第二章 伦理解释和宗教解释
根据唯心主义伦理学的解释（the ethical idealistic interpretation），法律史中日益展现并正趋于实现的观念乃是一种伦理观念——即权利观念（the idea of right）。注28一方面，法学家发现了这个观念，而且也能够通过历史把握它的内容；另一方面，法学家在发现了权利这个观念以后，便着手从逻辑上对它进行发展。因此，法律科学包含两个方面，亦即历史的方面和逻辑的方面。这两个方面的结合，产生了一种完整的法理学方法。注29后来，历史学派和形而上学派达成了一种谅解，承认形而上学派所论证的乃是由历史发现的观念，因此这两个学派只在那种完整的历史—形而上学的法律科学方面存有分歧，而这一分歧点也恰恰是这两个学派在当时予以特别关注的要点之所在。注29a但是，在英美人看来，在原有基础上再注入形而上学的因素无异于画蛇添足，因此他们往往用一种轻蔑的口吻谈论形而上学。注29b然而，形而上学的因素在历史法学派的思想中却是至为重要的，因为历史法学派所发现的观念正是形而上学的法学家所信奉并系统论述过的权利观念。事实上，法理学中的历史方法，乃是一种从历史上对权利这个观念进行证明的方法。
一般而论，直到19世纪最后25年新的对立派别出现以后，一部分法理学家才把自己对那种根据一种伦理观念形成法律观和解释法律史的忠诚转移到了新出现的政治解释上去。通常来讲，那些追随形而上学或19世纪哲理法学派的人坚持伦理解释，而那些自称为历史法学派追随者的人则接受了政治解释；但是也有许多例外，因为这两种唯心主义解释的形式作为考察或阐释同一个基本观念的方法也很容易趋于一致。当然，这两种解释形式对待典型事例的态度有着明显的区别，而这就为我们区别对待它们提供了正当的理论依据。对它们做区别对待乃是很方便的，因为伦理解释先出现，并为此后产生的19世纪的所有解释都确定了一个模式，而政治解释则是在英国独立发展起来的并且在美国成为宪法审判领域中的一个重要因素。
有一种特殊形式的唯心主义解释与伦理解释有着密切的联系；这种唯心主义解释与其说是根据伦理学不如说是根据宗教来看待权利观念的，并且把法律史视作是实现某种与宗教观念在权利和法律中的表现形式相关的宗教观念过程中的一个部分。斯塔尔（Stahl）于1829年争辩说，宗教与哲学体系一样，都是根据事物的终极原因和最高目的，努力从事物的整体一致性上去理解它们的；基督教就是这样理解事物的，因此，人们也必须按照这样的方式去理解法律和国家。注30实际上，斯塔尔用宗教解释法律的设想，与他所属的形而上学派的伦理解释并没有什么区别。迄今为止，没有人试图从这一观点出发来撰写一种普遍法律史，而且赞成对法律史的特定时期进行宗教解释的论者——如依据斯多葛哲学解释古罗马法注31以及根据基督教解释晚期罗马法——也寥若晨星。主流观点认为，自法律发展的原始阶段结束以后，宗教在法律史中只具有相对较小的作用。近来，里科博诺（Riccobono）又重新提出了公元4世纪以后基督教对罗马法的影响问题。注32英美法学论者一直没有力促这种解释方法，因此它对我们的现行法律没有什么影响。但我还是大胆地认为，宗教观念在美国法律形成时期的作用常常是决定性的;再者，如果不考虑宗教，我们就无从全面认识美国法律史，也无法理解19世纪的美国法律。注33此外，我还感到，我们总有一天会认为，在当今的英国衡平法各项原则的历史形成过程中，宗教观念乃是一个极为重要的因素。注34毋庸置疑，宗教观念在现代欧洲大陆债法的历史中起过重大的作用。注35由于宗教解释促使人们去关注一种在法律规则、法律学说和法律制度的形成过程中常常居于首要地位的因素，所以人们绝不应当忽略宗教解释。
至于最早的解释为什么是伦理解释这一点，很容易理解。历史法学派在自然法学派崩溃以后登上了法学界领袖的宝座。历史法学派的创始人和它最早的追随者，都曾受过自然法学派思想的熏陶。正如贝克（Bekker）所指出的，“萨维尼……乃是在敌人的营垒中成长起来的……而且也正是在他的核心事业旨在反对和否弃的那种学说的统治下，他受到了最初的法理学教育。此外，他也从未能够在他的思想中完全抹去这种最初影响所留下的痕迹。”注36萨维尼的思维方式乃是对那种将道德与法律混为一谈的自然法观点的反动。根据他所创建的历史法学派的观点，法律与道德有着同一个起源，但是它们在各自的发展过程中却分道扬镳了，因此他的后继者据此而否弃了伦理学，并且认为道德以及应然问题都不属于法学家关注的问题。