第二节 数字信息长期保存中的版权问题

数字信息长期保存涉及技术、管理、经济和法律等问题，人们最初对技术问题最为关注，但随着长期保存的深入开展，人们发现，图书馆、博物馆和档案馆在对传统作品的数字化、向读者提供数字副本，以及为了应对技术过时和格式老化而采取的迁移、转换、更新、仿真等技术策略都会因版权问题而受到困扰，无法顺利、系统地开展数字保存工程。虽然在国内外的版权法中都有对权利保护的限制以及合理使用等规定，但是，这些例外、限制及合理使用所针对的内容及程度仍然无法充分地满足数字保存的法律需求。可见，对于文化遗产机构而言，研究如何在现有的版权保护制度中开展数字保存工作，以及根据对图书、档案等文化遗产数字保存的诉求，提出对现有版权保护机制的改革意见，平衡版权人与文化遗产机构之间的版权利益和文化保存与传播权利，对文化遗产机构的数字保存活动更灵活、更合理地应用版权法进行调整，是当前数字信息长期保存必须面对的法律问题之一。电子文件是数字资源的一种类型，符合版权保护条件的电子文件在其保存过程中也会遇到类似的版权问题困扰。

数字材料的保存与传统介质材料的保存有明显差异，传统介质材料如纸张、缩微胶片等的稳定期很长，只需要定期干预即可。而且，传统介质的变质和老化有充分的预警，能够凭借肉眼或人的触觉嗅觉器官感应发现，如可以通过褶皱实验来确定纸张是否开始变脆。而数字材料即使是在稳定的外部环境中，老化速度也很快，而且没有明显预警。即使数字材料的“比特结构”没有发生变化或丢失，软、硬件升级或存储格式的变化也会影响数字信息的长期可读性。因此，对数字信息的长期保存需要进行定期的干预，对其的保护必须及早进行，应从其产生或获取时就开始实施保存计划。在覆盖数字信息生命周期的长期保存过程中，复制是较为常见的操作。为了安全和灾备目的，需要对数字信息复制多种副本，可能在不同的时间、分别以不同格式复制并在不同地点保存。为了实现长期可读性，必须定期将信息内容从一种旧的技术设备迁移到新的技术设备或环境中，例如，将数字信息从软盘复制到服务器上。另外，在对数字信息的存取利用中，无论是用户利用还是机构工作人员为了检验其内容的完整性，都可能将其复制到显示器上或者计算机内存中。但对复制的前提条件及可复制的副本数量在版权法中都有明确的限制。

一 数字保存的国际法律环境及版权法对数字保存的挑战

在国际上，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》奠定了对文学艺术作品版权保护的国际立法基础。此外，《世界知识产权组织版权条约》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty，WCT），简称《WIPO版权条约》，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，WPPT）简称《WIPO表演和录音制品条约》，以及世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）为数字信息长期保存活动提供了有关知识产权法律保护的国际背景。此外，该领域专门组织如国际数字保存与版权倡议 International Digital Preservation and Copyright Initiative（IDPC）与世界知识产权组织合作，展开了多项数字保存与版权保护专题研究。

数字保存面临版权法律保护的诸多挑战：

第一，数字保存必然会牵涉到作者或相关权利人的某项或多项专有权利，包括：复制权、发行权、表演权或展示权、信息网络传播权、改编权等。如上所述，复制是数字资源长期保存的一种基本活动；为了防止灾难性损失，文化保存机构将多个数字副本发放到多个机构分别保存，这牵涉到了作者的发行权；数字保存的最终目的之一是向公众提供存取和利用，这涉及了公开表演权或展示权。

第二，数字技术改变了作品的分布方式和获取方式，这导致了数字信息长期保存需求与版权法之间的冲突。此前，受版权保护的作品在市场上以有形的硬拷贝方式销售，图书馆、档案馆和其他文化遗产机构可以在市场上获得（或通过呈缴制度获得），用于满足其当前利用或长期保存需要。但是，在数字环境下，许多作品从来不生产硬拷贝，某些类型的作品，如网站和互联网上各种“用户生成内容”的作品（如视频、博客、播客、论坛等）不是通过购买才能获得、使用，而是通过收听或收视（观看）就可以获得、使用，这类作品除非能够被复制，否则不能被保存，或者由数字档案馆或其他机构通过购买的方式长期保存。还有一些作品，如电子期刊可以通过购买而获得使用权，但是在其利用条款中一般不允许购买者创建和保存其档案副本。

第三，在数字信息长期保存中未经授权的活动都可能导致侵犯版权的法律后果。以下情况除外：一，作品不受版权保护（如进入公共领域的作品）。二，复制被版权法或其他相关法律列为例外的情形。版权法对于图书馆、档案馆或其他文化遗产机构为了长期保存目的而实施复制一般都规定了例外条款。三，复制由版权人实施或得到了版权人的许可。

