第一章 法律与历史
法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两种彼此冲突的要求。一般安全中的社会利益促使人们去探寻某种据以彻底规制人之行动的确定基础，进而使一种坚实而稳定的社会秩序得到保障。但是，社会生活情势的不断变化却要求法律根据其他社会利益的压力和种种危及安全的新形式不断做出新的调整。因此，法律秩序就必须既稳定又灵活。人们必须根据法律应予调整的实际生活的各种变化，不断地对法律进行检查和修正。如果我们探寻原则，那么我们就必须既探索稳定的原则，又探寻变化的原则。由此可见，法律思想家所致力于解决的始终是如下几个重要问题：第一，如何将固定法律（不给个人任意行为留有任何空间）的思想与变化、发展和制定新法律的思想相协调；第二，如何将法律理论与立法理论统一起来；以及第三，如何将司法制度与司法人员执法的事实统一起来。
更为具体地讲，有关稳定必要性与变化必要性之间的协调问题，从某个方面来看，变成了一个在规则与自由裁量权之间进行调适的问题，变成了一个在根据确定的规则（或至多根据从严密确定的前提所做出的严格的推论）执行法律与根据多少受过训练的、有经验的司法人员的直觉进行司法之间调适的问题。无论从哪个角度看，法律科学中几乎所有争论不休的问题都可以被证明是上述协调问题的不同方面。在19世纪的时候，分析法学派与历史法学派就法律性质的问题（亦即人们究竟是应当将法律制度中的传统成分[the traditional element]还是应当将法律制度中的命令成分[the imperative element]视作法律类型的问题），就与立法性质相关的问题（亦即法律究竟是由法官和法学家发现的还是由有意识的立法者所制定的问题），而且还就与法律权威性之基础相关的问题（亦即权威在于理性和科学还是在于命令和主权者意志的问题），展开了诸多重大的论战。但是，上述问题的全部意义却都在于它们对规则与自由裁量权之间的调适或协调问题具有影响，或者从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响。因此，这些问题既是法理学的哲学问题，也是法律中最具争议的实际问题。当我们讨论法律与道德的关系、法律与衡平之间的区别、法院与陪审团各自职权的范围、固定规则或诉讼程序中广泛司法权的可取性的时候，或者当我们讨论有关对刑事犯罪分子实行司法审判或个体化行政管理等颇具争议的问题的时候，我们都必须从根本上去探究有关稳定必要性与变化必要性之间的调适这个基本问题的各种形式。注1
为了使法律的稳定与变化相协调或相和谐，为了使法律秩序在成为某种确定不变且不容置疑的东西的同时又能够与永无止境且变化无穷的人之欲望的强烈要求相调适，人类主要依循三条路线进行了尝试，亦即权威、哲学和历史这三条路线。古希腊和古罗马社会一开始依赖权威，尔后又依赖哲学。现代社会则先后依赖权威、哲学和历史——大致而论，现代社会从12世纪到16世纪依赖权威、17和18世纪依赖哲学、而19世纪则依赖历史。但是需要指出的是，当一种方式占据优势之时，其他的方式并没有消失。当哲学占据支配地位的时候，我们所拥有的乃是一种与权威并存并使权威本身相形见绌的哲学权威；而当历史占据支配地位的时候，我们则发现了一种与固有的权威及哲学权威并存且使这二者都黯然失色的历史权威与历史哲学。
权威观的最早形式表现为人们对由神定或神授的规则体的信奉：一方面，《汉穆拉比法典》（Hammurabi's Code）中就有太阳神将业已制定好的规则体赐给汉穆拉比的记述；另一方面，《摩西法典》（The Mosaic Law）或《摩奴法典》（The Law of Manu）中则有摩奴之子在摩奴亲临现场并在其指导下向圣贤们口授法典的记述。权威观的最新形式表现为这样一种信条，即在一个按政治方式组织的社会中，法律乃是主权者的命令体，并最终依赖于任何被认为存在于主权者能力背后的基础。这曾是共和时期罗马法学家关于严格法的学说；此外，既然罗马皇帝代行罗马人的全部法律权力，那么人们就可以由此得出这样一项法律命题，即罗马皇帝的意志具有法律效力。这种思维方式乃是与16和17世纪法国那些支持王室权威的法学家的权威观相一致的；此后通过这些法学家，对权威的上述理解又被注入进了现代公法学说之中。1688年以后，这种权威观念轻易地就与柯克（Coke）所主张的议会万能（the omnipotence of Parliament）的思想融合在了一起，并且成了英国的正统学说；现在，柯克的这一思想已成了政治上的现实。另外，在美国革命及其后的法国大革命中，“人民”被认为是英国议会主权或法国国王主权的取代者；这时，这种权威观念就很容易与人民主权的观念（a conception of popular sovereignty）相符合。