注37但是，要想切断道德与法律之间所存在的这种确立已久的联系并非易事，因为这种联系确实为“ius”这个词及其在欧洲大陆各种语言中的同义词所具有的含混不清的含义所强化;再者，人们也根本无法通过这类语词去把握一个论者究竟是在讨论法律还是在讨论权利，所依凭的究竟是伦理学还是法理学（抑或是二者合而为一）——更为重要的是，欧洲大陆法学家在讨论自己观点的过程中通常也不对这两个概念及其理据做仔细的界分。因此，对法律的各种分析也可能是对权利观念的分析。经过从16世纪到18世纪的发展期以后，随着大量外部因素渗入法律制度之中（一如商法的发展情况那样），把法律体内部的成分加以组织化、系统化与和谐化也就成了当时的一个重要的需要，而分析则是这项工作中最为有效的工具。这一需要决定了历史法学派的第一个进程。
罗马法体系（system of the Roman law）可以说是19世纪法律科学所取得的伟大的实际成就之一。罗马派法学家对该体系中的所有细节都进行了分析，而根据这一体系，所有的规则和原则都具有内在一致性，而且每一条规则和每一项原则也都成了一个和谐整体的一部分。它为我们提供了一幅理想法律体系的图景;按照这一图景，各国的法学家至少可以把其法律世界的某个部分置于理性秩序之中。人们可以从英国的分析法理学（English analytical jurisprudence）——因为奥斯汀（Austin）就显然受惠于当时的学说汇纂派，而且荷兰也公开宣布运用晚期学说汇纂派的观点并达到了很好的目的——以及德国、日本、瑞士、巴西这样一些相隔千里的国家的法典中看到这一努力所达致的种种成果。那些从事这项工作的罗马派法学家，乃是历史法学派的拥护者。在此之前，法学家们曾凭靠自然理性来回答法律应当是什么，因而法律必须是什么的问题;在经过了这样一个时期以后，罗马派法学家则通过回到罗马法文本的方式而完成了建立一个理想法律体系的工作。但是，他们对罗马法文本所进行的研究却是为了达到一个特殊的目的，而这个目的则与他们置身于其间的那个时代的法律有着直接的联系。因此，他们通过用现代法律分析所建构的法律概念去分析旧法律的方法而致力于对这些新的法律概念进行检验和证明，并且据此论证说:使我们的法律达到有序化而必需的各种系统概念表达了一种在相关法律规则、相关法律学说和相关法律制度的发展过程中展现出来的观念。今天的法律规则、法律学说和法律制度乃是一段历史进程中的顶点，注38而在这一历史进程中，人们可以追踪到那个系统概念从萌动到发达的轨迹:那个系统概念萌动于罗马法的雏形或最古老的日耳曼法之中，或者按照后来的观点，它萌动于亚利安法（an Aryan Urrecht）之中注39，之后在19世纪法律的成熟期兴旺发达。伦理解释乃是这种方法的一个部分，也可说是它的一个副产品；历史法学派中的罗马派法学家正是依凭这一方法对他们自己当时从事的工作给出了一个理性的说明。他们把当下的法律作为罗马法历史中的一个阶段加以研究，并且把罗马法的历史作为普遍法律史（universal legal history）中的一个部分加以研究。
在普遍法律史的研究领域中，伦理解释与当代有关普遍历史的概念紧密相关，而这个概念曾一度在历史撰写中颇为盛行。如果遴选、取舍和陈述材料没有原则可以遵循，那么就不可能有“普遍历史”的撰写；当然，这种原则更可能出自于撰写者以自觉或不自觉的方式努力对自己做出说明的当下情形之中，而不可能产生于撰写者在事后对不含成见收集的和不含命题研究的材料进行毫无偏见的考察过程之中。要想在一本书的篇幅中撰写完“普遍历史”，就需要选择一些被认为有意义或极重要的事实（就好像它们有着绝对重要的意义或重要性一般），以表明选择这些事实所依据的那项原则。较古老的普遍法律史的作品也是依据这种方法撰写的。事实上，论者们乃是站在现代罗马法这一理想体系的立场上来撰写它们的；据此，他们成功地发现，这一理想体系的分析概念之根源实际上存在于古代法律制度之中，而且也成功地顺着历史线索探寻到了现代法律制度沿革的始末。论者们用这一方法出色地撰写出了罗马法律史，而且其详尽程度也涉及现代法律中的每一细目，因此这使我们很难将公元1世纪和2世纪时的真实法律同19世纪历史法学派为取代古罗马法而给我们描绘的那幅有关古罗马法的理想图景区别开来。实际上，我们当今的法律当中也有类似的情形，只是没有那么严重。各种法律概念或法律律令的学说史有时是法院完成的，但更多的时候却是由法学教科书的撰写者或教师们承担的;在这个过程中，人们从《法律年鉴》中探寻到了19世纪的法律分析方法，并且发现在中世纪法院那种简单粗糙、含糊不清、零碎不全的公告中隐含着一种原则，而这种做法则在最近的英美法院判例中达到了顶峰。注40因此，历史理论不仅迎合了人们对整个法律作为一种体系的需要，而且还满足了他们对法律的每一个部门、每一个分支和每一个子部门作为一种体系的需要;实际上，早在19世纪初，无论是罗马法诸国还是美国都曾感到过这样一种对体系的需要。