二 欧美版权法对数字信息长期保存的影响

2008年7月由美国国会图书馆NDIIPP项目、英国联合信息系统委员会（JISC）、澳大利亚OAK法律项目、荷兰the SURFFoundation项目合作完成了《版权法对数字保存影响国际研究报告》，在该报告中，澳大利亚、荷兰、英国、美国项目组分别研究了本国版权法对数字保存的影响，主要从合理使用、对版权人专有权的限制（如关于复制的例外条款）、法定缴存、技术保护措施、孤儿作品等几个方面分析了版权法对数字保存的适用，以及数字环境下版权法存在的盲点和不足，提出了对版权法的修改建议，力求在不损害版权人基本权益的基础上，赋予图书馆和档案馆等文化机构为保护文化遗产、提供公共服务而进行数字保存活动应有的合法权利。[10]

1.美国版权法对数字信息长期保存的适用及影响

美国版权法中有许多对权利保护的例外及限制。其中，与数字保存最相关的是合理使用版权法第108条对于图书馆和档案馆的例外规定。人们倾向于视某些特定的使用是对作品的合理使用，如：批评、评论、新闻报道、教育（包括用于课堂教学对作品的多份复制）、学术及研究。但是，上述使用并不能自动视为合理使用（其他使用也不能自动视为不合理使用），判断是否为合理使用必须从如下四个要素来分析：使用的目的和性质；受版权保护作品的性质；使用的数量及实质；使用对市场的潜在影响或受版权保护作品的价值。

美国版权法第108条“专有权的限制：图书馆和档案馆的复制”针对图书馆和档案馆的复制规定了几项特别的例外，其前提是，适用例外条款的图书馆和档案馆必须是对公众开放的，或者至少是对特定专业领域的研究人员开放的；复制和发行不用于商业目的；图书馆和档案馆必须在其制作的复制件上含有版权提示或说明。108（b）款规定：允许图书馆和档案馆为了长期保存及安全目的或为了其他图书馆和档案馆的研究利用而进行存储的目的，对本馆馆藏中未发表的版权作品制作三份复制件。该款还规定，每一个数字格式的复本都不能以该格式在馆外提供公共利用。108（c）款允许图书馆和档案馆对本馆馆藏中损坏、变质、丢失或失窃作品或者格式过时的已发表作品制作三份替代性复制件，前提是：图书馆和档案馆虽经合理努力，但认为无法以公平的价格获得一件未经使用的替代品。每一个数字格式的复本都不能以该格式在馆外提供公共利用。108（f）（3）款允许图书馆和档案馆复制和发行音视频新闻节目的有限副本或片段节录，这一例外条款在于允许图书馆制作全国新闻网络日常新闻广播的空中录音记录，为学者和研究人员的研究目的之用而提供有限的发行。108（h）款允许图书馆、档案馆或非营利性教育机构出于保存、学术或研究目的对已发表作品在其保护期的最后20年以临摹或数字化形式复制、发行、表演或陈列。该例外条款的前提是，作品不能正常利用且不能以合理的价格购得。

如上所述，美国版权法108条款专门针对图书馆和档案馆对版权人的专有权进行了限制。但是，108条款为图书馆和档案馆等文化遗产机构进行复制等保存活动所提供的“例外”是有限的。第一，无论是未发表作品和已发表作品，规定仅能制作3份复制件，复制件的数量太少不能满足数字保存及提供利用的需要，而且该法允许图书馆和档案馆进行复制的前提条件对于数字作品也不太适用。例如，对于已发表作品，只有在其损坏、变质、丢失、失窃或者格式过时的情形下才能进行复制，但对于数字作品而言，技术过时和格式老化周期较短，如果不提前进行干预，等到其已经过时或者变质、丢失之后再进行抢救性复制已经为时已晚。第二，对于已发表作品，该法并没有明确规定图书馆和档案馆复制的目的是长期保存，而仅是作为对已损坏或无法正常利用作品的替代品。第三，108条款所规定的“例外”仅允许图书馆和档案馆对本馆馆藏的作品进行复制，而不允许为了采购而进行复制。但是，当前很多提供公共利用的作品并不会为了销售而制作其复制品，如大量的网络信息内容、电视或广播节目等，它们一般没有复制件供销售。其结果是，图书馆和档案馆不能通过购买其复制件进行收藏，但版权法又没有规定图书馆和档案馆能复制网络内容、电视或广播节目。因为图书馆和档案馆既无法对其进行采购，也没有权利对其复制收藏，使得这类不发行复制件的作品不能成为馆藏的一部分而获得系统保存，它们面临较大的安全风险。第四，美国版权法的强制缴存对象是已发表作品，规定版权人应该依法将已发表作品最佳版本的两份复制件缴送国会图书馆保存，但根据美国版权法的规定，公开发行多个复制件的作品才是已发表作品，对于网络作品而言，能依授权下载的作品才算是已发表作品，其他大量不用下载就可以直接观看或收听的网络自媒体作品则不属于已发表作品，这些数字作品不须缴存，成为版权法及数字保护的盲区。第五，法定缴存的最佳版本规定并不能一定满足长期保存的格式或存储载体需要。如某些加入了技术保护措施的电子书、HTML格式的文档等都不适宜长期保存，还有一些以光盘或磁盘为介质的数字出版物，其载体光盘或磁盘本身的稳定性较差，并不适宜长期保存。而图书馆在实施数字信息长期保存战略中必须将非标准的格式转换成标准存档格式，或通过复制、迁移、转换或其他方式将数字内容转移到其他载体，但版权法对此没有明确规定。

