序言

一

中国现代法治建设，始于拨乱反正的1978年党的十一届三中全会，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。此后，国家的法治建设全面推进。具体到依法行政，建设法治政府，则其第一块里程碑应该是1990年实施的《行政诉讼法》。《行政诉讼法》确立了对政府行政行为是否合法的司法审查标准，即证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。由此，1993年政府工作报告就提出：“各级政府都要依法行政，严格依法办事，一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范。”1997年党的十五大提出“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略”，指出“一切政府机关都必须依法行政，切实保障公民权利”。

1999年，国务院发布了《国务院关于全面推进依法行政的决定》, 2004年，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出推进依法行政的目标是建设法治政府，并对依法行政、建设法治政府的基本目标和基本要求做了具体阐述。此后，国务院于2007年发布了《政府信息公开条例》, 2008年发布了《加强县市政府依法行政的规定》, 2010年发布了《加强法治政府建设的意见》。

党的十五大、十六大、十七大，都对依法行政，建设法治政府提出了明确的要求。党的十八大提出，要确保在2020年实现全面建成小康社会的目标，其中包括了“依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成”。

从上述简单的历史回顾可以看出，依法治国、依法行政是在20世纪90年代提出并勃兴的，这一时期正是我国改革开放，积极推进社会主义市场经济体系，经济社会迅速发展的时期，这绝不是巧合。提出依法治国、依法行政是市场经济发展的内在需求和历史必然，反映了不以人们意志为转移的客观规律，势在必行。而党遵循客观规律，在推进市场经济和经济发展中努力实行依法治国、依法行政，也对我国经济的快速发展，无疑起了很大的推进作用。社会主义市场经济本质上是法治经济，经济基础与上层建筑互相促进。

党的十六大确定了全面建设小康社会的奋斗目标，十八大又进一步明确，要“确保到二〇二〇年实现全面建成小康社会的宏伟目标”。小康社会目标的实现，包括了“依法治国基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障”。不能把小康社会建设的含义单纯理解为经济水平和物质生产两方面。法治国家和法治政府的基本建成，是其中不可分割的内容。

党的十八届四中全会提出，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”。这是对法治建设历史经验的总结。国家、政府、社会，执政党在法治建设中必须协同推进，一体建设，不能只重视其中的某一方面，“全面推进依法治国是一个系统工程”。从我国改革开放后法治建设的历史看，较早提出的重点是依法行政、建设法治政府。但时隔不久，1997年党的第十五次代表大会就提出了“依法治国”，毕竟依法行政是依法治国的一部分，但依法行政是依法治国的最主要的组成部分，在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性意义。党的领导是中国法治建设的关键，必须“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”，坚持党要依法执政。同时，还必须重视法治社会的一体建设，“使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者”。在法治政府与法治社会的一体建设方面，我们应该看到，二者之间存在着内在的关联，可以说，二者是相互促进、相互制约的。人民法律意识的提高，需要政府进行法治教育，更重要的是，政府要为人民做出榜样。政府法治水平的高低，直接影响法治社会的建设；另一方面，政府人员来自人民，生活在人民之中，政府也不能不受到法治社会水平高低的影响，当然，矛盾的主要方面在政府，政府要在建设自身的同时，肩负起法治社会的建设责任。党的十八届四中全会决定中有一句十分精彩的表述：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰，人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护。”这段话充分说明了建设法治社会的重要性。

二

确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过）（以下简称《决定》）特别明确了法治政府的本质就是实施法律，并且强调指出，“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。实际上，由政府实施和执行的法律，大概占全部法律的80%，这也正是政府在法治国家建设中占有重要地位的原因。为此，就要求国家机关必须依照法定权限和程序，行使权力、履行职责，既不失职，又不越权，做到有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。

为了加快法治政府建设，《决定》要求，各级政府在党的领导下，要努力做好六个方面的工作：一是要依法全面履行政府职能；二是健全依法决策机制；三是深化政府体制改革；四是坚持严格、规范、公正、文明执法；五是强化对行政权力的制约和监督；六是全面推进政务公开。这六项中，主要包括四类问题，即行政主体、行政程序、行政执法和行政监督。这包括了法治政府建设的全面要求。

（一）党的十七大、十八大都提出要“完善组织法制和程序规则，保证国家机关依照法定权限和程序，行使权力，履行职责”，一是组织法，二是程序法。《决定》指出“依法全面履行政府职能，完善行政组织和程序法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，无疑带有基础性。

