2.6 工程合同的违约责任

2.6.1 工程合同违约责任的概念和特征

1．工程合同违约责任的概念

违约责任，又称违反合同的民事责任，是指当事人不履行合同义务或者履行义务不符合法律规定或合同约定时应当承担的不利民事法律后果。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。违约责任为民事责任，具有民事责任的一般属性，即惩罚性和补偿性。其中，惩罚性是法律对违约行为的一种否定性评价，而不是对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金；补偿性表现为对受害方所受损害的弥补。违约责任制度对于促进合同全面履行，弥补违约造成的损失具有重大意义。

此外，英美法系国家有预期违约的制度。预期违约又称先期违约，是指在合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。作为违约行为的形态之一，预期违约也要承担违约责任。

2．工程合同违约责任的法律特征

1）违约责任以合同有效成立为前提

违约责任首先要有有效合同的存在，才能谈及是否违反合同产生的责任。若合同不成立、不生效、无效或被撤销，当事人之间根本不存在合同义务，违约责任也无从谈起。同时，合同是否成立也是违约责任区别于缔约过失责任的根本标志。

2）违约责任具有相对性

合同关系具有相对性，决定了违约责任的相对性。这种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生。合同关系以外的人，不存在违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”例如，甲、乙之间订立了买卖合同，在甲尚未交付标的物之前，该标的物被丙损毁，致使甲不能向乙交付该标的物，甲仍然应当向乙承担违约责任，而不得以标的物不能交付是丙的侵权行为所致，要求免除其违约责任。

3）违约责任具有补偿性

违约责任的补偿性，是指违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。违约责任具有补偿性是平等、等价原则的体现，也是商品交易关系在法律上的内在要求。违反合同的当事人一方承担违约责任，目的是消除由于其违约给合同履行带来的不利影响，赔偿对方当事人因此所受到的经济损失。作为违约责任主要形式的赔偿损失主要用于补偿受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失变成为一种惩罚。

4）违约责任可以由当事人约定

《合同法》第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的赔偿损失额的计算方法”。此外，当事人还可以设定免责条款以限制和免除其在将来可能发生的责任。对违约责任的事先约定避免违约发生后确定赔偿损失的困难，也有利于合同纠纷的及时解决。当然，如果约定不符合法律要求，也将会被宣告无效或被撤销。例如，约定的违约金或赔偿金不能过高，否则一方当事人有权要求法院减少数额。

5）违约责任只限于财产性法律责任

我国《合同法》第107条规定，违约责任主要采取继续履行、采取补救措施、损害赔偿金、违约金、定金五种形式，均属于财产责任。

2.6.2 工程合同违约责任的归责原则与免责

1．工程合同违约责任的归责原则

违约责任的归责原则通常包括过错责任、过错推定责任和无过错责任。过错责任原则，是指在一方违反合同义务、不履行或者不适当履行合同时，以过错作为责任成立的要件及确定责任范围依据的归责原则；过错推定原则，是指在发生了违约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上具有过错，判定其应承担违约责任的一种归责原则；无过错责任原则，是指违约责任的成立无须当事人主观上具有过错，只要违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责的一种归责原则。我国《合同法》采取了二元归责原则或者说二元制归责体系，除运输合同、保管合同采取过错责任原则外，其他绝大多数合同均采用无过错责任归责原则。

无过错责任原则，也即严格责任原则。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”无过错责任归责原则在现实背景下具有重要意义。首先，有利于促进合同当事人认真履行合同，在过错原则下，当事人以“无错”开脱责任，使合同履行率不高，无过错责任下，不论何种原因，只要当事人未能全面履行合同，存在违约行为，就应承担违约责任；其次，有利于保护受害方的合法权益，在过错责任原则下，守约方作为原告承担对被告过错的举证责任，不利于保护受害人的合法权益，采取严格责任原则，则守约方无须举证违约方具有主观“过错”。

2．工程合同违约责任的构成要件

违约责任的构成要件，是指违约责任的成立所必须具备的要件。对违约责任的构成要件分析使归责条件具体化，利于当事人分清责任的有无及轻重。违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。

1）一般构成要件

一般构成要件，是指所有的违约责任都必须具备的要件。根据现行《合同法》无过错责任的立场，理论上所有的违约责任追究时都要求具备的构成要件只有一个，即违约行为。

2）特殊构成要件

特殊构成要件，是指具体的违约责任形式所必须具备的要件。违约责任形式不同，责任的构成要件也不同。

（1）强制实际履行责任。构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、守约方要求履行。

（2）赔偿损失责任。构成要件有：违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系，在过错责任情况下，还要求行为人主观上有过错。