第108条研究小组针对上述版权法在数字保存适用中存在的问题，提出了如下改革建议：第一，数字环境下，将3件复制件的数量限制改为“合理必要的有限复制件”限制更为科学。第二，在数字保存中，允许图书馆和档案馆对存在安全风险的对象先行主动地保护，不能在危害发生以后才被动地采取保护措施。第三，允许图书馆和档案馆对互联网上可公开获取的数字内容进行复制收藏，可供馆内读者利用，但是必须考虑权利人不希望被保存的要求，防止过度捕获这些信息对权利人及资源站点运作的损坏。第四，允许图书馆和档案馆通过承包商实施数字保存活动，但对承包商的活动进行必要的限制。第五，应该把博物馆也纳入第108条的例外对象中。108条款仅列举了图书馆和档案馆作为例外的对象，而同属于文化遗产保存机构的博物馆却没有被列入其中。

2.英国版权法对数字信息长期保存的适用及影响

英国1988年版权法（Copyright Designs and Patents Act，CDPA）明确规定了版权人的专有权利，包括复制权、发行权、出租权、表演权、展览权、广播权、改编权等。版权法保护一些特殊类型的作品，它们可能构成了图书馆和档案馆馆藏的组成部分，包括：①原创文学作品，如小说、诗歌、非小说类及其他文字作品；计算机程序和代码视为文学作品；信件、备忘录、电子邮件和网页。②戏剧作品。③艺术作品。包括图形（平面作品）、照片、雕刻、拼贴画、地图、图表、计划。④音乐作品、记录于任何媒体上的录音记录、乐谱，歌词作为文学作品保护。⑤影片。⑥广播，包括任何能被公众合法接收的无线电广播，包括卫星传输方式。已发表文学作品、戏剧作品和音乐作品的版本（排版和布局）也受到法律保护。

2003年英国修订了版权法，为贯彻欧盟指令，确认所有的版权例外（合理使用）都需要接受《伯尔尼公约》“三步检验法”的测试。“三步检验法”始于1968年《伯尔尼公约》斯德哥尔摩修订文本，并在1971年《伯尔尼公约》第9 条第2 款得到确认，后被TRIPS 协议吸收，成为国际上主要的版权公约或区域条约对版权限制及“例外”的限制条款，即对版权限制的反限制。“三步检验法”之所以得名“三步”，是从其内容上分析而来。1971年《伯尔尼公约》第9条第2款规定：“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。该内容从其逻辑上包括三个层次：第一个层次，在某种特殊的情况下（to be a certain special case）；第二个层次，不与作品的正常使用相冲突（not to conflict with the normal exploitation of the work）；第三个层次，不致无故损害权利人的合法权益（not to unreasonably prejudice the legitimate interests of the right-holder）。”[11]可见，“三步检验法”的目的是要求成员国在其国内法中针对复制权设定例外时，要遵守三个必备的前提条件。后来，“三步检验法”在司法实践过程中逐步拓展了其适用空间，从对复制权利限制的反限制扩大到对所有著作权法中出现的限制的反限制。英国版权法第3章的第37～42条关于复制权的“例外”赋予了图书馆和档案馆等文化遗产机构“特权”，但是其范围较为狭窄，只允许指定的图书馆（包括学校图书馆、大学图书馆、继续教育图书馆、学术团体图书馆、公共图书馆、政府图书馆）或任何档案馆为了保存目的或为了替代原作品，对任何一个本馆永久性收藏作品制作一份拷贝，也允许为另一个法定图书馆或档案馆的永久馆藏制作一份替代性拷贝，前提是无法合理地、切实可行地购买该对象的复本。如果一个图书馆为另一个图书馆制作替代性复制件，前提是该对象必须属于这两个图书馆的永久馆藏且只能用于参考利用目的。“参考利用”在印刷环境中的含义非常明确，是指用于参考咨询而不能馆外出借，临时性的出借如馆际互借是不符合法律规定的。那么，如果用户通过网上订购了数字资源而远程访问该资源是否违法？这在此并不十分清楚。第3章对于图书馆和档案馆的例外规定仅适用于指定的图书馆和档案馆，不可用于商业机构数字内容的保存；仅适用于文学、音乐和戏剧作品，不适用于艺术作品、声音记录和影片；仅允许制作一份拷贝；只能是复制，不可更改原作品；仅适用于永久收藏的馆藏作品。版权法对于不同的资源有不同的规定，复合对象的版权较为复杂，如果资源的权利持有人不属于例外条款规定的范围，图书馆或档案馆就不能去寻找持有人并要求获得其授权，资源也不能被合法拷贝。[12]英国于2013年通过了《法定呈缴图书馆（非印本）规则》，确认了对数字出版物的法定呈缴制度，要求电子书、电子期刊及存储于CD-ROM或能在网站下载的各类数字出版物，应缴送至大英图书馆等6个国家图书馆。[13]