在所有上述形式中，权威观都在法律秩序的背后安置了一个唯一的、终极的和不容置疑的权威，并且把它作为每一项法律律令的渊源——它所宣称的意志因此也就具有了约束力。它宣称，在司法过程中实际适用的所有规则，都直接或间接地出自于最高权威这一渊源。它把法律解释视作是确定该项律令制定者的实存意图的一种简单过程；而把法律适用视作是一种有关准确无误的法律逻辑的纯粹机械过程——在这种机械过程中，有关谁碰巧成了法律的解释者或法律的适用者，而又何以由他来解释或适用法律等问题，对于法律适用的结果来说根本就是无关紧要的。为了取代早期法典中的自然神或宗教神（the nature-god or religious god），权威观确立了一尊以人民或国家为形式的政治神（a political god）。按照这种方式进行思考的人对法律稳定必要性的关注，远甚于他们对法律变化必要性的关注。他们通常都否认法律的变化，至少是很容易就对法律表象后面不断发生的变化熟视无睹。这些人一次又一次地做出了不可避免的修正，但是他们所采取的方式却是：更改明文记载的启示、采用各种保留原有文字但同时却给予相关文本以一种全新含义的解释、杜撰各种常常可以与激发儿童想象力的说法（“让我们来玩”某个游戏）相类似的虚构，甚或炮制种种权威性的新神谕去陈述旧启示这样一种更为微妙的虚构，等等。当这些信奉权威的人充分意识到了所发生的变化并且被迫为此去寻求一个确定且绝对的基础的时候，他们就会把他们的政治神经过审慎思虑而公布的某种特别的创造物或新的启示作为其基设。
当政治、商业或工业广泛而迅速地扩展暂时致使变更法律的必要性成了人们最主要的关注点时，他们就会求助于哲学。这是因为:如果需要对法典中最僵硬的内容进行“解释”或“适用”（在揭示那些术语趋于隐藏的种种适应性的同时），进而使之适应生活的变化，那么最为迅速的法律发展或扩展也不会允许法律人忽视人们对法律稳定性的诉求。因此，对一种具有指导作用和组织作用的理论的需求，取代了建立一种终极的且不容置疑的法律渊源之理论的需求；而根据这种具有指导作用和组织作用的理论，人们便可以使法律的发展与维护一般安全相协调。在实践中，法律的变化或发展可以通过将某种新技术适用于旧的内容或者通过将大体经过修正的旧内容与从法律外获得的新内容加以综合的方式而得到发展。通常来讲，这一过程主要是一种以类比的方式发展旧内容的过程，亦即对旧的内容进行增补删减、综合归纳，以及至少在一定程度上用旧的内容谨慎地开拓新路并运用反复试错的方式揭示出新的方向。从英国衡平法的早期历史中和美国制度形成时期一些州的早期法律史中，人们可以看到，这样一种过程很容易扰乱一般安全。为了维系一般安全，人们就需要有某种东西来确定新的技术、划定修正的路线、指导以类比方式进行的增补删减并为试错过程设定限制。无论是在古罗马法中，还是在17和18世纪现代法类比时期中，这一需要都经由表现为自然法理论（the theory of a law of nature）的哲学而得到了满足。
事实上，以自然法理论为依据的法学家、法学教科书的撰写者、法官或立法者，都是通过参照一种有关特定时空之社会秩序的理想图景以及一种根据该理想社会秩序而形成的有关法律目的的观念去评估各种情势和努力解决各种问题的。实际上，他们之所以如此努力型构或建构法律制度和法律律令，其原因就在于他们认为法律秩序应当维护和发展这一理想。需要指出的是，尽管这种理想化的社会秩序图景在实践中足以使他们在发展法律时适当兼顾一般安全，但是它却并不是一种充分的保障。正如权威观念在此前就已经表明的那样，它既不能满足人们对建立一种完美无缺而又恒定不变的法律的欲求，也不足以向人类证明这样一个道理，即由于法律赖以为基础的某种东西要比人的意志更稳定，要比人们实现公平待遇的欲求更恒久，要比人类的智慧更值得信赖，因此它可以要求人类完全且无条件的服从。据此，社会秩序的这种理想被认为是最基本的现实，而法律制度、法律规则和法律学说只不过是对它的反映或宣告。事实上，人们并不是按这种方式论述这个问题的。自然法理论认为：第一，自然法乃是一种精准地表达了法律理念的法律；第二，一项自然法规则就是一种精准地表达了适用于所受理问题的法律理念的规则；第三，实在法的全部效力都来自于它所反映并宣告的这种自然法。但是，一切事物所依赖的这种法律理念，却是一种用法理学的方法对特定时空之社会秩序所构设的理想化图景。