在伦理解释兴起的上述诸原因中，我们还必须补充一点，即作为一位摧毁18世纪自然法哲学基础的主要代表人物，康德曾提出过一种形而上学的权利公式，而这一公式即刻就可以被发展成一种法律理论。正如罗马法学家赋予了希腊人关于正义来自自然的哲学思想以一种法律的内容并将其发展成自然法一样，萨维尼则通过把康德关于权利的定义表述为“权利是通过确定每个人可以安全行使自由的范围的规则来调整自由契约条件下相互共存的自由人的活动”而给我们提供了一种法律理论注41。
康德的正义公式乃是在法律史中逐渐展现或实现的权利观念；所有法律规则、法律学说和法律制度或多或少都是对权利这个观念的全面或完美的表示。再者，所有法律规则、法律学说和法律制度的未来发展方向也只能是对这个观念更全面且更完美的实现。在经济解释出现以前，所有唯心主义和实证主义的解释都殊途同归，达致了同一个结果。注42这是因为，在整个19世纪中，社会哲学和法律哲学所关注的都是“协调统治与自由”的关系问题;此外，社会哲学和法律哲学还受到了通过行政组织规范人之活动的制度这个对立面的困扰，甚或受到了法律律令和以人类意志自治为基础的个人自由的实施的困扰。对一般安全的要求引发了下述两个明显的事实:一是个人行为受到行政监督的事实;二是通过司法机关实施法律律令而推行强制的事实。自我主张的个人自由乃是一种理想，亦即人们迫切希望行政监督和司法强制能够促进（或者至少不会阻碍）人们去实现的一种理想。康德的权利公式就是试图完全并彻底解决这一难题的尝试。的确，康德的权利公式似乎是从16世纪一直统治到19世纪的社会秩序之理想的最终形式，是一种最大限度的个人自我主张的理想，也是法律秩序为之存在的目的。法律控制与个人自由这个问题以及康德关于这个问题的解决方法对于法理学所具有的重要意义在于:法律推理乃是一种非常重要的工具，而通过运用这一工具，人们便可以在日常的司法实践中调和法律稳定的必要性与法律变化的必要性；这就是说，通过运用这一工具，人们便可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，而且还可以在将外部破坏和歪曲既存法律的情势限制到最低程度的情形下使之适应日益变化的状况。但是，这种法律推理只是一种通过对根据某种法律秩序之目的的理想而挑选或型构出来的法律律令进行扩大、限制或归纳的类推发展过程。因此，一般来讲，为法学家在任何时候或任何地点所接受的对这一目的的阐述，便成了确定司法应予暂时采取的程序的一个重要因素。当然，这一因素的重要性并不亚于人们有意无意地按照此一理想目的进行修改的那些在历史上给定的法律律令。
有三种关于法律目的的理想先后在不同的时期占据着支配地位。注43在罗马法和日耳曼法的初期，有着一种颇为简单的理想:维持治安，亦即满足社会对一般安全所提出的最低限度的要求。在古希腊政治哲学中，在罗马法的古典时期及其成熟时期中，上述那种简单的理想为另一种理想所取代，亦即通过社会制度的安全，换言之，通过满足社会制度中的社会利益的安全，间接地维持一般安全。中世纪后期，由于人们接受了查士丁尼的法律和亚里士多德的哲学，所以上述那种有秩序地维系社会现状的理想渐渐地也成了这一时期的理想。在由氏族组织社会向一种按照氏族组织模式以政治方式组织的社会的过渡时期，人们的观念很容易从保持氏族组织之间的社会治安转向保持每一个人在城邦国家社会秩序中的身份和既有地位，并且转而通过维持那些决定身份地位及其所包含的权利义务的社会制度来防止公民间的摩擦或冲突。古希腊哲学家试图通过彻底摆脱陈旧的部落社会或氏族组织社会之残迹的方式（亦即认为法律把人置于了注定与其“本性”或其“价值”相适应的地位之中并为法律秩序所确定的方式）而使这种社会秩序理想化。注44罗马法学家则通过描绘实现社会本质（亦即符合上述理想）的社会制度和描绘实现法律本质（亦即与那个维系其所描绘的社会秩序之理想相一致）的法律制度而使古希腊先哲的理论具有了实际效用。注45中世纪也继承了上述理想——用以指称一种根据各种关系而组织起来的社会，并且认为法律的目的就是通过强制实施对等的权利和义务来维护社会现状；这些对等的权利和义务存在于由传统确立并由权力机构加以保护的各种关系之中。注46
