4.1 规章制度制定与修改法定程序不得简化
【实务问题提示】
根据最高人民法院的司法解释：用人单位根据《中华人民共和国劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，可见规章制度在员工关系管理过程中的重要性。但是，实务中，许多管理者并不确定如何制定和适用规章制度才能不引火烧身，即既可以解决问题，又能避免引起更大的麻烦？
【实战案例评析】催告函中公示的规章制度，对员工是否有效？
何某入职到某医疗器械销售公司，任研发专员，工作半年后，经常请假除外出旅游。一日，何某又到其直接领导处提交假条，要求请假9日，原因是同朋友到西藏自驾游，未获批准。但是3日后，其再未到公司上班。公司遂于当日向其发放了书面催告函，要求其在接到催告函两日内，到公司上班，否则其无故旷工两日，属于严重违反公司规章制度，公司将以严重违反公司规章制度为由，解除其劳动关系，并不予支付其解除劳动关系的经济补偿金。
何某未依照催告函的要求到公司上班。5日后，何某接到公司的解除通知，写明因何某未经公司同意擅自旷工已超过两日，严重违反了公司的规章制度，公司因此解除了何某的劳动关系。何某认为公司应支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金。
双方观点
何某认为，公司公示给他的规章制度，并未经过民主程序，不应发生法律效力，因此属于违法解除了劳动关系，公司应支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金。公司则认为，公司已经向其公示了规章制度，何某明知规章制度中有关旷工的规定，仍拒绝到公司上班，他的所作所为严重违反公司规章制度，因此，公司应予解除劳动关系而无需支付经济补偿金。
审理结果
审理机关认为，医疗器械公司的规章制度虽然向何某公示了，也未有法律的禁止性规定，但是公司的规章制度的制定并未经过民主程序，未经过员工或者职工代表提出意见或者讨论，也就未能具有法定的效力，因此，支持了何某的主张。
【相关法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
第三十八条 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的指导意见》
第二十条 用人单位在《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
78．用人单位在《中华人民共和国劳动合同法》实施以前制定的规章制度，虽未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，未经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
79．《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的“平等协商确定”主要是指程序上的要求，如果平等协商无法达成一致，最后决定权在用人单位。如该规章制度违反法律法规的规定，给劳动者造成损害的，劳动者可依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十条寻求救济。
【HR应对有术】
关于规章制度的制定和修改，虽然至今司法界遵循的仍是“单决制”，但这种单决制并不是绝对意义上的单决，而是存在于“员工可参与民主协商”基础之上的单决，同时，规章制度的内容必须符合法律的相关规定。当然，如果用人单位与员工无法就规章制度具体条款达成一致意见，最终的决定权还是掌握在用人单位手中的。因此，规章制度的制定一定要满足如下条件。
（1）规章制度的内容一定要符合法律的相关规定。否则，员工可以此为由拒绝受该规章制度的约束，比如，用人单位制度规定，“员工迟到即可以依照旷工处理，用人单位可不予发放当日工资，并处相同金额的罚款”。员工一旦迟到，用人单位以此制度扣发工资的，员工可要求补发。而且因制度内容违法给员工造成损害的，员工可以依照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，要求获得救济。
（2）规章制度的制定必须经过民主程序。即规章制度的制定与修改需经过全员大会或者职工代表大会通过，方能形成有法律效力的规章制度。常见的有效民主程序包括全员大会、职工代表大会提出方案和意见，审议通过；但在实务中，也可以采用全员发放规章制度内容审议函的形式，审议函内容包含限期内未向公司提出修改意见的，视为同意规章制度的相关规定，要求每一个员工签收审议函，留下签收单，以备后用，如果公司有许多员工不在办公地工作，推荐使用内容审议函。
当然，在司法实践中，很多省市或者市辖区法院的审理规则并不将民主程序作为必要条件，也即规章制度即使没有通过民主程序，只要其内容合法，向员工公示，员工未提出异议的，也可作为有效规章制度。比如北京市海淀区、北京市朝阳区、广东省、深圳市、浙江省等的法院。
（3）规章制度必须向员工公示，才能发生法律效力；未经公示的规章制度，对员工没有约束力。说到公示，我们一定要排除过去经常被普遍认为简便易行的公示方法，比如网站公布法、电子邮件告知、公告栏，宣传栏张贴等，上述这些公示方法，一旦发生诉讼，无法举证，因此要尽量避免。用人单位可以根据公司内部人员的实际情况，使用以下公示方法：员工手册发放法，要有员工签领确认；内部培训法，培训纪要中包含培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到；劳动合同约定法；考试法，开卷或闭卷均可，要有员工笔答签字；传阅法，员工签字确认；入职登记表声明条款中包含规章制度已阅的声明；意见征询法，员工签字确认无意见或者提出意见。