英国对数据库的保护遵循了欧盟的《数据库保护指令》。很多数字资源都以数据库的形式组织和编排，欧盟1996年制定的《数据库保护指令》加大了对数据库的保护力度，为电子和非电子形式的数据库创设了版权和数据库权的双重保护机制：一方面，要求成员国以智力创作成果对数据库进行版权保护，同时，为了制止未经许可对数据库内容进行摘录或再利用，而创设了对数据库特殊权利（right sui generis）的保护，在欧盟及世界范围内产生了广泛的影响。欧盟数据库指令第7 条第1款和第2款第（a）项和第（b）项以及第5款规定：数据库特殊权利的内容为摘录权和再利用权；摘录是指将数据库内容的全部或实质性部分永久或暂时地转移至另一媒介上；再利用是指通过发行复制件、出租、在线或以其他传输形式向公众提供数据库的全部内容或实质性部分；与数据库正常利用相冲突或不合理地损害数据库制作者合法利益的重复和系统地摘录和（或）再利用数据库内容的非实质性部分的行为也是不允许的。欧盟数据库指令规定了数据库权的限制及例外：第7 条第2款第（b）项规定了特殊权利在欧盟范围内的发行权用尽原则，但其序言第33条规定在线数据库不适用发行权用尽原则；第8条规定，合法用户有为任何目的摘录或再利用数据库内容的非实质性部分的使用权；第9条规定，数据库的合法用户可以未经许可为私人目的摘录非电子数据库内容的实质性部分、为教学示例或科学研究目的摘录数据库内容的实质性部分，但必须注明出处且不能超出实现非商业性目的所需的程度，以及为公共安全或行政、司法程序目的而摘录和再利用数据库内容的实质性部分。[14]

1997年英国根据欧盟《数据库保护指令》出台了《版权和数据库权利条例》（The Copyright and Rights in Databases Regulations 1997）。根据该条例，数据库是指经系统或有序地安排，并可通过电子或其他方法单独获取的独立的作品、数据或者其他材料的集合。数据库的范围非常广泛，既包括文学、艺术、音乐或其他形式作品的汇集，又包括其他类型的材料和数据，如文本、录音、图像、数字、事实和数据的汇集；不仅包括数据的集合，作品集合也属此列，如作品的选集、百科全书和多媒体CD等。数据库权不同于版权，数据库权是一种“制止对数据库内容的全部或经定性和（或）定量证明为实质性的部分进行摘录和（或）再利用的权利”。对于数据库权保护的目的是，确保在限定的权利期间内，保护在数据库内容的获取、检验或表述输出方面的任何投入，这种投入可以包括资金的投入或时间、精力、能力的付出。[15]英国《版权和数据库权利条例》第20条对数据库权的例外规定如下：以任何方式合理地对数据库实质性部分提供公共利用在如下情形下不构成侵权：摘录人是该数据库的合法用户；对数据库的摘录是用于教学、研究目的而不是为了商业目的；注明出处。[16]

另外，英国版权法CDPA对孤儿作品（文学、戏剧、音乐艺术作品的匿名或笔名作品）的复制权例外规定如下：通过合理调查，不能确定作者身份；可合理推定版权已经过期，或者实施复制行为当年离作者去世已经超过70年。[17]