第三种关于法律目的的理想就是保障最大限度的个人自我主张。这种理想于16世纪开始影响法理学思想，于17世纪获得系统形式，并在形而上学法理学和历史法理学盛行的19世纪得到了充分的发展。这一理想与发现、殖民和贸易时代的需要或欲求之间的联系乃是极为密切的，而且与此后的工业发展和工业扩张那个时代的需要之间的联系也是显见不争的。在这个时期，人们已不再热衷于维护那些能够使相互关系中各方当事人所承担的对等权利义务的制度得以实施的社会制度。他们欲图摆脱关系和义务，从而使自己能够利用为那些具有主动和冒险精神的人提供的各种新机遇。这个时期的需要就是满足个人在日益开放的各个新的活动领域中自由表现自己的要求，因此正是根据这种需要，人们描绘了一幅关于社会秩序和法律目的的新图景。这种新图景一开始是作为一种确保人类自然平等地位（即理想平等地位）的政治理论而存在的，后来才逐渐发展成了一种确保人类自然权利（即人们据以正当拥有某些东西或做某些事情的理想特质）的法学理论;此后经过进一步的简化，它又发展成了一种确保人类具有抽象意志自由的理论。上述第一种理论乃是一种从个人是道德单位因而也是政治单位出发的经院观点；这种理论取代了相互关系的观念，也取代了这些个体单位具有平等的道德权利和道德责任的观念。注47第二种理论是一种自然法观点;其出发点是这样一种观点，即人是一种理性实体，因此根据这种实体的特质，人能够在一种自然状态中——即在一种理性存在的抽象特质得以充分实现的状态中——与其邻人共同相处。注48第三种理论乃是19世纪形而上学的观点。这种观点始于这样一个出发点，即个人意识乃是终极的基据;此外，它还认为，法律秩序问题乃是一个调和那些在各种不尽相同的生活活动中独立行使自己意志的个人之间彼此冲突的自由意志的问题。注49康德据此将权利理论阐述成了一种通过普遍规则而实现调和的理论;他认为，根据这些普遍规则，每个行动者的意志可以与所有其他行动者的意志和谐共存。如前所述，萨维尼把这种观点变成了一种法律理论，而他的追随者则依照这种法律理论来解释法理学和法律史。
如果我们认为形而上学法学家的思想对法律没有实际影响的话，那么我们就大错特错了。形而上学法学思想单是在19世纪前3/4的时间里取得的文化财富就足以引起我们的高度重视了。阿伦斯（Ahrens）依据这种思想所撰写的《自然法教程》（Cours de droit naturel）一书曾畅销一时，在1837年至1892年之间，该书被译成7种文字，并发行了24版。既然如此，那么我们就可以说，肯定有远远不止一个国家的人对形而上学的法律理论感到满意。我承认，人们普遍认为形而上学的观点犹如海市蜃楼，毫无实际效用；更为重要的是，许多权威的学者也支持这种观点。例如，布赖斯（Bryce）子爵就以一种几近轻蔑的口吻谈论19世纪的形而上学法理学;他建议我们不要对“一个自以为懂得法律的形而上学者”抱太多的希望，并且指出，除非哲理法理学能够有助于我们理解“实然的”法律，否则它将无甚价值。注50但是，“实然的”法律，在19世纪分析法学家的意义中，只是一种幻象，因而也只是一幅理想的图景。由于他们以为所有的法律律令都是按照一种逻辑方案一举制成的东西，而且这些法律律令的所有内容细节也都与该项逻辑方案完全一致，所以他们认为，他们能够通过分析而发现这项逻辑方案；为此，他们设计了一项方案，而依凭这项方案，他们一方面可以尽可能详尽地解释司法过程中的实际现象，另一方面则可以对那些因在逻辑上与该项方案不相一致而无法解释的那些规则进行批判。这是一种保证法律稳定性并给法律变化提供有序指导的方法;这种方法在法律科学中曾起过重要的作用。然而需要指出的是，分析法学家非常自信武断，他们谴责所有其他人描绘的理想图景，声称只有他们的图景才是“唯一的法律”，并且认为他们通过宣称其他“画家”所主张的法理学是唯“义务论”的图景（即那种不解决“实然”问题而只解决“应然”问题的法理学）而已然摧毁了所有这些“画家”的主张。分析法学家的这种自信武断，只是19世纪闭门造车学风导致不幸后果的又一个证明。毋庸赘言，分析法学家乃是些纯粹而简单的法律人。因此，他们描绘的图景有这样一个优点，即在他们的图景中唯有法律而别无其他。但是也止是因为此，他们的图景才不如任何其他法学家的图景，因为一如我们所知，被描绘的对象并不是一种会耐心地坐以待画的东西，而是一种在不断地发生变化的东西，因此当分析法学家进行描绘的时候，他们的图景也就成了一幅有关过去某种事物的理想图景了。