最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想；如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。如果存在着需要填补的空白，那么就应当依据这一理想方案进行填补。然而，在一般安全利益的压力下，自然法理论又趋于成为一种法律理论。因此，一种新的权威，亦即“事物之本性”或“人之本性”这种哲学权威，便应运确立起来了。法律秩序再一次成了神的启示。这个新的法律之神（the juristic god）被称作“理性”，它被认为是一种与权威敌对的力量。但是值得注意的是，“理性”只同除它自己以外的其他诸神之权威相抗衡。一旦法律世界依其想象而得到改造，法律进程、法律结构和法律学说就会像在自然神、宗教神或政治神的统治下一样变得僵化、固化和难以改变，因为哲学启示仅提供了一幅理想化的社会图景。法律人主要是根据他们学过的法律素材来填补其间的细节的；一旦这些细节填补完毕，这种法律秩序便获得了理想方案的所有权威性。为了迎合“美国制度之本性”这个理想观念而改造普通法教条的事例，在美国宪法中可以说比比皆是；它们被确定为自然法的内容，而且不受立法变化的影响。
然而，从哲学上对法律的稳定与变化进行调和毕竟是一个显著的进步，因为如果这种努力使得该项方案超出了人定法的立法者的能力所及，那么它便会要求人们对这一大厦的各个细节进行详尽的研究，以确使它们与该项方案相符合。因此，这种努力考虑到了实在法本身中的各种变化。再者，虽然这一方案在被人们发现时就是恒久不变的，但是它也是由理性发现的，而且人们总是可以争辩说，相对于完善的方案来说，人们在此前所认为的那项权威性的方案只不过是一项不完善的相似方案罢了。当各种法律制度像英国衡平法的发展与英国法吸纳商法那样可以自由地从外部世界吸收素材的时候，自然法理论起到了很大的作用。但是，当这种吸纳过程暂告完成的时候，当法律的稳定性要求暂停这种吸纳过程以便充分消化其在发展期间所吸纳的东西的时候，当法律的稳定性又要求内部细节彼此协调、系统化和有序化而不是要求创造的时候，自然法理论也就无法再满足上述各种需要了。简而言之，这要求人们从稳定的角度而不是从变化的角度对法律的稳定与变化进行调和，而这一调和努力则是通过历史观予以实现的。
法律领域与其他一切领域一样，19世纪乃是历史观支配的世纪（the century of history）。18世纪的每一项判例、每一部论著和每一部法规都以法律哲学为前设，而且都自觉或不自觉地构成了哲学解释的一部分。与此相同，19世纪的每一项判例、每一部论著和每一部法规（从对它的解释和适用来看，如果不是从对它的认识和制定来看）也都是以法律史为前设的，而且还作为历史的一部分都自觉或不自觉地包含了一种对历史的解释。因此，虽然专业法律史学家对于本书的讨论极为重要，但是我们还是不能把自己的眼光仅仅局限在他们的身上。我们必须把全部的法律文献——判例、法理著述和制定法——都考虑进去，因为在19世纪，人们关于历史和历史解释的观念影响了所有的法律和所有的法律文献。
在这个方面，19世纪的上述情形与此前的法律文献之间存在着一种根本的区别。保留在《学说汇纂》（The Digest）中的罗马法简史，系庞波尼尤斯（Pomponius）所著，但它只不过是罗马法教义梗概的一个有趣的绪言而已。它告诉了我们几个人的名字，这些人建立了罗马法律秩序中的几项制度；它指出了最权威的制定法是由谁建议的；它还告诉了我们一些法学家的名字，这些法学家通过解答、言说和著述的方式宣称并传播了种种适用于法律争讼的存在于事物本性之中的原则。即使将这篇绪言删去或从头到尾彻底改写一遍，绪言之后的所有内容（亦即指罗马法教义梗概等内容）的意义也不会发生任何变化。盖尤斯（Gaius）置于其《十二铜表法》（The Twelve Tables）评注之前的略带有辩护性质的前言，亦是如此。他实际上是在追问这样一个问题，即一个人在评注罗马法时，为什么要始于罗马城的创建？由于这种始于源头的历史考察不仅仅是一篇绪言——他从修辞本身的角度出发对这个问题做了明确的论证，因此可以说它是哲学态度的一个部分。一事物唯有在其各个部分都完整时才是完美的，因而任何事物的开端也都是其重要的组成部分。因此，自然的或理想的评注必须将历史包括进去。注212至15世纪的罗马法教师和罗马法研究者并没有把罗马法视作是历史的一部分，而是把它看作是权威。由于查士丁尼（Justinian）的继承者仍旧坐在奥古斯丁（Augustus）的宝座上，所以他们所宣称的查士丁尼的意志实际上是一种活的权威体系。对这些继承者来说，根本就不存在什么历史问题，所存在的只是如何解释和适用一项有约束力的法律条文的问题。居雅斯（Cujas）一直被认为是历史法学派的先驱；他所著的法律史，作为当时知识运动的一部分，乃是对古典古代所做的一种人道主义的重构；但是它却并不试图将历史上发现的那些原则归于查士丁尼的王权。即使是康林（Conring）所做的得到广泛承认的历史研究，注3也只是表明，在哲学取代了权威因而有关罗马帝国的法律及政治持续有效的教条已失去支配作用以后，关键的问题已不再是奥古斯丁和查士丁尼的真正王权了；因此我们可以说，他的历史研究只是推翻了此前被归于王权的东西。
