案件的诉讼程序。德国的《刑事诉讼法》第417条也规定，符合下列条件的案件，可以由（独任的）刑事法官或者参审法庭适用简易程序进行审理：一是检察官提出申请；二是案情简单或者证据清楚；三是最高刑不超过1年的有期徒刑。简易程序的证据调查环节得以大大简化。与此同时，为了减轻司法机关的工作负担，同时使被告人免遭复杂的诉累，德国《刑事诉讼法》规定了处刑命令程序，在此程序中，法庭不用对被告人进行讯问，不用作出开启审判程序的裁定，也不用经过预先的审判程序，而是以口头评议的方式直接决定是否发布刑罚命令，其处罚方式只是1年以下监禁刑、罚金、没收驾驶执照等几种轻微刑罚。

目前，在英国，按照简易程序审理的案件占全部刑事案件的97%，美国（包括通过辩诉交易结案的）占90%，德国占85%以上，日本占94%。《意大利刑事诉讼法典》增设了5种特别程序，为了鼓励被告人选用简易程序，刑事诉讼法规定如果被告人选择简易程序，则减轻法定刑的1/3或者减少罚金的50%。

（五）各国交流与合作加强，公法的国际化趋势凸显

与法的国际化和全球化相一致，“二战”以后，在公法领域，各国的交流与合作加强，公法的国际化趋势凸显，也成为了一个鲜明的发展特征。第一，在宪法领域，除了基本人权的保障、各种新型权利的出现、选举制度的进步、国家结构和国家组织的改革等过程中国际化、趋同化色彩越来越明显之外，20世纪80年代末以来，随着苏联以及东欧、东南亚等地区的许多国家的宪政转型，司法审查制度在全世界范围内也经历了一次新的扩展。如今，司法审查作为保障宪法实施的重要制度，已然成为现代公法文明的一座灯塔，在世界各国获得了普及。按照张千帆的统计，在已搜集的195个国家或地区的宪法（或基本法）文本中，已有165个文本规定了某种形式的司法审查制度。加上美国、以色列、冰岛、北欧三国以及中国港、澳、台地区的司法审查实践，司法审查在世界范围的“覆盖率”达到了89%。

张千帆的上述成果主要是五年前的数据。事实上，近几年来（至2011年12月31日），司法审查制度在世界范围内有了进一步的普及。比如，在非洲，原先唯一例外的国家几内亚，也已于2010年导入了欧陆型的司法审查制度。在欧洲的小国圣马力诺，原来没有实行违宪审查制度，经过2002年第36号法律修订宪法后，也引进了类似法国宪法委员会的司法审查制度。在亚洲，缅甸和约旦也于近年引入了欧陆型的司法审查制度。2008年5月29日全民公决通过，并于2011年1月31日生效的《缅甸联邦共和国宪法》，从第320条到336条专门对“联邦宪法裁判所”作了规定。《约旦哈希姆王国宪法》经2011年10月1日的修正，也专章规定了“宪法法院”，规定：“宪法法院负责监督现行法律和制度的合宪性。以国王的名义发布判决，其判决为最终判决，所有权力机关和所有人均应遵守；其判决即时生效，除非该判决规定了另外的生效日期；宪法法院的判决颁布后15日内发表于官方公报。”

综上，当今世界绝大多数国家和地区都结合自己的国情实行了某种形式的司法审查制度。司法审查制度已然成为一项颇具普遍性的制度。就司法审查制度的两大模式而言，欧陆型的“集中式审查制”在数量上略多于美国型的“分散式审查制”，前者有92个国家和地区，后者有85个国家和地区。1989年以后，东欧社会主义转型国家，除了爱沙尼亚以外，全部建立了宪法法院。可以说，除了美洲和英语语系的大部分国家及受美国特殊影响的国家（如日本）外，宪法法院模式在全世界“攻城略地”。