分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化。但是，实在的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的，而这些重大的变化又是由法律以外的观念所指导的；正是这些观念才是形而上学法学家的关注之所在。形而上学法理学把它的权利观念赋予了历史法学派，从而也就确定了它用伦理解释法律史的路线。换言之，法律规则、法律学说和法律制度在19世纪受到的历史批判，实际上直接出自于那些自以为懂得法律的形而上学论者。它并非出自法学家或历史学家之手，而是出自康德和黑格尔之手。
形而上学法理学的学说经由历史法学派而深刻地影响了实际的审判方式和法律论著。形而上学法理学的那些学说提供了历史学家在法律历史中进行验证的构设；它们描绘了法官和法学家在制定当下法律时赖以调整旧材料的图景。例如，已故的詹姆斯·卡特（James C.Carter）的论辩对19世纪最后1/4时期美国司法判例的形成起到过重要的作用，而他身后发表的著作则在一定程度上使他的影响得以常驻人间。但是，卡特先生的观点却是他本人在学生时代从萨维尼的一个学生注51那里学到的正宗的形而上学历史法理学思想。注52另外，历史法学派中的罗马派法学者对英国分析法学家的影响也是显而易见的。这些罗马派法学者所取得的主要成就之一就是法律交易理论（the theory of the legal transaction），亦即法律赋予其效力的明示意志（据此通过使明示人的意志在外部世界中具有效力而实现他的自由）的理论。这一理论在教义上的法律形式得到了英国研究合同法的论者们的接受：他们一直试图使英国的合同法与这一理论相符合，而且还多次成功促使了法院采纳他们的观点。此外应当注意的是，在19世纪的时候，人们曾试图用现代罗马法关于法律赋予缔约各方之意志以效力的理论来重述有关公职的普通法，而且还试图根据现代罗马法有关“无过错无责任”的一般化阐释来修改英美的侵权法并获得了较为可观的成功。当然，现代罗马法有关“无过错无责任”的一般化阐释从来就不足以对普通法中关于侵权责任的所有现象做出适当的解释，但是，凡与这一原则不相一致的现象在当时却都被宣布为“历史上的异常现象”。此外，这个形而上学分析的理论还被认为是一种在法律责任的整个演化过程中不断实现的并在现代法律中得到最充分发展的观念。因此，当时的一些论者毫不犹豫地预言道：“赖兰兹诉弗莱彻案”（Rylands v.Flecher）的原则最终将从法律中消失；他们甚至还坚定地断言，这种消失的过程正在我们眼前发生，因为各种司法例外情形正在逐渐窒息这一原则。注53博学论者们的这些观点曾一度对美国的审判过程产生过明显的影响。较晚些时候，这一原则又在美国得到复兴，目的在于使法律能够应对一般安全所面临的各种新的威胁。同样，英国法院也拒绝把该项原则只适用于邻接地产所有人的争议，而是主张将其扩展适用于一些新的事实情形之中。注54再者，那些喂养危险动物的人的绝对责任以及因动物侵犯他人而导致的绝对责任，曾一度被视为正在消失的异常现象，但是现在却出乎意料地显示出了活力。英国上诉法院在处理一起第三者因过失放跑一只动物的案件中，注55坚持喂养危险动物的人承担绝对责任，而且还将因动物侵犯他人的绝对责任适用于这一侵犯行为导致的间接后果。注56这与19世纪的一项判决完全不同，因为后者还需要知道导致这种后果的倾向或条件。注57这些事实表明，我们可以从当今法律的各个方面获得证明，历史形而上学关于法律目的的思想占据支配地位的时代已经一去不复返了。但是值得我们注意的是:第一，上述判决受到了广泛的批评;第二，人们普遍认为它们侵犯了普通法的原则，因为“无过错无责任”的原则在19世纪确实在一定程度上被作为实际法律律令而得到了适用;第三，美国法院判定工人补偿法违宪，因为从立法上强制设定“无过错责任”不符合法律的正当程序;注58第四，法官鲍德温（Baldwin）这样一位有权威的人士也宣称“雇员规则”（fellow-servant rule）表达了一种权利观念，因此国会在联邦立法权的范围内不能强迫一个州的法院无视该项规则;注59所有上述情形都充分表明：形而上学派的思想确实发挥过实际的作用，因为这些思想乃是促使人们达致实际结果的有效力量。