行政组织法规范的是政府本身，其中中央行政机关组织法确定中央国家机关的设立、职责权限、内部机构设置、人员配备、编制、活动原则，以及国家机关设立、撤销或变动的程序等，包括《国务院组织法》及部委局的组织简则。我们有《国务院组织法》，但1982年修改后至今未做修改，且过于粗略；部委局的组织简则规定过于笼统，从1982年后，曾几次试图完善部门组织法体系，但尚在努力中。地方组织法有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，但省、市、县、乡镇各级政府被合于半个组织法内，线条过粗，不能适应实践需要，需要把省、直辖市和市、县、乡镇单独立法。我们还需要制定不同层级政府，特别是中央与地方政府之间事权关系的法律——中央与地方关系法。行政组织法是规范依法行政主体的法律，直接关系到能否建设一个结构合理、权力配置适当、运作协调、廉洁高效的行政组织体系。这在建设法治政府中无疑具有极重要的地位。

最近我国正在制定政府权力清单。从权责法定说，权力清单这一学说由部门组织法中关于职权的规定和由此制定的单行法中关于职权的授予所综合而成。权力清单不仅应该公示，还应该进行评议，明确权力来源的法律依据和中央与地方、各部门之间权力配置是否适当。“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据，不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益，或者增加其义务的决定。”完善和制定行政组织法的任务十分繁重。

关于行政主体另一个值得研究的问题是，《决定》提出要促进国家治理体系和治理能力现代化。这里提出的是“治理”，治理与管理不同，管理的主体仅为行政机关，但治理就不同。《决定》提出，在国家治理体系中，要“深入开展多层次多形式法治创建活动，深入基层组织和部门、行业依法治理”，“发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用”，“支持行业协会、商会类社会组织发挥行业自律和专业服务功能”等。这些治理体系中行使自治自律性质的治理行为的社会组织，也将是重要的治理主体。在治理体系中，政府要负责，社会要协同，公众要参与，这就要求我们对行政主体制度问题做新的研究，对社会组织治理活动的性质、内容、形式、程序、特点，特别是治理权的授予和取得等，都要制度化规范化。

在行政权的行使中，必须坚持如下两个原则。

一是职权法定。行政机关的职权，并不是行政机关本身所固有的，而是人民通过法律授予的，实行的是“授予原则”，“法无授权不可为”，否则就是超越职权，越权无效。此与公民的权利不同，公民的权利，从法律的角度说，对公民行使权利实行的是“禁止原则”，“法无禁止即可为”。

二是“权责一致”原则。行政机关的职权与公民权利的另一不同是：公民权利是私权利，可以自由处分，可以行使，也可以放弃。而行政机关的职权是公权力。公权力，不仅可以行使，而且是必须行使的，不能放弃，这就是权责一致原则。法律授予行政机关职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任。职权，从另一个角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的两面，不依法行使职权，就是不履行职责，就是失职、渎职，应该承担法律后果。《决定》指出：“行政机关要坚持法定职责必须为，法无授权不可为……坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职。”

权责一致的另一层意义是，在权责的分配上，必须一致、相当。有权必有责，有权无责，将导致滥用职权；有责无权，将导致推卸或躲避责任，都是行政管理中的大忌。

（二）要全面履行政府职能，还必须解决“程序”问题。在实体与程序的关系上，我们习惯于重实体，其实，程序是实体的保障。首先，要保证实体的决定正确，也要依靠程序的保障，《决定》中提出的依法决策机制，也就是必须遵循依法决策的程序。遵循依法决策程序，决策就大致不会出错；反之，拍脑袋决策，就难免出错。这已为无数错误决策的事实所证明。其次，即使目标决定得正确，但该目标要公正、合法、高效地实现，还必须有严格的程序，特别是涉及公民权利义务的行为，例如《行政处罚法》中规定的程序，处罚决定的做出，必须遵循正当程序，决定后的执行，必须遵循裁执分离和收支两条线程序。实践证明，《行政处罚法》规定的程序制度是有效的，产生了很好的社会效果。程序保障决策的正确，也保障决策实施的正确，程序是实体的保障。

要按程序履行政府职能，就需要制定行政程序法。《决定》已明确提出了“完善行政程序法律制度”问题。目前，行政程序的有关规定，还散见于单行法中，地方也已有湖南、山东、江苏、宁夏以及汕头、西安等十余省、市制定了行政程序规定，但尚未制定统一的行政程序法。应该说，制定统一的行政程序法的时机已经成熟。

就履行政府职能而言，实体目标可能因行政领域的不同或地方特点而多种多样，难以合一，因而很难制定一部行政法典。世界上至今也尚无一部完整的行政法典，但权力的行使过程，权力行使的程序、原则和制度，却是可以也必须统一的，可以制定为一部行政程序法典。世界上已有很多国家和地区制定了行政程序法，我国周边的一些国家如韩国、日本和我国的澳门、台湾地区都已先后制定。行政程序法应该是建设法治政府最重要的法律之一，但由于它是规范和约束政府行为的，因而制定的难度和阻力就比较大。