3.澳大利亚版权法对数字保存的适用及影响

澳大利亚1968年联邦版权法是实施数字保存最基本的法律依据。澳大利亚不仅是世界上主要的知识产权国际条约的缔约国，还于2004年与美国签署了版权保护双边协议。其版权保护对象包括两大类：一类是文学、戏剧、音乐、艺术作品，另一类是声音记录、电影、广播、电视及发表作品的版本。版权人对其作品的专有权包括：复制权、传播权（包括电子传播材料如广播或网络传播、点对点服务）、发表权、公开表演权、改编权（含翻译作品）。澳大利亚版权法不采用类似欧盟的数据库特殊权利保护，而将数据库作为汇编作品或文字作品进行版权保护。如澳大利亚联邦法院曾判定对电话号码本及电视节目指南实施版权保护。

澳大利亚联邦版权法规定了三类侵权例外：一般例外、法定许可、用户及特定用途例外。在一般例外中最常见的是合理使用，与美国版权法对合理使用的原则性规定不同，澳大利亚版权法以列举方式对合理使用的目的进行了严格限定，合理使用条款仅限于如下目的：研究和学习、评论或综述、新闻报道、模仿或讽刺、司法诉讼和法律咨询。上述目的没有明确包含保存活动，这意味着图书馆或档案馆的数字保存活动无法适用版权法的合理使用条款。根据版权法的其他规定，这限于在个人或家庭范围对数字对象进行设备或格式转换，但不适用于机构的数字保存活动。法定许可制度在理论上使各种类型的数字保存活动成为可能，但是，法定许可制度要求支付报酬，而且不允许大规模、持续的保存活动，这对于图书馆和档案馆大规模、持续的数字保存需求是不适应的。所以，实施数字保存最有力的法律依据是澳大利亚联邦版权法针对图书馆和档案馆的特定例外条款。版权法第3部分第5节规定了若干例外，允许图书馆和档案馆实施多项专业活动：首先，法律对档案机构（档案馆）的界定非常宽泛，包括所有收藏文件以及其他具有历史价值或公共利益的材料、以保存或保护这些材料为目的、非营利性的法人或非法人组织。这个定义将所有图书馆、博物馆、档案馆、画廊以及其他非营利性的文献收藏机构都囊括其中。其次，版权法第49（9）和第50（10）的两个例外对图书馆的概念进行了进一步限定，即图书馆是向公众或其他图书馆用户直接或通过馆际互借提供其馆藏（全部或部分）的机构，从而将私人收藏（含企业收藏）排除在外。另外，澳大利亚版权法关于图书馆和档案馆对作品的复制的例外条款较多。该法第51条A款明确规定，允许图书馆和档案馆为了保存的目的对已受损、变质、丢失或被盗的馆藏作品进行复制或传播。第110条B款对声音记录（录音）、影片也有类似的规定，所不同的是，该款允许对可能受损、变质、丢失或失窃的录音材料及影片进行复制或传播，即可以预先采取复制或传播的方式对这两类特殊载体馆藏提前进行保护。需要指出的是，51A和110B规定用于保存的“传播”例外仅限于在馆内通过电子邮件等方式传输，而不能将传播活动延伸到公共网络平台上。此外，自2007年1月1日起，澳大利亚主要文化机构（包括国家和州立图书馆、档案馆及其他指定的文化机构）可对具有历史文化意义的馆藏作品、录音、影片为防止其失窃和变质而制作最多3份复制件，这一例外规定在版权法的第51B、110BA和112AA条款都有体现。上述例外的前提是，文化机构无法在合理的时间里以正常的商业价格购得该对象的复本。

2007年1月1日起澳大利亚基于“三步检测法”对第200AB条款增加了一系列新的例外规定，为图书馆或档案馆的保存活动提供了更为灵活和弹性的法律调节机制。200AB条款允许图书馆和档案馆对馆藏对象的某些使用，要求是：这些使用是由图书馆和档案馆实施或由其行政授权实施的；用于维护和运行图书馆及档案馆的目的；不能部分地用于牟取商业利益和利润。根据“三步检测法”，图书馆和档案馆等文化机构合理使用的限制前提是：在某种特定的情况下；不与作品的正常使用冲突；不损害权利人的合法利益。表2-1较为清晰地列举了澳大利亚版权法与数字保存相关的法律条款。

表2-1 澳大利亚版权法与图书馆和档案馆数字保存相关的条款及内容

续表

澳大利亚联邦版权法第201条规定了法定缴存制度，要求出版商向澳大利亚国家图书馆缴送一份所有在澳大利亚出版的图书资料的复制件。该条所指的图书资料（Library materials）仅限于传统的图书、期刊、报纸等出版物，并未将其拓展至数字出版物。另外，澳大利亚版权法一般禁止对作品技术保护措施的规避，当然，也有一些特定的例外条款：权利人允许技术规避；为了互操作的目的而进行技术规避；为了安全测试的目的进行技术规避。该法第116AN（8）和132APC（8）规定，非营利性的图书馆、档案馆和教育机构仅在决定购买的情形下才可采取技术规避，这项例外对于图书馆和档案馆的数字保存活动意义不大。