此后，伦理解释连同第二代历史法学派一起都被政治解释（political interpretation）所取代，或者说都转而变成了政治解释。当然，伦理解释的一些缺点也随之传给了新的学说。仅从这一点来讲，伦理解释的那些缺点比较容易为人们所认识。在本书讨论的这个阶段上，我们至少可以做如下的追问:伦理解释为什么没有能够满足19世纪末以及当下的情势对法律科学所提出的那些要求呢？我认为，指出五个原因就足以说明这个问题了。这五个原因有如下述：（1）有关法律观念之内容具有连续性的那种谬误;（2）先将某一时段的法律分析置回到历史之中，然后使之成为衡量所有时期法律发展的一个标准，并通过这种做法来严格限制反复试错的过程;（3）倾向于根据法官或法学家的个人情感、所接受的训练以及个人联想来填补权利观念的抽象内容；因此，伦理解释为法官或法学家遵循这些情感、训练和联想提供了正当的理据，而不是促使他们去避免这些个人性的东西;（4）它的追随者倾向于为各种原则做机智灵活的辩护，而不是对它们进行批判;（5）历史法学派兴起时带有当时所特有的浪漫主义倾向。
人们可以从当时的论者对名称史的偏好中窥见上文所指出的内容连续性谬误（the fallacy of continuity of content）的一个方面，因为这种偏好认为，内容之所以亘古不变，其实是因为其名称是亘古不变的。例如，美国联邦宪法有关特权与豁免权条款在司法实践中适用于在各州经商的公司，但却不适用于那些按照各州法律组建起来的公司。当该项条款第一次适用于这样一种情形时，公司意指一种享有州赋予的垄断的公司。然而在今天的美国，它则意指一些通过一种负有限责任的公司进行经商的商业冒险家。但是人们却对这种变化了的内容熟视无睹，反而将当下的含义注入到旧的解释之中，因而继续用该项解释去适应新的情势。这就导致了法律权威与商业需要之间的争斗，而这种争斗则使得法院不可能从逻辑上对一个州的公司在另一个州经商时应有的地位做出裁定。通过反复试错的方式去适应当下需要的过程虽说仍在继续，但是这个过程却为历史连续性的假设所牵制。注60
19世纪的历史著述中也普遍存在着一种与此类似的现象。例如，克罗齐告诉我们说，现代意大利的新吉伯林派（neo-Ghibolline）历史学家认为，他们关于统一的意大利的概念与马基雅维里（Macchiavelli）的概念基本一样，亦即他们在19世纪关于意大利民族的民主化和民族化的理想与16世纪人们将政治权力集中于君主一人之手的理想相似；他们的理想虽说产生于一个推翻了那种为马基雅维里所赞扬的政权的时代，但是却与马基雅维里从比较意大利的政治状况与欧洲其他国家的政治状况的过程中所提出的批判政治学思想非常接近。克罗齐还指出，19世纪的这种理想并不适合于意大利历史的撰写，因为从伦巴德入侵直至19世纪，这种理想所认为的那种统一还从未在意大利出现过。注61在论及那种用教会和国家来解释意大利历史的时候，他也指出，“教会和国家并不是确定不变的实体;它们关系繁复，时而教会压倒国家，时而国家压倒教会，时而二者合一，时而互相反目。因此，既不能以国家为标准、不能以教会为标准，也不能以国家与教会二者之间的中立地位为标准去撰写意大利制度的历史。二者依时间的变化而互相转化，时而教会成了国家，时而国家又成了真正的教会”。注62法律史的撰写特别容易犯这样的错误，因为人们往往会信奉这样一种教条主义的假设，即首次适用于一个新案件的法律规则实际上从一开始就已存在了，而且法学家也总是希望把所有的法律规则和所有的法律概念都置于一个不容置疑的基础之上，而这个基础便蕴涵于不会改变的事物本性之中，存在于永恒不变的理性之中，存在于不朽的惯例之中。
从那种认为法律制度具有连续内容的观点中，我们还可以看到这个谬误的另一个方面。这种观点忽略了来自外界及法律外部的因素所具有的持续不断的影响，而且还认为由于法律制度从来就没有经历过一举被全部摧毁或全部替代的过程，而是经历了一个长期的从未间断的修修补补和增添删减的过程，又由于上述修补和增减的较为彻底的形式往往被称之为“修复”，所以现在的法律结构就应当被认为是那个最初存在的法律结构。因此，在对罗马法律史和欧洲大陆法律史的伦理解释中便存在着这样一种假设，即“有一种表达人类本性之恒久需求的理性且科学的因素在发挥作用。这一因素有着巨大的弹性，因此它能够产生出《十二铜表法》、所谓的中庸法理学、永恒的哈德良（Hadrian）敕令、《狄奥多西法典》（The Theodosian Code）、查士丁尼法典等;此外，它可以成为一种支持教会法的强大力量;它既能与封建法律共同相处，也能最终将封建法律从西方的立法中清除出去;当它支持各种为法国大革命所反对的力量的时候，它能够顶住法国大革命对它发起的进攻；而且最终，它还能以民法典的名义留存于法国人民的心中”。