值得注意的是，《决定》中提出的建设法治政府的要求，其中有两项都是程序问题：一是依法决策机制，二是全面推进政务公开。

关于健全依法决策机制，《决定》把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策的法定程序。公众参与是我们社会主义国家人民当家做主的题中应有之义。公众参与可以广泛吸收公众智慧，且这种政府和公众的沟通，使决策实施时，拥有群众基础，具有更大的可行性。专业问题应有专家论证，避免盲目性；集体讨论则可以克服拍脑袋决策，集中领导班子的智慧，这是对于我国长期决策实践经验的总结。在依法决策中，《决定》还特别增加了两项规定：一是建立法律顾问制度，有利于更直接地听取智库的意见，实现民主科学决策；二是建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制，这将有力地促使领导人依法决策。

全面推进政务公开。公开应该是法治政府建设中最重要的制度。公权力的运行，只有处在公民看得见的状态下，才有可能致力于保障公民权利和公共利益。公开是廉洁的保证。阳光是最好的防腐剂，路灯是最好的警察。同时，正义要让人看得见，公开也是促进公正的基础。《决定》明确规定了政务公开的基本原则，即“以公开为常态，不公开为例外”，例外是指只有在法律另有规定的情况下，才可以不公开。《决定》对公开的范围、内容以至当前重点都做了规定，明确规定了“决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开”,“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项”。当前，特别要“重点推进财务预算、公共资源配置、重大建设项目批准和实施、社会公益事业建设等领域的政府信息公开”。

重大行政决策程序和信息的公开程序，是行政程序中最重要的两项程序。要把权力关进制度的笼子里，这两个程序也是最重要的制度笼子。

（三）《决定》对行政执法提出两项基本要求：一是深化执法体制改革；二是坚持严格规范公正文明执法。

我国行政执法体制比较复杂，有部门之间的横向关系，有中央和地方之间的纵向关系。主次关系、垂直关系、双重领导关系、指导关系等，常因部门、行业而异，同时，由于部门众多，各部门都各自拥有执法的权力和队伍，因此，确实需要减少层次、整合队伍、提高效率，合理配置执法力量。

《决定》提出要推进综合执法，要减少市、县两级政府执法队伍种类，首先是要推行各领域内的综合执法。《决定》列出了十个要推行综合执法的重点领域，即“食品药品安全、工商质检、公共卫生、安全生产、文化旅游、资源环境、农林水利、交通运输、城乡建设、海洋渔业等”。其次，我国也可以在“有条件的领域推行跨部门的综合执法”，这可以目前已广泛存在的城管执法体制为例。十八届三中、四中全会都明确要深化城管执法体制改革。城管执法起始于《行政处罚法》，当时王汉斌同志指出，在城市管理执法中，“十几顶大盖帽，管不住一顶破草帽”。多头执法、重复处罚、执法扰民等问题严重存在。他提出可以在城市管理中试行相对集中处罚权，大家很赞成这一意见。《行政处罚法》第16条对相对集中行政处罚权做了规定。这是在机构改革处于渐进式推进，一时尚难对有关法律法规进行全面修订的情况下，及时解决地方城市管理领域执法现实问题的重要举措。经过近20年的实践，全国各城市几乎都成立了城管执法队伍，取得了显著成绩，很多地方城市还在不断进行探索，但城管执法也确实存在很多问题。就体制而言，城市管理是地方城市的事权，但是，作为一种执法权，且是全国各地都实行的制度，又有许多共性问题需要统一解决，例如，体制和编制、内设机构、人员配备、职责范围、执法手段、执法程序、经费保障、与授权单位的关系，以至着装等，却需要由国务院做出统一规定。这其中，有一个地方事权与中央事权的关系问题需要研究。地方事权，又需中央指导、协调、监督，目前有两种模式；一是由中央设一主管部门；二是通过立法规范该地方事权的一些共性问题，即中央在制定统一规范的基础上，指定一个部门进行指导、协调、监督。

城市执法在城市中的体制应该如何设定，全国有很多不同的类型，需要规范。

城管执法大多与公民有直接的接触，直接关系公民权利义务，因此，执法人员的素质水平是极为重要的，如果基层执法人员都由公务员担任，那当然好，但很多基层执法人员都是招聘而来的，这就必须经过严格的培训，经考试取得执法证，才可上岗。

在基层执法中，最普遍的行为是处罚，这才使相对集中处罚权演化成城市综合执法，其实后者的内涵显然要较为宽泛，这也是目前城市执法中经常碰到的问题，同时《行政处罚法》中规定的裁执分离（罚缴）和收支两条线必须严格执行，还要正确处理行政处罚与刑罚的衔接，属于刑罚的不得以罚代刑。