19世纪以前撰写的有关英国法律史的论著与19世纪的法律史有着一种更为紧密的联系，因为这些英国法律史论著带着一种民族主义的色彩，而且还有着一个直接而现实的目的，即为法律秩序确立一种历史权威的基础。福特斯库（Fortescue）撰写了一本历史概论，以说明英国在此之前一直受着罗马时代以前的英国习惯的统治。他既不认为英国的不成文普通法拥有查士丁尼的权威，也不宣称它拥有任何其他最高立法者的权威。但是，“成文法”却规定，在没有成文法的情形下，古老悠久的习惯具有与成文法同样的权威，而且历史也表明，英国的普通法乃是英国人一直用来裁定争议和指导其行为的规则体系。柯克所撰写的《英国法总论》第二卷乃是一部公法史。他在该书中试图证明普通法法院是反对斯图亚特王朝的；为此，他指出，英国人的那些古老的普通法权利，从一开始就为他们的祖先所享有，而且还得到了英国《大宪章》（Magna Carta）、一部接一部的大量法规以及一个接一个的无数判例的确认。该书的前提与福特斯库的书相同，但采用的方法则属于那种辩护性的方法。该书的目的不是为权威寻找一个基础，而是要辨识或确认权威。黑尔（Hale）在其著作中认为，英国法律的起源就像尼罗河的发源地一样极难发现。在这里，我们又看到了一种从历史上辨识或确认权威的观点，尽管在哲学居支配地位的时期曾有人建议将历史与哲学结合起来（这种建议可以见之于盖尤斯的论著）。最后，在哲学支配的顶峰时期，布莱克斯通（Blackstone）一方面通过吸收由福特斯库、柯克和黑尔所阐述的关于古老习惯连续性的历史理论，而另一方面又在此基础上通过提出议会有权变更法律的学说（依据是柯克的理论和1688年的革命），对法律的稳定与法律的变化进行了调和。此外，布莱克斯通还根据有关自然法的哲学理论将法律的稳定与法律的变化这两种观点统一了起来，因为在他看来，这两种观点都是对自然法的宣称，而且这两种观点还都经由对自然法的遵循而获得了终极效力。
然而值得我们注意的是，19世纪的法律史论著却有着一个与19世纪前的论著根本不同的目的。它们所考虑的并不是那种一成不变的法律，而是一种发展起来的法律。它们通过确立发展原则去探寻法律的稳定性，而所谓确立发展原则，也就是探寻法律发展所遵循的并将继续遵循的路线。它们试图用一种把历史权威观与哲学历史观结合起来的方法将法律的稳定与法律的变化统一起来，而且还试图通过运用权威观为17和18世纪的法律理论奠定一个历史的基础，作为对某种比立法者或法官本身的宣告具有更高权威的东西的宣称。法律并不是对道德规范的宣称，也不是对作为道德实体或理性动物的人的本性的陈述，而是对经由人类执法经验而发现的那些发展原则的宣称，亦是对文明社会中人类交往经验的那些原则的陈述。那些原则并不是经由理性发现的自然法原则，而是对一种展现于人类经验和各种制度发展过程之中的观念的实现——这种观念需要得到形而上学的论证和历史的验证。关于这种认识的整个学说的发展并不是一蹴而就的，但是，这确确实实就是那个在整个19世纪法律科学中处于支配地位的学派所遵奉的信条；当然，我们也可以从该世纪的各种法理学思想中洞见到这一信条的不同形式，甚至还可以从那些宣称采用不同方法的学派中辨识出这一信条。
历史法学派的盛兴持续了约一百年，而且在19世纪下半叶几乎可以说是独霸法学舞台，但是到了19世纪末，该学派却明显遭到了冷遇；正如自然法学派在18世纪末彻底崩溃一样，历史法学派也在20世纪初遭到了同样的厄运。早在1888年，施塔姆勒（Stammler）就在其撰写的《法律科学的历史方法》（Methode der geschichtlichen Rechtswissenschaft）一书中，从哲学的角度向历史法学派进行了猛烈的抨击；此后，他又在1896年和1902年出版的两部著名著作中继续对历史法学派进行了抨击。1902年，法国历史法学派的一位代表人物开始指责历史法学“退化”并导致了法律的僵化；事实证明，萨莱耶（Saleilles）此举对自然法在法国所谓的复兴起到了决定性的推动作用。注4在历史法学派如日中天的日子里，法官霍姆斯（Holmes）先生曾在用历史观解释英美法律的方面做出过杰出的贡献，但是在1897年，他却对历史法学派展开了批判，认为这一学派的痼疾在于：第一，它不能自觉地去考虑法律规则的正当性论证必须赖以为基础的各种社会利益因素；第二，它对法律的改进总是持否定态度；第三，它还根深蒂固地认为，一项业已确立的法律规则，只要法律年鉴能够表明它早已存在或已然成为历史原则的一部分，在今天也必定是一项适当的甚或是必要的行为规则。