注63如果我们设想一种观念的逐渐展现具有类似的弹性和持久性，那么我们就可以很容易地撰写出一部类似的描写了一系列斗争的关于普通法从诺曼征服时期的英国到20世纪的美国这一连续不断的历史，其中论涉到12世纪的教会、16世纪接受罗马法的运动、16和17世纪的都铎王朝和斯图亚特王朝、18世纪末和19世纪初美国在独立战争后对英国法律的仇视以及在当今美国盛行立法的时期公众对各种宪法限制的不满，等等。但是，在上述的每一种情形中，我们始于的问题究竟在多大程度上与我们最终讨论的问题相关呢？历史法学派完全抛开人类的活动，只按照一种有机体的发展（亦即只按照该有机体内部的某种力量所推动的发展）来考虑每一种情形。布莱克斯通的比喻就是一个很好的例证。他认为，为了满足自己的需要，人们通常都会采取不断修改或补充旧材料的方式去改造某一事物，这就像把一座英国式的古城堡改建成一幢现代化住宅一样。的确，我们完全可以把这些法律制度比作罗马的一座古教堂。也许塞尔维亚的墙（the Servian wall）只是其地基，而一座基督教以前的公会堂则是第一座大厦。4世纪时，这座公会堂被改建成了教堂。也许在9世纪时，在那些地基上又建立起了一座新的教堂，新教堂还留用了一部分过去的墙。这座教堂于12世纪重建，而重建时又增加了许多石头和装饰品，并补充了一些古老的镶嵌工艺品和一些绘画。在此后的几个世纪中，人们频繁地对它进行修复。到了18世纪，人们又按当时盛行的巴洛克风格对这座教堂进行了全面的整修。19世纪时，人们又建造了一些新的小礼拜堂和纪念碑，有时还试图展示一些零散的古旧文物。今天，人们所使用的材料当中究竟还有多少是塞尔维亚的墙、罗马的公会堂、5世纪作为宗教会议场所的教堂、12世纪的教堂甚或文艺复兴时期的教堂呢？显而易见，这幅图景比历史法学派为我们提供的有机体进化和连续同一性的图景更接近于真相。
构成内容连续性这个谬误之基础的，乃是形而上学关于观念逐渐展现的原则。如果把这项原则在法律思想中付诸实践，那么它便会使某一特定时空下的法律理想成为一种衡量所有法律的严苛标准。由于那个特定时空下的人的目的、需求或欲望构成了那种法律理想，所以那些目的所提出的要求也就被确定下来成为一系列限制因素——人们在另一特定时空下具有的不同目的所提出的要求唯有在这些限制因素设定的范围内才可能得到满足。这种现象在政治解释方面表现得更为明显。但是，我也可以征引现代罗马法中的责任意志说以及教科书撰写者和追随他们的法院试图把这种意志说强加给普通法的各种尝试作为我们的例证。萨维尼乃是责任意志说的主要倡导者。注64经过他的传播，这种理论渗入到了英美两国论者研究合同法的论著之中；注65此外，许多声称把我们的法律视作是我们民族精神之产物的人，也都把这种理论当作正统的英美法律进行传授。
哲学家手中的那些抽象观念一旦到了法律人的手中，便获得了具体内容。这些具体内容通常都源自法律人所学过的那些思想模式、技术规则和法律律令。古典罗马法中就存在着这种现象。在古典罗马法中，自然法就是通过法律人把他们先前从其老师那里学到的那些传统的思想模式、法理学家的技术规则以及法律律令理想化和一般化而获得其内容的。在美国宪法的初始阶段，亦即当人的自然权利从柯克和布莱克斯通所阐释的英国人所享有的千古不朽的普通法权利中获得其法律内容的时候，也明显存在着这种情况。注66但是，根据一种权利观念而展开的伦理解释却诱使法学家和法官用一些并非只是法律或并非只是按当时当地的社会秩序加以制定的法律来填补其内容。这似乎证明，法学家或法官有理由从法律律令中发现一种对正确的东西（亦即他个人认为是正确的东西）的宣告或实现。如果把这种思想方式在美国宪法中付诸实施，那么这种思想方式的结果就会像法官霍姆斯（Holmes）先生所指出的那样，“一些法院从……［宪法］以外发现了一些新的原则，这种情况可以归结为接受50年前流行的那些经济原则的结果，也可以归结为不分青红皂白地对法官认为不正确的东西予以禁止的结果。”注67如果有人觉得这个说法太夸张了，那么我请他注意一些无甚争议的事例。例如在美国南北战争期间，乔治亚州曾判决过这样一个案件。当时，该州最高法院在通过《邦联征兵法案》时实际上断言说，有关州权利的原则表达了邦联宪法所宣告的那种权利观念;因此该法院规定，任何贬损它的立法都是无效的，而且宣告这种立法无效亦无须征引任何特定的宪法限制性规定，因为它与一种绝对的不成文的根本法相抵触。注68在1871年判决的另一个案件中，一项州的法律有关两年分居构成离婚理由的规定与该州最高法院一位法官的宗教观点相冲突;于是，这位法官武断地宣判，该项制定法因与根本法相抵触而不应当得到实施。注69对法律史的解释，以及对那种导致这类结果的法律的解释，绝不可能始终是一种稳定的力量。