第二，在行政法领域，“二战”以后，伴随着法律全球化的浪潮，西方各国的行政法发展有了越来越多相似之处，体现出殊途同归的趋势。其原因主要有：首先，区域经济一体化对于行政法全球化的推动，表现得最为明显的是欧盟各国。其次，社会变迁与行政法的移植。比如日本，战败后盟军（美国军队）的占领使得日本开始更多地借鉴美国法，而行政法在这其中也受到了很多美国法的影响。再次，1991年苏联解体以后，俄罗斯法也没有拘泥于对苏联法律的继受，而是花费了很多精力去借鉴、移植西方各国的行政立法。

此外，法系之间的差异日益得到融合。如法治主义是行政法赖以存在的基础，是行政法的基本原理。但法治主义的形态因时因地而异，其模式大致可分为德国型“依法行政”与英美型“法的支配”。而现在大陆法系的行政法对于行政判断在多数情况下保障听取相对方等意见的机会，虽然采用的并非与美国或英国完全相同的形式，但可以认为“法的支配”原理被实质性地吸收了。而“法的支配”原理与吸收了程序要求的“实质性依法行政原理”并不能明确区分。从这种意义上来说，在行政法领域，法系之间呈现了融合趋势。

最后，在特定国家的行政法律制度中，一般都混有大陆法系式行政法和英美法系式行政法的要素，而在现代公共行政发展背景下，这两种要素共存于同一国家的行政法体系之中，也呈现出融合的趋势。例如，日本在明治时代采用了德国式的行政裁判制度，但在“二战”后被迫接受了美国式的民主化改造，在废除行政裁判所的基础上设立了由普通司法裁判所管辖行政案件的审判体制，由此在行政审判体制方面具备了英美法系的特征。但在诉讼程序方面，日本仍然采用基本独立于民事诉讼的行政诉讼程序，以大陆法系的行政法学理论作为基础，并没有采用英美法系的判例制度。可见，在日本的行政诉讼制度中融合了两大法系的要素和特征。总的来说，“二战”后在行政法的领域，有了一些共同的发展趋势，如政府信息公开、重视行政程序、规范行政裁量等。各国在处理这些问题的理念上，逐渐趋同；在制度设计方面，尽管表述未必一致，但其功能和内在结构也逐渐趋同。

第三，在刑法领域，各国刑法出现了明显的国际化趋势。这种趋势体现在两个方面，首先，国家间刑事司法合作的增进。以欧盟为代表，世界一些地区已经初步实现了高层次的国家司法合作机制，建立了堪称高效便捷的区际引渡制度、司法协助制度，并为更高水平的刑事司法合作而努力。其次，国际刑事司法主体的建设取得较大进展。2002年成立的国际刑事法院标志着国际刑法发展的新阶段。它是人类历史上第一个常设性国际刑事司法机关，“它的建立标志着国际刑法在实体法和程序法方面日臻成熟”。然而，国际刑事法院的执行机制仍然依赖于国家之间的合作，且国家的合作是完全出于自愿的，并不存在强制机制。

应该说，刑法的国际化的出现，有着深刻的理论和实践背景。进入20世纪，超国家的刑事法律规范因为人类两次极为惨烈的世界大战而发展起来。面对侵略国严重的战争罪行，众多的战争受害国要求对主要战犯进行审判和惩罚，而显然，这种审判与惩罚不能局限于一国主权范围之内，而只能是建立在国家联合基础上的，亦即超国家性的审判与惩罚。1945年8月8日，美、英、苏、法等国在伦敦签署《关于起诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》，即《纽伦堡国际军事法庭宪章》（The Charter of the International Military Tribunal at Nuremberg）。1946年1月19日，根据《波茨坦公告》的精神，远东盟军最高统帅部发表《设置远东国际军事法庭的特别公告》及《远东国际军事法庭宪章》。在这一过程中，一种全新的超国家的国际化刑事法律逐渐诞生，这种新兴的刑事法律被称“国际刑法”（International Criminal Law；Droit Pénal International；Internationales Strafrecht），它也是“刑事法的国际化”之一。