注5历史法学派中的一些论者转向了实证主义，另一些论者则改用经济观去解释法律史或者转而采用历史唯物主义，还有一些主张必须对“历史与历史法学派”做出明确界分的论者则放弃了历史法理学，只信奉一种纯粹描述的法律史学和一种纯粹描述的法律学说。注6最后，在历史法理学方面做出过巨大贡献的柯勒（Kohler）也转向了哲学。他在其新黑格尔哲理法理学（neo-Hegelian philosophical jurisprudence）中，坚持强调创造能动性的因素并坚持主张将那些由旧文明形成且与旧文明相适应的法律资料同现代文明的迫切需要和一种不断发展变化的文明所提出的要求相适应。注7的确，历史法学派的这种分崩离析乃是与19世纪各个领域普遍否弃历史哲学思想和恢复对人类努力之功效的信念（同时要求用行为哲学和创造性哲学取代刚刚走向没落的政治宿命论和法理学悲观主义）的状况相应合的。这种情形在第一次世界大战前极为明显，而这场战争又起到了进一步的推动作用，因为战争表明，人的创造力虽说在一定程度上讲是盲目的、错误的或误导的，但它确实在各种制度的建构和人类重大事件的形成过程中起到了重大的作用；战争还明显地摧毁了已遭到削弱但仍在发挥作用的19世纪思想的社会基础和心理基础。19世纪所有的学派都一致认为人类有意识的行动是没有什么作用的，尽管各学派的出发点不尽相同。在这些学派的设想中，各种事件和各项制度都是以一种缓慢且有条不紊的方式承前启后前后相继的；在这个过程中，各种事物也都是通过逐渐演化而趋于完善的。同样明显的是，20世纪初各种类型的哲学也都属于行为哲学的范畴。
实用主义之所以认为行为具有效力，并不是因为行为能够实现某种理念，而在于行为对其目的来说是有作用的；当然，实用主义还认为目的是有效的，因为这些目的能够最大限度地满足人类的需求。伯格森（Bergson）的直觉主义向我们表明，我们可以比我们的认识更好地行事，而且我们应当通过反复试错的方式去取得成就，以满足我们用理念予以解释的那些人之欲求。这种观点的含义在于我们不必害怕行动。与告诫人们不作为的古代怀疑论不同，历史怀疑论（historical scepticism）则通过抨击历史宿命论之教条和那种认为凡不存在于历史理念中的东西都是一种空想的学说来启示人们的行动。此前的唯心主义认为，关注行动的人对于恒定不变的合理秩序来讲只是个徒劳无益的扰乱者，而能动唯心主义（activist idealism）所得出的结论则恰恰与此前唯心主义所得出的上述结论相反。正在各个领域崛起的相对主义（relativisms），从实践的维度来看，乃是有关与某种令人欲求的东西相关的行动的哲学。克罗齐（Croce）对哲学和历史的认识否弃了19世纪的历史哲学，因而是一种关于生活各个方面（行为、变革、折衷和适应）的哲学。当人们按这种哲学观去思考时，一种功能主义的态度就不可避免地会在法理学中应运而生。这种思维方式不仅仅是那些在过去十年中所发生的深刻变革的当事者或旁观者所采取的一种自然且暂时的态度。它产生于人们所具有的这样一种需要：用行动去适应由社会秩序的变化而产生的新要求的压力以及用行动去适应这些变化背后的及隐含在这些变化之中的新欲求的压力。自然法理论乃是作为一种发展和创造的理论出现的，旨在较多地考虑法律的稳定与法律的变化相协调这个问题中的变化因素，并且达致了这样几项最终的结论：第一，它业已发现了一把适用于一切时代的唯一能够开启理性的钥匙；第二，它业已创制出了可以永远指导普通人、法律制定者和民族的社会宪章、法律宪章和政治宪章。因此，这种在进步和发展理念中探寻一种新的调和方案的历史理论最终将否认一切有效和真正意义上的发展和进步，因为它以为自己已然发现了永远不变的发展道路或一劳永逸地勾画出了一条固定的进步轨迹，而偏离这些道路或轨迹，任何运动都是不可能发生的。
这样，我们便有充分的理由认为，法理学思想上的一个时代已告结束，因此展开下述工作的时机也已然成熟了，而这些工作包括：评价这一时代的工作、追问它取得了哪些永恒的价值、探究哪些当今的需求是它无力满足的、并考虑为什么这一时代统一法律稳定与变化的方式在被人们推崇了一个世纪之后如今却不再有效了，等等。