18世纪法学著作的撰写者们从哲学的立场出发而在事后杜撰出了一些理由，为那些在司法过程中已无多大意义的历史遗产进行解释和辩护;因此，19世纪历史法学派所具有的价值之一，就在于通过研究法律律令和法律学说的起源和发展来揭露他们所杜撰的那些似是而非的理由。但是值得我们注意的是，由于历史法学派认为所有的法律史的未来发展都必须与某些方案相一致，所以这些方案的专断性也就致使历史法学家放弃了根据法律律令在实际中的效用或它们是否能够满足法律秩序的目的对这些法律律令进行批判的使命，而只是一味地为这些法律律令进行辩护。据此，萨维尼也对那种异常规则做出了极其专断的辩护，即在一种根据不可能的或非法的先决条件而获得遗产的情形中，这种先决条件应当被当作一种“没有书面文字的遗嘱”来对待。异常规则乃是从罗马共和国时期的“赠予遗嘱”中衍化出来的一项规则（此遗嘱旨在永久维持一个家族），因此把这种规则适用于现代的遗嘱乃是极不妥当的。注70由于埃姆斯（Ames）院长认为法律与衡平法在历史上所存在的区别表达了一种观念，因而它们之间的区别是一种根本的和必要的区别，所以他也据此反对按照一种普通法诉讼程序或由普通法法院提供直接救济，尽管在一些司法管辖地区中立法允许用一种诉讼程序提供完全的救济;此外，他还主张采用一种间接的衡平法诉讼程序。当然，他是在一位合伙债权人因接受了一份由破产合伙人签署的属于所有合伙人共有的债券而失去了向有偿还能力的合伙人进行索赔的权利的案件中提出上述主张的。注71
另有一些论者曾对历史法学派创始人的思想模式与当时普遍盛行的浪漫运动之间的关系进行了评论。法律史著述与所谓的浪漫史著述的历史叙事诗可以说是一对孪生兄弟。历史法律叙事诗中最著名的乃是在一代人之前极为流行的英美公法叙事诗。这种叙事诗通常都以描写日耳曼民族的地方自治团体、集会、立法或司法机构、瑞士的乡镇和新英格兰城镇会议作为序言，注72以根据18世纪的《权利法案》解释《英国大宪章》作为主要内容，并以根据《美国宪法》解释17世纪英国的法院与王权之间的斗争作为叙事高潮。这类叙事诗，与克罗齐曾经深刻剖析过的那些在一种有关统一的和自由的意大利的观念鼓舞下所产生的意大利历史叙事诗颇为酷似。英美公法叙事诗明显受到了美国法律人的推动，因为他们期望为美国法院在判定违宪立法方面的权力发现一种不容置疑的基础。
然而，伦理解释中却含有一些合理的因素，而且历史法理学的这个方面也使其为法律科学做出了某些贡献。伦理解释的背后隐含着一种合理的本能，因为它力图提供一幅有关法律目的的图景，而且这类图景也为法学家努力通过使法律律令、法律学说和法律制度适应种种新的变化了的要求而使法律尽量满足社会需求提供了某种指导。即使是它关于连续性的图景也有一定的道理，因为在传统的职业思想模式和传统的技术规则中确实存有某种连续性，而且在对一个法律体系的材料进行修改或将其用来满足新的要求或新形式的旧要求的时候，这些传统的思想模式和技术规则也是一种强有力的遏制力量。宗教解释则在下述方面起到了极为重要的作用，即它促使我们去关注英美普通法和美国立法（这在很大程度上要归因于清教徒的影响）中的许多现象的真正本质及其起源的问题。然而，最为重要的是，伦理解释在同19世纪英美法律人所固守的下述倾向作坚决斗争的方面也起到了很大的作用，即在分析法理学和权力分立原则的影响下，19世纪的英美法律人倾向于认为，律师、法官和法学家与伦理毫无关系，因为他们所关注的只是通过分析法律的内容而从法律本身中得出对法律的批判。注73在这样做的时候，伦理解释有助于反对威廉·埃尔（William Erle）爵士称之为的“强力判决”（strong decisions）的倾向——按他所述，“强力判决”乃是与“常识和共同便利相对立的”，但是却被认为是为法律逻辑的规定（适用于既定的法律前提）所要求的。注74经常有人在此类判决中自豪地宣称，法律是一回事，而道德则是另一回事;一项律令也许在法律上具有效力，然而在道德上却不一定有效力。注75那种主张一种伦理观念乃是在法律发展过程中逐渐展现的以及法律律令乃是权利观念的表现或实现的原则，对于当时盛行的这样一种观点来说，乃是一副有效的解毒剂;这种观点认为，“业已颁布”或“正在考虑和审判”这类语词足以证明任何继之而来的事情为正当。