纽伦堡审判和东京审判对国际刑法发展的意义极其深远，“纽伦堡原则”（Nuremberg Principle）在1946年12月1日得到联合国大会95（2）号决议的正式确认，成为国际刑法的基石和里程碑。为了贯彻这些原则，国际社会开始着手建立一个常设的国际性的刑事法院，以主持世界的正义。1998年7月，在联合国主持的罗马会议上，通过了《国际刑事法院规约》，至2002年7月1日，《国际刑事法院规约》正式生效。《规约》集刑事实体法与刑事程序法于一身，将四类国际罪行纳入国际刑事法院的管辖权范围内，即灭绝种族罪（the crime of genocide）、危害人类罪（crimes against humanity）、战争罪（war crimes）和侵略罪（the crime of aggression）。此外，《规约》还规定了国际犯罪的责任、惩罚机制、一般原则等。

2003年2月，《国际刑事法院规约》缔约国大会选举产生了国际刑事法院首任的18位法官。2003年3月11日，全体法官在法院所在地荷兰海牙宣誓就职；4月，阿根廷的奥坎波（Moreno Ocampo）当选为国际刑事法院首任检察官。与此同时，编纂一部《国际刑法典》的工作也在推进。1974年，美国学者巴西奥尼（Bassiouni）当选为国际刑法学会秘书长。1976年起，巴西奥尼受托起草《国际刑法典草案》，至1979年7月，经过三年努力，从32个国家的1800余种国际法文件和著作中筛选出国际刑法性质的资料加以整理和研究，最终完成了这部《草案》。共四个部分：“分则”，规定了20种国际犯罪的罪名、构成要件及条约依据；“执行”，规定了国际合作、引渡或起诉、司法协助、对外国刑事判决的承认以及被告权利等问题；“条约通则”，对争端解决、条约保留、签署、加入、批准等问题作了规定；作为附录的“总则”。为了让有关各方都能够接受，巴西奥尼特意将可能存在争议的“总则”部分置于《草案》末尾的附录中。“总则”对法典适用、诉讼提起、管辖、刑事责任、刑罚、国际犯罪要件以及责任豁免等问题进行了规定。

《国际刑法典草案》是国际刑法学界的一次有益探索，与上述《国际刑事法院规约》和1996年正式通过的《危害人类和平与安全罪行法典草案》（规定了26种国际性犯罪）一起，为推动刑法的国际化做出了贡献。

第四，是刑事诉讼法的国际化趋势。首先表现在两大法系的融合。英美法系和大陆法系国家的刑事诉讼构造大体上可划分为当事人主义和职权主义两大类，由于历史和传统文化等方面的差异，两种诉讼构造在价值追求和制度设计上存在着显著的区别。但是，随着文化交流、经验总结和对刑事诉讼价值多元化的追求，第二次世界大战后，在两大法系国家的刑事诉讼改革中，相互之间呈现出价值追求的趋同性，两大法系刑事诉讼构造呈现融合的趋势。比如，1984年《瑞典刑事诉讼法》（Sweden Criminal Procedure Law）规定，在法院进行的诉讼中，应当由当事人选择适用当事人主义审判方式或者职权主义审判方式；自1988年起，当事人主义方式成为瑞典刑事诉讼的强制性程序。再如，第二次世界大战后，日本以美国刑事诉讼制度为蓝本，对本国的刑事诉讼制度进行了改革，形成了以当事人主义为基调、以职权主义为补充的刑事诉讼构造，其裁判员制度更是英美法系的陪审制和大陆法系参审制结合的产物。意大利在第二次世界大战后开始关注对英美当事人主义的引进，并于1988年9月22日颁布了新刑事诉讼法典，依据英美法系国家当事人主义的诉讼构造之标准，对意大利刑事诉讼程序进行了重新设计。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》吸收了英美法系刑事诉讼的制度因素，如陪审团程序、在刑事被告人同意对他提出的指控时做出法院判决的特别程序、禁止重复追诉原则等。