要理解19世纪历史学派的法理学教义，我们就必须牢记：就研究法律论题而言，历史法学派实际上是一种消极且压抑性的思想模式，它完全背离了哲学时代那种积极且创造性的法理思想。当然，这还不是全部。从更为直接的角度看，历史法学派在两个方面背离了晚期的自然法思想：一是背离了自然法关于制定成文宪法的观念及其狂妄无视传统政治制度和法国大革命时代特定时空下的条件的做法；二是背离了自然法相信理性的力量可以在立法中创造奇迹的思想（而作为这一思想的结果，18世纪末和19世纪初有不少国家都满怀信心地开始了制定法典的工作）。1789年，杰斐逊（Jefferson）在一封致麦迪逊（Madison）的信中指出，地球的“用益权属于生者”，因此每一部宪法和每一部法律的自然有效期限都不应当超过19年；如果它的有效期延长了，那么它的实施所凭靠的就是强力而不是正义。后来，在讨论被统治者同意这项政治原则的时候，杰斐逊还指出，法律的约束力来自于人们的同意，因此每一代新人都应当就法律规则做出新的同意；如果对每一项法律规则的同意没有得到新一代人的更新，那么有关的法律规则也就丧失了它的强制性。注8事实一再表明，伯克（Burke）为了反对法国大革命时期所盛行的上述思想，一直在政治科学中探寻那些日后经由历史学派的努力而在法理学中风靡一时的思想。注9在萨维尼（Savigny）那本值得纪念的小册子出版前14年，库柯（Cuoco）就已经为政治历史学确立了这些思想。注10看来，伯克所出版的《关于法国大革命的反思》（Reflections on the Revolution in France）一书确实对萨维尼产生过直接的影响。注11
然而需要指出的是，萨维尼的学说主要还是为了反对立法化和法典化时期（也就是在哲学统治趋于终结的时期）自然法学派的立法理论。自然法学派的立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家就能够塑造出一部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。在这种思想的影响下，人们往往会蔑视历史并无视传统上的法律材料。在他们看来，人们所要求的所有东西都可以由理性独立地完成，就好像过去从来就不存在立法似的。唯一需要做的就是下述三件事情：第一，调动国内最强有力的理性；第二，通过运用这种理性去建构一部完美的法典；第三，使那些具有较少理性的人臣服于该法典的规定。注121749年公布的《腓特烈大帝法典》（The Code of Frederick the Great）的第一草案（尽管这部法典当时尚未完成，而且直到1780—1794年间才开始生效）、1811年开始实施的《奥地利法典》（[The Austrian Code]该法典于1713年提出建议并于1767年着手草拟）、1800年着手制定并于1804年开始实施的《法国民法典》（[The French Civil Code]该法典在19世纪时为世界各国广为仿效），都是落实上述理论的结果——幸亏实践并非总是遵循这一理论的。注13法典化乃是自然法哲学所导致的一个结果，是自然法哲学所导致的个人意见极端扩张（尤其是在它把法律与道德规范等而视之方面的扩张）的结果，而且也是17和18世纪西欧中央集权的君主专制政府兴起的结果。
萨维尼所撰写的有关立法和法理学的时代使命的小册子标志着历史法学派的诞生；正是在这本小册子中，萨维尼态度鲜明地对上文所描述的18世纪法律思想的三个方面进行了抨击。但是，他却是按照自己的理解进行批判的；这一点尤可见之于他对这种法律思想的第三个方面导致的那些结果所做的批判，因为他认为，这些结果融合了拜占庭的法律观念，而这种法律观念源出于《国法大全》（The Corpus Juris）并经由12世纪西欧有关罗马法评注典籍的学术思想而传承下来。注14
萨维尼清楚地看到了《法国民法典》的制定者们在历史和理论这两个方面所表现出来的不成熟。注15确实，萨维尼看得太透彻了，以至于他忽略了糟糕的罗马法经常被他们改造成良好的法国法的程度。因此，他可以毫不费力地指出，《法国民法典》的制定者们完全误解和错误地表述了罗马法中关于被盗财产的取得时效的条款。注16但是，他们制定的那项规则（实际上取自法国北部的习惯法），对于一个商业和工业的社会来说，要远远胜于依古罗马城当时的情况为基础而制定的那项真正的罗马法规则。他们所采用的那项规则，只是被误解为罗马法的规则而已；实际上，该项规则已在所有的罗马法国家中确立了自己的地位，而且还在不断地为那些适用英国法的国家所采纳。这个事实乃是不言而喻的。但是，萨维尼也常常能够找到一些对自己较有利的情形，例如，在法律死亡问题上，17世纪的法国法曾将日耳曼法中通过剥夺法律保护而导致法律死亡的制度同罗马法中的人格减等制度奇特地结合在一起；而在大革命时期，法国曾以此项规定作为打击逃亡者的武器。《法国民法典》的编纂者对历史的无知或冷漠，导致他们将各种杂乱无章的结果堆集在一起编成法典，而且还致使他们把原始的法律、路易十四用来反对新教徒的法规、大革命时期法国用以反对逃亡者的法规等一堆大杂烩统统收进了一部法典之中。就这一点来说，《法国民法典》远远不如查士丁尼的法律。注17正是这样一种编纂法典的形式，导致萨维尼对刻意制定法律的功效深感怀疑。