如上所述，澳大利亚联邦版权法对数字保存所提供的法律支持比世界上很多国家和地区的版权法更大，但是，澳大利亚的数字保存活动仍然存在一些法律壁垒。首先，现行的法定缴存制度仅限于传统出版物，大量的数字出版物无法通过缴存制度得到妥善的留存和保管。澳大利亚著名的PANDORA 和“Our Digital Island”项目为了数字保存目的只能通过自愿协议方式或在法律的“灰色地带”收集数字材料，这种方式效率低而成本高。为了实施对数字出版物的妥善保存，可建立混合缴存制度，即：对已出版数字材料的硬拷贝如CD 和DVD采取强制缴存方式，同时，允许文化机构为了法定保存目的或任何与合同有关的目的而收集数字材料。其次，版权法关于合理使用的“三步检验法”所涉及的商业可用性问题成为数字保存活动的法律障碍。数字作品的技术过时和格式老化很快，在其保存过程中，须定期地进行复制、迁移，进行格式转换或更新，而实施这些保护策略的同时，数字作品很可能还具有商业价值（商业可用性），这就会与“三步检测法”相抵触，从而阻碍数字保存策略的开展。传统作品的生命比数字作品长久，绝大多数情况下，对其进行保存复制时，该作品已经失去了商业可用性，从而容易满足“三步检测法”的要求，能够适用合理使用或例外条款。另外，在澳大利亚，权利人通过版权协议和技术保护措施能对其专有权实施强有力保护，而文化机构几乎所有的数字藏品都是许可协议的对象或者被技术保护措施封锁，这形成了对于图书馆和档案馆开展数字保存活动的法律障碍。2004年美澳之间的双边自由贸易协议加强了对技术规避措施的限制，这使澳大利亚的数字保存活动面临更不利的法律环境。

针对澳大利亚数字保存所面临的法律障碍，澳大利亚版权法审查委员会（Copyright Law Review Committee，CLRC）和Philips Fox律师事务所受总检察长委托提出了版权法改革意见。如Philips Fox律师事务所2003年报告提出了如下改革意见：第一，允许图书馆对已受损馆藏作品的保存复本制作复制件以提供给公共使用；第二，为了保存目的，应阐明将作品的不同版本视为不同的出版物区别对待；第三，允许图书馆和档案馆对馆藏艺术品的低分辨率复制件在馆内或馆外进行传播；第四，进一步考虑赋予图书馆和档案馆数字副本的使用权利，在何种程度上可对其进一步复制和传播；第五，应规定在版权法的所有例外条款中允许采取对技术保护措施的规避措施。Philips Fox律师事务所的报告对澳大利亚版权法修订起到了一定的推动作用，如澳大利亚政府将第一条和第二条建议纳入了2006年的版权法修正案中，但是最后一条关于技术措施规避的建议被2004年澳美双边贸易协议关于技术规避的禁止条款取代。

可见，澳大利亚版权法对于数字保存的最主要障碍有三个方面：第一，法定缴存制度仅限于传统出版物，没有建立对数字出版物的法定缴存制度，而且，版权法也没有赋予图书馆、档案馆等文化机构为了保存目的而主动收集数字出版物的权利；第二，立法者没有意识到有效的数字保存必须定期转换存储格式及制作多份复制件，数字保存策略无法获得版权法的支持；第三，禁止规避技术保护措施的立法现状十分不利于图书馆和档案馆的数字保存活动。为此，有如下意见可供参考：第一，澳大利亚政府应委托一项独立研究，以确定数字保存对于数字出版物商业市场的影响，从而为数字保存立法提供重要依据。第二，澳大利亚所有的司法辖区应在协商及尽可能互补和统一的基础上制定数字缴存法。第三，应促进保存机构在数字保存基本原则和保存指南方面达成一致，以有效地保护澳大利亚的文化遗产。第四，无论是通过立法方式还是通过统一的开放存取许可制度，应该授权保存机构为了保存和传播目的而保存政府及公共部门产生的文献材料。第五，对澳大利亚版权法进行修订，具体包括：①将法定缴存对象延伸至数字资源领域，包括授权保存机构尤其是国家图书馆主动收集数字资源的权利；②明确允许为了保存目的可进行格式转换和多份复制；③阐明版权协议对侵权例外条款（含对图书馆和档案馆的例外条款）的修改无效；④赋予图书馆对采取了技术保护措施的馆藏资源有效的保存能力，或者将版权法现有的例外条款延伸到技术保护措施领域，或者要求法定缴存对象无技术保护措施；⑤允许数字馆藏的传播，尤其是已经不在市场上销售的数字馆藏可根据保存机构的规定在馆内或馆外传播。

