二、关于无形资产转让定价的基本原理

从历史的演变过程来看，关于无形资产和转让定价的主要理论可以归结如下。

（一）传统的无形资产理论

自19世纪中叶美国经济学家托尔斯·本德提出无形资产的概念以来，人们围绕这一问题进行了多方面的努力和探索，中国会计界先驱杨汝梅对此进行了精辟的论述，后经美英会计准则委员会、国际会计准则委员会等机构的进一步发展，国际会计界关于无形资产的确认、计量和估价研究方面有了长足的进步。

杨汝梅先生的《无形资产论》在传统无形资产理论方面具有代表性，该文详细分析了无形资产的特性，指明无形资产的存在以取得“盈利的剩余”（Surplus，是指取得的收益超过了资本平均收益和企业家应该取得的报酬）为前提，拥有者比其他人具有一定的优越性；无形资产的价值与所耗费的成本无关，必须附属于某个企业，无市价可言，价值缺乏稳定性等。

传统的无形资产论述在很大程度上揭示了无形资产的本质属性，杨汝梅先生关于“无形资产在法律上与经济上意义”的论述，很多内容可以看作是当前对于无形资产收益来源讨论的理论渊源。但是古典的无形资产理论由于涵盖的内容有限，对无形资产的计量缺乏确定性，尤其是认为无形资产的市价无法确定，账面上无法真实地反映经济现实状况，因而在很大程度上已经不能适应当前形势发展的需要。在实践层面，古典的关于无形资产的论述正在不断地被打破和刷新。比如在近期，出于扩大财政收益的目的，美国政府提出将无形资产涵盖的范围扩大，以增加本国税务部门管辖和审理的内容，扩大税基与财源。这部分内容在后文会进一步阐述。

（二）新古典主义的无形资产税收观

新古典主义的无形资产税收观集中在无形资产的外部性问题方面。新古典主义认为，当无形资产的创造者不能享有无形资产的全部收益时，便出现了无形资产生产中常见的外部性问题。从理论上讲，外部性是可以度量的。正的外部性在数量上可以用社会收益减去个人收益来衡量。外部性的存在，也会导致无形资产的供应不足。在经济学领域，人们决定是否从事形成无形资产的活动，与其自身的成本收益分析有关。因此，从社会整体利益的角度出发，需要政府用它那双“看得见的手”来解决这一问题。从理论上来讲，政府可以采用两条渠道，来消除或者降低外部性。一条渠道是降低个人从事无形资产生产的成本。这里的成本包括了机会成本；在政策实践中，对研发活动提供补贴或者税收减免，是针对无形资产外部性的常见解决方式。另一条渠道是增加个人从无形资产生产中获得的收益。比如打击盗版，对无形资产侵权给以重罚等，这相当于一个硬币的两个方面，实际上是对于不从事无形资产生产的单位征收的一项机会成本税。

目前的国际经济趋势是，无形资产的税收政策和其他政策手段一起，被综合用来解决所谓的“外部性”问题。政策实践中的一个趋势是：在对社会收益进行衡量时，所覆盖的范围越来越广。一项新技术的诞生，不仅使创新企业受益，而且使相关联的其他企业受益、使得以税收为财政主要来源的本国政府受益，同时也使消费者受益（用“消费者剩余”这一概念来衡量）。在政策实践当中，这些社会收益越来越多地进入政策制定者的视野。而且，在全球市场一体化和知识产权保护全球化的趋势下，创新的收益也增加了（至少从理论上讲），这进一步提高了一些国家对创新的“社会收益”的评价值。于是，用来解决外部性的政策力度也加大了。这体现在对研发的税收减免和公共资助力度的加大上。对于侵权进行处罚的款项标准也进一步升高。

在国际经济生活中，政策发展的另一个趋势是针对无形资产的创造和传播过程本身来制定政策。这种干预政策的一个重要内容就是降低无形资产的生产和交易成本，促进无形资产在全球市场的流通与传播。当然，这也包括跨国公司和发达国家对财政利益的考量。其中的典型代表文献是国际经合组织（OECD）《跨国企业与税务机关转让定价指南》中关于无形资产转让定价的规范。

（三）OECD关于无形资产转让定价的特殊考虑

1．OECD指南对无形资产的阐述

OECD关于无形资产的论述集中在《跨国企业与税务机关转让定价指南》当中，主要用于处理跨国的利润转移和税务问题，因而侧重于无形资产的转让定价方面。在《跨国企业与税务机关转让定价指南》第六章当中，OECD对于无形资产进行了界定：“无形资产”一词包括使用行业资产（如专利、商标、商业名称、设计或模型）的权利，还包括文学和艺术产权及知识产权（如专有技术和商业秘密）。OECD着重于商业权利，即与商业活动有关的（包括营销活动）无形资产。这些无形资产是那些即使在公司的资产负债表上可能不具有账面价值，但仍具有相当市场价值的资产。也可能存在与它们相关的风险（如合同或产品方面的责任和对环境的损害）。

OECD认为，总体来讲，商业性无形资产分为营销性无形资产和贸易性无形资产。其中营销性无形资产，包括有助于产品或劳务商业性开发利用的商标或商业名称、客户名单、分销渠道，以及在产品推广中具有重要价值的独特的名称、标志和图片。OECD将营销性无形资产之外的商业性无形资产统称为技术性无形资产。OECD的技术性无形资产通常由高风险和高投入的研发活动产生，开发商一般通过产品销售、服务合同或许可协议，来补偿其开发活动的支出并取得回报。开发商从事研发活动可以自己的名义进行，即意图对任何由此而得到的无形资产拥有法律和经济上的所有权；也可以通过签订委托开发协议，代表一个或多个集团成员进行，此时受益人对所开发的无形资产，既可以有法律上和经济上的所有权，也可以由相关成员共同拥有经济所有权。

OECD提出对于无形资产的转让定价适用公平交易原则。在涉及价值极高的无形资产时，OECD认为可能难以找到可比交易，因此可能难以适用传统交易方法和交易净利润法，在这种情况下，OECD推荐适用利润分割法。当在交易时无形资产价值高度不确定时，OECD给出了比较灵活的调整办法，包括允许税务部门对纳税人到进行审计之时为止，未经审计的所有年份中收取的涉及无形资产的收益金额进行调整，而调整依据的信息，即是独立企业在可比情形下用以确定价格的信息。

对于“不拥有商标和商业名称的企业进行的营销活动”——此类活动在跨国公司的中国经营当中相当普遍，OECD也提出了处理意见。OECD认为，关键的问题是市场商人是否有权获得高于营销活动正常回报的营销性无形资产的回报。各方多年的实际作为，在评估归属于营销活动的回报时，应该受到明显的重视。

2．对OECD指南的评述

OECD的指南尽管对于无形资产的转让定价进行了规范，但却对于发展中国家面临的相关困境进行了回避。总体而言，OECD是以发达国家的立场来阐述和管理这个问题的。如果仅站在现有OECD的立场来解决国际间的无形资产转让定价问题，以中国为代表的发展中国家无疑面临着财政资源大量流失的风险，事实也证明这一种解决办法受到很大一部分发展中国家的抵制：例如对于制造加工业而言，印度就直接要求在完全成本的基础上加成20%，以此为基础来征收企业所得税；巴西则倾向于采用全球公式法，直接要求本国企业按照其全球产业链总产值的一定百分比来计算缴纳企业所得税。这些国家的政策取向，在一定程度上说明，现有的国际无形资产转让定价体系未能照顾到发展中国家的财政利益。