在我们对萨维尼时代的法理学问题、萨维尼本人在当时所研究的问题以及他研究这些问题的目的进行考察以后，我们便可以说明他所创立的历史法学派的特征了。第一，作为历史法学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的；这就是说，它是一种关注现代法律中传统因素的理论，因为全然不顾传统这一因素并且相信只凭靠法律理性的努力便能够虚构出法律的做法，曾经导致了禁止人们对普鲁士法典进行司法解释这种完全不切实际的做法，导致了如萨维尼在《现代罗马法制度》（System of the Modern Roman Law）一书中详加揭露的那种灭绝人性的野蛮立法，还导致了如萨维尼在那本讨论立法和法理学的小册子中从历史的角度剖析过的那种关于离婚的立法。注18此外，我们还应当指出，从广义上讲，历史法学派乃是当时全面背离18世纪有关文明的思想的一个方面——18世纪的这种思想把文明视作是某种由睿智的法律制定者的行动或者一些具有创见性和崇高精神的人从外部建构起来的东西。注19与17和18世纪的自然法学派不同，历史法学派属于一种学究法学家的流派；对于这种情况与历史法学派对待法律中创造性工作的态度之间所存在的那种联系，我们也不能视而不见。萨维尼乃是一位放弃了普鲁士大臣职务而重执教鞭的法学教授。普赫塔（Puchta）是一位教授。梅因（Maine）的巨著完成于他在牛津大学任教的期间，而且他的行政经历在他的一生中也极为短暂。美国的埃姆斯（Ames）、塞耶（Thayer）和比奇洛（Bigelow），都是几乎只有学术经历的教授。与他们相比，格老秀斯（Grotius）的全部职业生涯都是政治与外交；孟德斯鸠（Montesquieu）一生都是从事政治工作的；瓦泰尔（Vattel）从事的所有活动都是政治与外交的活动；蒲兰马克（Burlamaqui）的教学经历只是其政治生涯中的偶然事件；布莱克斯通在牛津大学开设讲座的经历，只不过是他作为一名律师和法官经历中的一段小插曲；美国的肯特（Kent）和斯托雷（Story）则把一生的精力几乎都花费在了法院办公室里面。普芬道夫（Pufendorf）和沃尔夫（Wolff）从事的工作大都是学术性的工作，但是就连他们也因眷恋政治而风雨一生。一些论者认为法律只能经由历史研究而发现，因此他们不相信立法而且反对行动，而另一些论者则认为他们能够凭借自己的理性力量建构起自然法的体系，因此他们鼓吹建构性的立法原则并且信奉行动；这种情况绝非偶然。注20
第二，历史法学派在其存在的整个时期内，一直坚持对法律史采用某种唯心主义的解释方法。萨维尼在不自觉中也时常受到曾经训练过他的那种自然法学派思想的影响。他接受了17和18世纪自然法法学派所主张的这样一种学说，即法律只是宣告性的；值得我们注意的是，他只是把该学说的哲学基础改换成了历史基础而已。对于这种旧思维方式的新基础来说，没有任何其他东西能够比黑格尔式的历史哲学更能满足它的需要了。观念乃是在法律史中得到实现的。这种观念可以通过历史研究而发现，而且这种观念一旦被发现，其含义便可以用逻辑的方式进行发展。据此，法学家军械库中的三大武器：历史、哲学和分析，便可以某种整合的方式而在一种以发现和逐步实现这种观念的历史发展过程中的固定原则作为其可靠而稳定的基础的法律科学中得到运用。注21形而上学通过向我们表明作为一种基本给定的基据的观念而强化了历史的力量。注22分析则通过帮助法学家探明该观念据以实现的若干原则中的逻辑含义来补充历史。注23
第三，历史法学派所坚持强调的乃是法律规则背后的社会压力，而前几个世纪的哲理法学派则强调正义规则在约束道德体方面的内在力量，此后的分析法学派则强调政治组织社会的力量。如果某项特定的规则实现了这种观念，一如它在人与人之间相互交往的经验中或在对人们实施司法的经验中所展示的那样，那么人们的行为和司法判决就会习惯性地与该项规则保持一致，而且除了从司法上或法理上确定和阐明该项规则以外，其他什么也不需要了。注24
民族主义在历史法学派的思想中既不是一项必要的内容，也不是一种重要的内容。注25萨维尼的民族主义在一定程度上讲承继自16世纪新教的法律神学家的思想——这种思想通过17和18世纪强大的中央集权政府的兴起而得到了进一步的强化。但是，萨维尼的民族主义在很大程度上讲乃是当时人们反对法国大革命时期的思想和司法手段的一个部分。为了反对《人权宣言》（The Declaration of the Rights of Man）中用代数公式表达的自然法抽象命题，它呼吁诉诸深深植根于民族内部的各种观念。就此而言，它在政治学上与伯克对待那些抽象公式的态度相类似，而在政治史学上则与库柯对待那些公式的态度相类似。民族主义所反对的乃是在没有能力把那些致使法国大革命的抽象观念和公式得以产生的内外部实际条件引进的情形下只引进那些抽象观念和公式的做法。注26但是，萨维尼却是一位罗马派法学家；因此，他对从历史上发现的罗马思想深信不疑，而这使他的法律科学与自然法拥护者的学说大体具有同样的普遍性。那些仅仅通过研究古日耳曼法律而发现思想资源的日耳曼法学家，可以说是萨维尼学派中的民族主义派。