4.荷兰版权法对数字保存的适用及影响

荷兰版权法保护对象非常广泛。任何文学、科学或艺术领域的创作，无论其模式或表现形式如何，都受到版权法保护。版权法第10条以非限制性列举的方式给出了受版权保护的作品范围：文学、科学或艺术作品，例如图书、报纸和其他著作；音乐和舞蹈作品；素描、绘画、建筑、雕塑作品、版画、雕刻之类的艺术作品；地图、电影作品、应用艺术作品、工业设计及模型作品；计算机程序、数据库。文学、艺术、科学作品的改编作品，如对原作的翻译，对音乐作品和电影作品的编排，以及对不同作品的改编和汇集都可作为新的独立作品受到版权法保护。根据荷兰版权法，权利人拥有对作品的专有权（经济权利）和精神权利，其中，经济权包括公共传播权和复制权，这两项权利的范围非常宽泛。荷兰对数据库的保护适用了欧盟数据库指令，采取了版权和数据库权双重保护机制，此外，强调受到保护的数据库必须有实质性的投入（技能、资金、精力）。荷兰没有法定呈缴制度，文化保存机构对于传统出版物和数字出版物的收缴主要通过与版权人协议或者与出版商的合作来实现。

2004年荷兰版权法适用欧盟的InfoSoc Directive，其中，第5条c（2）款的例外和限制条款为图书馆、档案馆和博物馆的保存活动提供了新的法律依据。图书馆、档案馆和博物馆以保存为目的的复制活动如果符合版权法第16条n款的规定，就不再被视为侵权行为。16条n款规定，当馆藏样品有损毁的危险，为了修复样品、为机构保存样品的复本而进行的复制可适用对专有权的例外，不构成侵权。此外，荷兰邻接权法第10条f款规定，为防止材料受损而进行的保存复制行为，以及为了维护其可用性而采取复制行为不构成侵权。荷兰数字保存适用例外条款的主体是对公众开放，不以直接或间接获取商业利益为目的的图书馆、档案馆、博物馆和教育机构。与欧美其他国家相似，荷兰版权法禁止对技术保护措施的规避，而且规定版权协议的效力优于有关版权例外的效力。荷兰虽然没有建立法定呈缴制度，但是荷兰国家图书馆与国内出版商通过协议的方式实现自愿呈缴，并取得了重要进展，1996～1997年的一项馆藏调查显示，近97%本国出版的拥有ISBN书号的纸本图书、90%的期刊和70%的灰色文献都通过协议方式入藏。这一模式在数字出版领域也取得了良好的进展，1994年荷兰国家图书馆改革传统的缴呈制度，开始接收电子出版物进馆，2002年荷兰国家图书馆与Elsevier公司签订了电子出版物长期保存协议，使其成为第一个与国际科技出版商签订合作协议、实施电子期刊归档保存的官方机构。此后，荷兰国家图书馆与主要的国际出版商均签订了数字出版物的保存协议。至2012年，荷兰国家图书馆电子呈缴的期刊文章已经有1119110篇，网站数量为8430个。而且，荷兰国家图书馆与Proguest和Google合作，极力推进其馆藏数字化的速度及数字图书馆的建设。[18]

综上，为了实现图书馆数字保存及提供利用的核心任务，应对荷兰现有的版权法进行适当调整，消除不利于图书馆和档案馆实施数字保存的限制条款，允许图书馆对构成其馆藏组成部分的模拟材料及数字资源实施保存活动。由此，第16条n款应做如下修正：如果馆藏作品样本面临受损的威胁，可对其实施恢复、保留或复制措施；如果没有可行的技术来获取作品，应将该作品置于可被咨询（查阅）的环境中；应允许图书馆、教育机构、档案馆和博物馆对构成其馆藏组成部分的数字资源通过安全网络提供利用；法律应该允许文化教育机构对其馆藏的孤儿作品实施保存活动及提供利用。