（3）违约金责任。构成要件只有违约行为一个。在过错责任原则下，还要求违约方有过错。

3．工程合同违约责任的免责事由

免责事由，是指当事人约定或者法律规定的债务人不履行合同时可以免除承担违约责任的条件与事项。《合同法》规定的一般免责事由为不可抗力，其他法律对特定合同免责事由有规定的，适用于特定合同的规定。另外，当事人可以在合同中自愿约定合理的免责条款。

《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

一般认为，下列情况属于不可抗力的范围：

（1）自然灾害。如地震、火灾、水灾等。

（2）政府行为。如政府颁布新的法律、制定新的政策等。

（3）社会异常事件。如工人罢工、战争、革命、政治运动等。

因不可抗力造成合同不能履行的，应当免除或部分免除当事人的违约责任。但是当事人一方应当及时将不可抗力导致合同不能履行的事实通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

2.6.3 工程合同违约责任的承担方式

根据《合同法》的规定，违约责任的承担方式主要有：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金及定金。

1．继续履行

继续履行，又称实际履行、强制实际履行，是指债权人在债务人不履行合同义务时，请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务。

继续履行违约责任的承担方式一直为我国采用，但与原合同法相比，含义有所不同。《合同法》规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应赔偿损失。从立法的处理技术上看，将继续履行作为违约责任的第一位救济措施。

但有下列情形之一的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行；

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（3）债权人在合理期限内未要求履行。

继续履行是合同义务没有履行或者履行不符合约定时，守约方要求违约方按照合同约定继续履行，直至达到合同目的。此种情况多适用于标的物是特定的，必须履行的，不得替代履行的情况。例如，委托加工特定的半成品、特种型号或规格的元器件等。

2．采取补救措施

补救措施，是指债务人履行合同义务不符合约定，债权人在请求人民法院或者仲裁机构强制债务人实际履行合同义务的同时，根据合同履行情况要求债务人采取的补救履行措施。

《合同法》第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。采取补救措施是违约方采取的旨在消除违约后果的措施。

3．赔偿损失

赔偿损失，是指违约方不履行或者不完全履行合同给对方造成损失时，依法律或合同约定赔偿对方当事人所受损失的行为。

赔偿损失是常见的责任形式，其目的是通过金钱给付，使遭受损失的一方当事人能够得到相应的弥补。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，承担损害赔偿责任，即承担双倍赔偿责任。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

4．违约金

违约金，是指当事人在合同中约定或由法律规定，一方违约时，应向对方支付一定数量的货币。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

《合同法》中确立的违约金改变了过去以惩罚性为主，补偿性为辅的做法，可以是约定的，也可以是法定的。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人迟延履行的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

5．定金

定金，是指合同当事人为确保合同履行，依法律规定或当事人约定，由当事人一方在合同订立时或订立后履行前，按合同标的的一定比例预先付给对方当事人的金钱或其他替代物。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

《合同法》第116条规定：“当事人在合同中既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但两者不可同时并用。”救济手段的选择确定，源于对定金和违约金的性质的正确认识，定金作为违约责任的形式与定金作为债的担保形式并不矛盾，定金的设立虽然为了担保合同的履行。但是当事人违约后，就要产生定金责任，定金条款可以有力督促当事人履行合同，当事人违约时，定金就转化为承担违约责任的违约定金。

此外，还可采取一些其他补救措施，包括：防止损失扩大、暂时中止合同、要求适当履行、解除合同以及行使担保债权等。

2.6.4 关于工程承包违约行为的责任

工程合同中，承包人应当按时按质按量完成工程建设，发包人应当及时检查验收并支付工程价款。无论是发包人，还是承包人，只要其不履行合同规定的义务，都将构成违约。针对不同性质的违约行为，债权人有权依照《合同法》等的规定要求违约的债务人承担违约责任。

1．工程合同发包人的违约责任

1）勘察、设计合同发包人的违约责任

勘察、设计合同发包人的主要义务是：向勘察人、设计人提供开展工作所需的基础资料和技术要求，并对提供的时间、进度和资料的可靠性负责；为勘察人、设计人提供必要的工作和生活条件；按照合同规定向勘察人、设计人支付勘察、设计费；维护勘察人、设计人的工作成果，不得擅自修改，不得转让给第三人重复使用。

《合同法》针对勘察、设计合同发包人的违约行为提出了三种具体方式，即发包人变更计划、发包人提供的资料不准确、发包人未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件。这三种违约行为都将导致勘察人、设计人支出额外的工作量，造成勘察、设计费用的不合理增加。发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任，按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《合同法》第285条规定，因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用建设工程合同的违约责任及其承担方式详解。发包人通过赔偿损失的方式承担违约责任。