城管执法在各地已有很多好的经验，需要总结。而无论是同一领域内的综合执法或跨部门的综合执法都迫切需要立法。

严格规范、公正文明执法，从执法手段、方式、程序而言，首先是严格规范。严格，就是要依法惩治各类违法行为，加大关系群众切身利益的重点领域执法力度，比如对酒驾的处罚，此前交通安全法规早有规定，要约束到酒醒，但处罚不严、执行不严，因而形同虚设。但醉驾入刑并严格执行后，违法情况就大为改善。很多法律对罚则设置过轻，常以罚款了事，而不从违法的性质和后果考虑。当然，严格规范必须以法的设定为标准，而法的设定也有其实际困难，因为立法不管怎么细，还总是比较原则性的，而实际生活是极为纷繁复杂的，因而立法时常常必须给予执法者适当的裁量权。裁量权是行政执法中极为重要的问题，行使不当，过严过轻，就会不公正，或则损害公民权利，或则损害公共利益，甚至也可能引发寻租行为，因此，世界各国对此都很重视。在行政处罚中，我国设置的原则为“过罚相当”,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节，以及社会危害程度相当”。为了便于执法者掌握，近几年我们还研究制定了裁量权基准制度，有的地方还运用了案例指导制度，这些都将有利于规范执法行为。

严格规范执法，本身就体现了公正文明执法。同时，近几年来在建设服务型政府中，公正文明执法在我国执法领域中有了新的发展：寓管理于服务。以城管执法为例，以前对乱设小摊贩，一律罚款、没收，但近几年来迅速变化，对乱设摊贩，第一次是教育、说服，第二次再教育或警告，此后才可能处罚，有的还要指导、引导，告诉搬到何处去等。这也是一种裁量，使得管理工作更加符合法治的要求，更加文明，更加体现情、理、法的结合，由此而使执法者跟百姓的关系也更加融合。行政许可领域中行政大厅的设置，也体现了公正文明的执法精神。

（四）强化对行政权力的制约和监督。这是建设法治政府的重要环节，《决定》要求从八个方面，即“党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督”，加强对行政权力的制约和监督。上述八个方面，每一方面都要单独进行总结和制度设计。有两个方面值得注意：一是以权利制约和监督权力，二是以权力制约和监督权力。政府由公民选举产生并赋予权力，因而在公民与政府之间，存在着许多权利义务关系，法律规定由公民承担义务的，政府就有权力要求公民完成法定义务，如纳税的义务、遵守交通秩序的义务等。同样，法律也规定了许多政府应该承担和遵守的义务，公民也就相应地享有这方面的权利，例如，公民有知情权、参与权、表达权和监督权，政府就有政务公开的义务，有保证公民参与决策的义务，有听取公民意见的义务，有尊重和接受公民监督的义务等。这种法律上的权利义务关系促使政府必须履行义务，公民有权要求政府履行义务。否则政府就要承担法律责任。

以权力制约和监督权力，这是公权力中特有的现象。中央曾多次提出：决策权、执行权、监督权互相制约，又互相协调。

公权力的行使，常常是一个过程，由许多环节组成。例如，要处罚，就必须先进行调查，查清事实，然后根据事实、情节轻重和危害程度，在听取对方意见的基础上，做出处罚决定。处罚决定做出后，由谁来执行，如收缴罚款等。在宣布处罚决定后，还要告知对方有要求复查的权利，这就还要在行政系统内组织复查的机构。调查、决定、执行、复查这四个环节，如果由一个机构一统到底，就有产生不公正的可能。由调查者直接做出决定，就有先入为主的可能，应分别由不同机构负责进行，以保证公正裁决。决定与执行要分开，裁执分离，避免寻租现象的产生。要求复查，必须另设复查机构，不能自己当自己的法官。这样，这四个连续的环节都必须分离，既互相制约、监督，又互相协调。这是在权力内部以权力监督权力，这种监督可能会影响工作速度，但总体看，互相制约不至于出错，这是最重要的，并且，由此而减少争议，最终仍可能提高效率。当然，对权力监督，还需要有外部监督，这就是四中全会决定提出的党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督等。目前，行政监督已引起国人的广泛关注，需要深入研究，确立监督的原则和制度。

党和国家、政府主动明确提出依法行政、建设法治政府，这在世界历史上可能也是首例，是符合我国加速建设市场经济、加速经济和社会发展的科学决策！

基于此，我受社会科学文献出版社和《中国法律》杂志的邀请，专门对近几年来有关法治政府建设方面的学术论文予以收集并精编成册。这些论文基本上能够展现出有关法治政府建设理论研究方面的最新进展，反映出行政法学界对于法治政府建设过程中一些理论和现实问题的积极回应，同时也希望学界对于法治政府建设的研究能够具有持续性和有效性，不断出现更多的优秀成果，以切实解决法治政府建设实践中的现实难题，充分发挥理论研究对于实践的引领和指导作用。

应松年

2015年6月26日于北京世纪城春荫园