另一方面，英国、美国面对犯罪高发的态势，也在借鉴大陆法系职权主义的一些做法。如英国在传统上是由警察机关向法院提起公诉，检察官在刑事诉讼中的权限和作用较小，1985年5月英国议会通过了《犯罪起诉法》（Prosecution of Offences Act 1985），该法规定自1986年1月1日起，在英格兰和威尔士设立皇家检控署（Crown Prosecution Service）。此举强化了检察官在公诉中的作用。在美国，刑事诉讼程序在第二次世界大战后开始吸收大陆法系固有的“纠问式”程序。近年来，法院已经将有罪答辩公开化。法官已经进行干预，以确保被告人不是被强迫或者被压制作出有罪答辩，辩诉交易已经被合法化，但要接受法官的规范。这种规范已经导致了法官对有罪答辩所依赖的事实、提出的指控和量刑建议的适当性的更多介入。

总之，第二次世界大战结束之后，西方各国的刑事诉讼法发生了重大变革。各国基于加强刑事诉讼中人权保护的强烈愿望以及预防和控制犯罪的实际需要，在刑事诉讼领域中形成了许多共同的话题，出现了国际化的趋势。涉及刑事司法问题的一系列国际公约，如1948年《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights），1966年《公民权利和政治权利国际公约》（International convention on civil and political rights），1984年《反对酷刑和其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇和处罚公约》，1985年《囚犯待遇最低限度标准规则》（Rules for the MinimumStandardsfor theTreatment ofPrisoners），1984年5月25日联合国大会批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》（To Protect the Condemned Rights Safeguards），1985年《少年司法最低限度标准规则（北京规则）》（Juvenile Justice Minimum Standard Rules），1988年《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》（To Protect All the People Who Suffer From Any Form of Detention or Imprisonment），1990年《非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》（The Detention Measures Minimum Standard Rules），以及2000年《关于犯罪与司法：迎接21世纪的挑战的维也纳宣言》（About Crime and Justice: to Meet the Challenge of the 21st Century the Vienna Declaration）等，相继出台，并对西方各国的刑事诉讼法产生了重要的影响。

在这些公约或者规范性文件中，对于加强刑事诉讼中的人权保护、预防和控制犯罪等方面都有详细规定，形成了一系列国际刑事司法准则，例如公正审判、司法独立、无罪推定、法律面前人人平等、辩护、对未成年被告人给予特殊保护、保障被害人权利、正当程序等。这些基本准则有力地推动了各国刑事诉讼法的改革。

五、本书的体系

本书除“导论”外，主要分成四章。

第一章，“宪法”。在对国内外宪法研究文献做出综述、对各主要国家宪法学家和作品做出介绍的基础上，着重对第二次世界大战后宪法变革的趋势，基本权利功能的扩展、新型基本权利的产生、隐私权的形成及争论、社会权保障的加强，国家形式包括政权组织形式和国家结构形式的变化，民主、代表制与选举制度、选举制度的类型划分、以德国为代表的混合比例代表制、以英国为代表的相对多数选举制、以法国为代表的绝对多数制的变迁，司法审查的思想基础和模式、司法审查制度的普及、司法能动主义的新发展、中国宪法司法化的探索等进行了探索，以解读第二次世界大战后世界各主要国家宪法的基本理念、主要制度和基本原则的变迁及其对人类社会生活的影响。

第二章，“行政法”。首先对第二次世界大战后传统行政法向现代行政法的转变进行了分析，涉及第二次世界大战前传统行政法的形成及其基本架构、第二次世界大战后现代行政法的发展和第二次世界大战后欧洲大陆、英美和日俄关于现代行政法变革之代表作品；其次对行政法的主要领域如行政组织法（中央与地方行政组织关系、行政组织机构的改革、公务员制度的发展等）、行政行为法、行政程序法、行政救济法的发展与完善，尤其是第二次世界大战后行政诉讼制度的发展与变革、国家赔偿制度的确立与发展、行政监察制度的强化进行了阐述；最后就中国行政法的形成与发展，包括历史沿革、行政主体观念的变迁与行政组织法制的发展、各类型行政行为立法的推进、行政程序与政府信息公开的进展、行政救济和行政监督制度的发展、现代中国行政法的发展趋势等问题作了论述。