如果发包人未按合同规定的方式、标准和期限向勘察人、设计人支付勘察、设计费，发包人应当承担不履行或迟延履行违约责任，适用《合同法》第109条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。发包人迟延支付勘察、设计费的，除应支付勘察、设计费外，还应承担其他的违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息等。由于发包人擅自修改勘察设计成果而引起的工程质量问题，发包人应当承担责任；发包人擅自将勘察设计成果转移给第三人使用，发包人应当赔偿相应的损失。建设部、国家工商行政管理局颁布的《建设工程设计合同》规定，甲方应保护乙方的设计版权，未经乙方同意，甲方对乙方交付的设计文件不得复制或向第三方转让或用于本合同外的项目，如发生以上情况，乙方有权索赔。

2）施工合同发包人的违约责任

施工合同发包人的主要义务是：做好施工前的各项准备工作；为施工人提供必要的条件，配合施工人的工作；按照合同规定向施工人支付工程预付款；在不妨碍施工人正常作业的情况下，进行必要的监督检查；按照合同规定向施工人支付工程进度款；组织竣工验收，支付竣工结算款。

（1）赔偿损失。如果合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、技术资料，而发包人未按约定的时间和要求提供这些条件，如果发包人未按约定支付工程预付款或工程进度款，发包人应承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任，适用《合同法》第283条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。发包人承担违约责任的方式是赔偿损失，施工人有权要求工期和费用索赔。此外，隐蔽前检查隐蔽工程，既是发包人的权利，也是发包人的义务。如果发包人接到通知后不及时检查，施工人就无法进行隐蔽施工，发包人应承担迟延履行违约责任。《合同法》第278条规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。发包人承担违约责任的方式是赔偿损失，施工人有权要求工期和费用索赔。

（2）采取补救措施和赔偿损失。如果出现发包人提供的技术资料存在错误、发包人变更设计文件、发包人变更工程量、发包人未按约定及时提供建筑材料和设备、发包人未提供必要的工作条件致使施工人无法正常作业等情况，发包人应当承担不履行、不适当履行或迟延履行违约责任，施工人可以停建、缓建，及时通知发包人并向发包人索赔损失。《合同法》第284条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。在这里发包人承担违约责任的方式是采取补救措施和赔偿损失。

（3）优先受偿。施工人按照合同规定完成工程建设后，取得发包人支付的竣工结算款，这是施工人享有的合法权益。《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是针对工程价款为施工人设立的优先受偿权。通过这一法律设计，强化对施工人合法权益的优先救济和保护，为解决业主拖欠工程款提供必要的法律依据。

2．工程合同承包人的违约责任

1）勘察、设计合同承包人的违约责任

勘察、设计合同承包人的主要义务是：按照勘察、设计合同规定的进度和质量要求向发包人提交勘察、设计成果；配合施工，进行技术交底，解决施工过程中有关设计的问题，负责设计修改，参加工程竣工验收。

勘察、设计工作必须符合法律法规的有关规定，符合建设工程质量、安全标准，符合勘察、设计技术规范、符合勘察、设计合同的要求。如果勘察人、设计人提交的勘察、设计文件不符合质量要求，将承担瑕疵履行违约责任；如果勘察人、设计人不按合同约定的期限提交勘察、设计文件，将承担迟延履行违约责任。《合同法》第280条规定，勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。在这里勘察人、设计人通过继续履行和赔偿损失的方式承担违约责任。

2）施工合同承包人的违约责任

施工合同承包人的主要义务是：做好施工准备工作；按照合同要求进行施工；在不影响正常作业的前提下，随时接受发包人对进度、质量的监督检查；按照合同规定，按质如期完成工程，参加竣工验收，进行工程交付；在规定的保修期内，针对由于本方原因造成的工程质量问题，无偿负责维修。

施工过程中，施工人应当按照设计文件和施工规范进行施工，不得偷工减料、粗制滥造，不得擅自修改工程设计，否则施工人对施工质量应承担瑕疵履行违约责任；施工人不得延误工期，否则将承担迟延履行违约责任。《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。在这里施工人承担违约责任的方式主要表现为继续履行，同时还要承担逾期交付引起的违约责任，发包人可从支付违约金、减少价款、行使担保债权等方式中选择适当方式要求施工人承担违约责任。

施工人不仅应对施工质量负责，而且应对建设工程合理使用期间的质量安全承担责任。如果由于施工人的原因，在合理使用期限内发生了质量事故，造成发包人、最终用户或者第三者人身财产损害，那么施工人不仅应承担加害履行违约责任，而且还要依法承担相应的侵权责任，从而发生施工人违约责任与侵权责任之间的责任竞合。《合同法》第282条规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。