对那种依循着上述路线发展了一个世纪的历史法理学进行分析以后，我们最终认识到，它根本就不是一种历史学派。该学派实际上认为：第一，法律史乃是一种绝对给定的基据；第二，进步乃是一种我们可以从其自身内部发现某种基础的东西、一种理性的进步或精神的进步，以及一种蕴涵于观念展现之中的进步；第三，法律史中只有一种单一的因果因素在发挥作用，而且凭靠某种单一观念就足以对所有的法律现象做出全面的说明。它为一种所谓的“外观幻象”所困惑，因为当我们在一种完全不同于过去的法律规则、司法判决或法学教本得以产生和适用时的当下背景中用一种理性化了的法律分析手段和方法去考察它们的时候，我们实际上是在用当下的观点和我们眼下所面临的情势去考察它们，而且考察它们的目的也是为了解决当下的问题。这绝不意味着，我们通过现代眼光所看到的那种东西，可以超越时空条件，实际适用于各种案件的裁定。它更可能是依据旧的法律文本对现代法律问题所做的一种理想化思考。无论何时，只要当我们回过头去考察法律或者思考任何超越于当下实际司法运作方式的东西时，并且当我们甚至是为了某些目的和某些关系而这样做时，我们就必须做出解释。然而，根据历史法学派的观点，解释（亦即克罗齐所谓的历史撰写[history-writing]）意味着历史。
在历史法学派占据支配地位的岁月里，人们提出了许多关于法律史的解释；这些解释既产生于19世纪的法律之中，又反过来影响了19世纪的法律。在众多的解释当中，有四类解释对我们理解19世纪的法律思想有着特别重要的意义，而且还对今天的法律科学有着重大影响：（1）唯心主义的伦理学解释，以及它所具有的一种特殊的被称之为宗教解释的形式；（2）政治解释；（3）根据生物学或人种学所做的实证主义解释；（4）各种经济解释，无论是唯心主义的经济解释或机械实证主义的经济解释，还是分析社会学形式的经济解释。注27上述每一种解释都确立了自己的法律之神，作为支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展中的终极动因。但是，在我们对这些不同形式的解释进行考察并从当下的社会要求出发去检测它们在何种程度上令人满意地解释了法律现象以后，又在我们考察它们所倡导的观念在付诸司法实践中所具有的功效以后，我们将得出结论说，作为一种法律之神的历史，它为我们做出的贡献实际上与它所替代的此前的权威和哲学并无不同。
这是因为历史法学派所描绘的那幅简单的法律秩序图景，连同它赖以存在并据以解决各种问题的那个单一观念，必须让位给心理学和心理社会学（psychological sociology）所取得的成果。我们必须放弃探索某种能够使一切问题都迎刃而解的单一观念的做法。现实的法律秩序绝非一种简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入其间的非理性体；尽管我们不停地努力将理性因素置于其中，但是新的非理性因素在它以试错方式去满足新需求的过程中却几乎会以同样的速度产生。
我们一方面必须考虑特定时空下的社会或文化需要，亦即从这些需要可能相互重叠也可能相互冲突的角度去考虑它们，并且从它们的各个方面（即经济的、政治的、宗教的和道德的方面）去考虑它们；另一方面，我们也必须考虑建议、模仿和传统的信念或信仰，特别是那种表达了社会对一般安全的愿望或要求的逻辑必然性或权威的信仰。我们决不能从一种有机体的角度去思考问题，因为这种有机体得以发展的原因和手段乃是其内部固有的某种特性；我们还是应当像在18世纪那样，从一种建筑物的角度去思考问题——该建筑物乃是人类为了满足自身的欲求而建造的，尔后人类又为了满足其日益扩大或日益变化的欲求甚或日益变化的时尚不断地对它进行修理、改造、重建并不断地给它添砖加瓦。我们必须考虑那些从过去留传下来的、我们以有意识的或潜意识的方式进行研究的，并用以实现和满足现代人的欲求和愿望的为人们实际使用的法律材料；我们应当通过建议和模仿对之进行补充和完善，而当旧有的法律材料不能为我们所用时，我们便应当既谨慎又大胆地去创建新的法律材料，并将它们都塑造成人们的欲求和愿望所赋予传统信念及信仰的那种形式。但是，在那些传统的信念及信仰的压抑下，特别是法学界——在法律规则和法律人一直受之熏陶的法理学思想模式的束缚下，顺从逻辑要求和臣服权威便成了人们的一种本能。类似于此的复杂图景，我们已从心理学和社会学为我们提供的那种取代了旧有的简单图景的复杂图景中窥见到了一斑。然而，在这幅复杂的图景中，也包含有所有简单图景中的精华部分，因此我们对每一幅简单的图景进行详尽的研究，也就不无理由了。