第三章，“刑法”。首先论述了“二战”后刑法理论的发展，涉及刑法学家与作品、犯罪理论和刑罚学说的发展等。接着就犯罪与刑罚两个层面，阐述了“二战”后刑法进步的表现，如全球视野下的毒品控制体系、科技进步中的罪与罚（计算机犯罪的防治）、全球金融时代的新斗争（与金融洗钱犯罪斗争）、文明世界的毒瘤（恐怖主义犯罪）、穹顶之下的危机（环境犯罪）、死刑废除运动的发展、缓刑和假释制度的发展、其他社区矫正、替代刑措施及保安处分等。再次，论述了第二次世界大战后刑法发展的特征，如刑罚的轻缓化与人道化，以及刑罚的国际化。最后，对中国刑法的相关问题及未来展望做出了论述。

第四章，“刑事诉讼法”。首先对研究路径与文献，以及代表性学者作品与学说作了论述；其次对西方主要国家的刑事诉讼法的发展趋势，包括英美法系和大陆法系国家的刑事诉讼改革进行了阐述；再次对西方刑事诉讼法发展中的重要问题，如刑事审判中的预断排除原则、协商性刑事诉讼的兴起、禁止双重危险原则的新发展、刑事诉讼法在公共安全保障方面的改革等进行了论述；最后，就新中国刑事诉讼法，尤其是2012年刑事诉讼法的变革以及中国现行刑事诉讼法的缺陷、中国刑事诉讼法的发展前瞻等进行了阐述。

六、结语

本卷的撰稿比较辛苦，主要困难是涉及面太广、范围太大：宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法，在法律体系中都是最大最主要的部门法域，将这四个法域整合在一起，通过一卷书、数十万字的篇幅，说清楚这些法域自第二次世界大战结束到目前为止70多年时间中的发展变化以及其背后的社会变迁，着实不易。

欣慰的是，在全体撰稿人的努力下，我们终于完成了这一任务，达到了预期的设想。更为欣慰的是，本卷的撰稿也得到了学界同仁的大力支持和帮助，在2014年11月15日本课题组召开的“‘现代公法的变革’学术研讨会暨‘法律文明史’第13子课题结项鉴定会”上，来自北京大学法学院的张千帆教授、四川大学法学院的左卫民教授、中国社会科学院法学所的刘仁文教授、宁波大学法学院的董茂云教授、上海政法学院的关保英教授等，对课题初稿提出了许多中肯的、详细的修改建议。北京大学法学院的陈兴良教授、清华大学法学院的林来梵教授、中国政法大学的卞建林教授等，因学术会议冲突而无法前来与会，但也为本课题的修改，提供了非常详尽的书面意见。

根据专家的修改建议和意见，课题组又用了近9个月的时间，对课题初稿进行了全面修改，并增补了许多外文资料和最新的数据，使书稿大为增色，论述也更加丰满和充实。我们的修改除了突出“二战”以后世界各主要国家中宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法中主要理念、制度和原则的变迁以及其后的社会历史背景之外，还强调贯彻于这四大法域中的共同元素和共同规律性，以阐明现代公法的发展、变革的整体风貌，公法变革的共同特征，以及这些风貌和特征所揭示的“二战”以后现代公法发展的规律。这些阐述，除了在本导论中予以突出以外，主要在四大法域的论述中予以展开。

从上述意义上说，本课题不仅仅是我们课题组成员的劳动结晶，也融入了国内相关专家学者的观点和智慧。当然，对于书中仍然可能出现的错误和疏漏，则完全由我们作者负责。至于我们的感谢之情，就留在本书后记中再详细说了。