二 经济法学研究的现实性

正因为经济法的创生和发展都是以经济体制效率的提高为目标，所以，经济法应该研究如何纠正“体制失灵”的问题，包括“市场失灵”和“政府失灵”。

克服“市场失灵”的制度经历百年演变，已经形成了基本完备的制度体系；而纠正“政府失灵”的制度各国均正处于探索之中。具体来说，就是研究如何消除和弱化政府对市场的不当干预，这是最接近经济法本质的，也是当前经济法学最需要研究的现实问题。政府干预市场总有理由，“市场失灵”当然是最直接的原因。除此之外，其他社会经济发展目标的实现同样可以成为限制竞争的理由。比如说：以“促进地方经济发展”为由限制商品与资源的自由流动；以“吸引中外投资”为由实施所有制歧视规定；以“促进特定产业发展”为由实施排他性垄断经营；等等。政府限制市场的行为往往既有正当理由，又有合法程序，要进行规制并不容易。更何况市场与政府的二元格局已经不如传统社会那样简单，出现了很多新的问题，甚至是“行政机会主义与市场机会主义的同盟”，让传统法律力不从心。为解决问题，我们倡导依法行政，可是依什么法呢？我们规定将权力关进笼子，可编织什么样的笼子呢？我们应当处理好政府与市场的关系，可边界又在哪里呢？归根到底，涉及一个“标准”的问题，即约束政府行为的标准究竟是什么？是形式标准，还是实质标准？是合法标准，还是合理标准？标准又怎么进行衡量？这就决定了对政府限制市场行为的规制需要新的思路和制度。一方面，作为行政权力的运行，在行政系统内加以监督和纠偏是行政法题中应有之意；另一方面，权力运行在经济领域产生的实质性影响是以资源配置效率的降低为基本特征，这就决定了必须以纠正市场体制运行失效为目标进行纠偏。正是这种行政与效率的双重特征，对行政权力限制竞争行为的规制，不能仅仅停留在行政体制内自我纠偏的路径依赖，而需要从权力制约和利益调整的两个维度加以考虑，寻求根本性的解决路径。不仅要有新的制度，更需要新的理论支撑。经济法学研究在这方面应该大有作为，因为强化对政府干预市场行为规制的制度研究，就是经济法学最现实的问题，也是中国经济法的真问题。

制度创新在世界各国的探索与实践如火如荼，最典型的就是把政府的经济政策法律纳入公平竞争审查的制度框架，从而有效防范政府行为对市场的影响。很多国家建立了完备的制度，包括规制路径、标准、程序、原则、底线等，以此处理政府与市场的关系，如《OECD理事会关于提高政府监管质量的建议》，欧盟《国家援助控制制度》，澳大利亚《竞争审查制度》，韩国、新加坡等的《竞争评估指南》，以及英国、巴基斯坦、蒙古等国家的一些制度。

理论界的成果也十分喜人，学者们开始关注规制政府行为的制度应如何创新的问题。首先，在控权路径上提出了新的标准与界限，传统的以“权力控制”解决行政性垄断的路径往往事与愿违，尤其当政府通过“立法”活动，在“依法行政”的名义下进行限制竞争的做法，就可因其形式的“合法性”而具有了正当性。因此，提出控制政府经济权力的标准应以经济权利为价值边界，从“为政府经济权力划界标准”的角度，提出“公共利益”的实体标准和“民众参与”的程序标准。“基于行政力量和行政性安排在中国过度存在的社会现实，必须寻找制度根基，从基础制度和环境出发遏制行政垄断。”

其次，进一步提出了评判行政权力正当性的标准，即不能仅以行政程序与形式为标准，而应以对市场机制是否造成影响为标准进行。“要从单一的行政程序效率发展到还要考虑市场体制的效率，将法律的价值内置于行政行为正当性判断的‘合法性’之中”；行政行为的正当性考量，必须改变过去传统行政法以“合法”为标准的路径，应当引入更多视角和因素加以考虑。政府经济权力运行应纳入竞争政策的框架，规制行政性垄断中的抽象行政行为。反垄断法实施应当在竞争政策目标下确立各项标准，国家应当重视通过竞争影响评估制度、竞争中立制度、竞争审查制度、竞争倡导制度等，建立一整套针对行政规定从事先审查、事中监督到事后评估的全面的规制框架。德国学者也认为，“行政法以资源有效配置和行政效率提升作为新的行政任务，力图改革行政组织法的内在规制结构，帮助行政机关做出正确的行政决定”。由此可见，关于怎样建立一个新的政府行为的规制制度，追逐实质法治，正在形成共识。行政行为合法性应为“实质合法”，法律法规的制定与修订应体现市场经济发展的需要。

《公平竞争审查》制度的实施，正是在这样的理论基础上的制度创新。它将政府干预和调节市场的行为全面纳入竞争政策的视角和框架内，以是否影响市场有效运行作为标准进行“合规”审查，并使之制度化、常态化。这是我国市场经济体制走向成熟的重要标志，也是体制改革水到渠成的必然结果。事实上，这正是经济法学界长期研究成果的直接体现，是经济法学体系日趋完善的重要契机。