综合分析美、英、澳、荷四国对本国版权法适用于数字保存的分析报告，可以发现各国数字保存面临的共同问题：第一，各国虽然都有针对图书馆、档案馆等文化遗产机构的法定许可、例外及限制条款，但是这些侵权例外和限制条款几乎都是在纸质环境下制定的，它们能够适用于以纸媒为主体的传统介质的保存需求，却不能完全满足数字保存的需要。例如，复制是最基本的技术策略，各国版权法都将文化机构用于保存目的的复制列为法定许可或侵权例外的范围，但是，版权法对复制的前提条件、复制件的数量限制、复制件的公共获取问题的规定则不能满足数字保存的目的及需求。另外，传统的版权法并未考虑数字保存过程中须定期转换作品格式，进行迁移和更新，需要多次备份复制等等，常用的数字保存策略面临版权及邻接权法律障碍和侵权的危险。第二，随着网络技术、现代通信技术及计算机技术的应用，数字出版发展迅速，数字出版物的大量涌现与法定呈缴领域立法的滞后产生了“时差”，虽然欧美少数发达国家如美国、英国、德国、法国、加拿大近年来开始将数字出版物纳入法定呈缴的范围，[19]但大多数国家还未及时建立数字出版物的法定呈缴制度，而自愿呈缴机制大多处于自发、分散的状态，未形成统一机制。美国虽然有对数字出版物呈缴的规定，但是由于受到其版权法对作品“发表”的限定，呈缴的对象是能依授权下载的数字作品，而互联网上大量的只需要观看或收听的网络自媒体作品则无法纳入数字呈缴的范围。第三，图书馆、档案馆等文化遗产机构的数字保存对象中，孤儿作品是一种特殊类型，而越来越多的数字资源不署名、匿名或以笔名、网名发表，或者处于未发表状态。数字环境下法律对孤儿作品的认定不是十分清晰，文化机构对孤儿作品实施复制、传播的权利缺乏有力的法律保障。第四，为了维护版权人的专有权利，各国版权法都规定，版权协议的效力优于例外条款的效力，而且普遍禁止对技术保护措施的规避，这对于数字保存明显不利，图书馆、档案馆等文化机构在适用例外条款时若遭遇版权协议及技术保护措施则难以真正实现其“豁免权”。第五，更为复杂的一个问题是，图书馆、档案馆等文化机构适用“合理使用”条款时须考虑国际公认的对专有权限制的反限制规则——“三步检测法”。根据其限定，合理使用应以“不致无故损害权利人的合法权利”为前提，但是面对不断发展变化的数字作品市场，作品创作者及权利持有人都会担忧，例外条款的规定将对作品的商业利益产生不利影响。第六，通过调查发现，各国文化遗产保存机构都在以自己的方式应对版权法对数字保存所带来的挑战，其中较为普遍的是文化保存机构与权利人之间合作协议（项目）的方式。这种方式对于二者都十分有利，但是，这种协议不一定适用于所有类型的数字材料。从法律改革的角度看，必须确保对大量的、可以数字形式获取的受版权保护材料的全面保护。在上述美、英、澳、荷四国版权法对数字保存的研究报告中，特别指出了两个既涉及数字保护又与权利人切身利益相关的实质性问题：第一，对保存副本的获取（访问）；第二，版权协议与版权例外之间的关系。

该研究报告总结了各国对版权改革的意见，认为国家应通过法律或政策手段促进具有版权风险的数字保存活动，至少应包括如下10项要求：[20]第一，适用于所有非营利性的图书馆、档案馆、博物馆以及其他法定授权的向公众开放的保存机构，前提条件是它们不以任何商业利益为目的开展数字保存活动。第二，对所有类型的版权保护材料同等适用，包括文学、艺术、音乐和戏剧作品，以及电影及录音材料。第三，对所有媒体和格式的版权保护材料同等适用，无论它们是硬拷贝还是电子形式的，无论是原生性的数字材料还是对模拟材料数字化之后形成的数字资源。第四，允许保存机构提前对存在变质、受损或失窃风险的材料实施保护措施，以及在获取和利用材料的软硬件设施过时之前实施保护活动，实施保存措施应尊重权利人的合法利益。第五，允许保存机构实施必要的保存活动且借鉴国际最佳数字保存实践经验，包括：为了有效的数字保存而必须实施复制并保存这些副本；为了适应技术的发展和标准的变化须将版权作品转换成不同格式；为了实施与保存有关的行政管理活动可在保存机构内部传播作品，或者保存机构与授权的第三方保存者之间为了防止灾难性损失、维护冗余备份的必要而传播作品。上述所有保存活动都应以遵守权利人的合法利益为前提。第六，促使保存机构全面实现对所有以数字形式向公众提供利用的版权材料的保存，可采取如下几种方式：①法定呈缴；②通过法定授权收缴可公共获取的网络在线内容，用于保存目的；③激励以保存协议（如保存机构与出版商之间的合作保存协议）的方式实现数字呈缴；④综合应用上述多种呈缴方式。第七，保存机构应该与权利人合作制订可行的数字保存方法，如加密或复制的方法。第八，保存机构应该发展最佳的数字保存实践。第九，应该在国家层面进一步研究，在何种程度、何种情形下对数字副本的利用不至于损害权利人的利益。第十，应该在国家层面进一步研究，重新审视版权和私人协议在涉及数字保存时的相互关系。上述这些建议对我国从法律或者政策层面支持数字保存活动具有一定的参考价值。

三 我国著作权法对数字保存的影响

我国著作权法于1990年9月7日由第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，2001年、2010年两次修正。与图书馆、档案馆等文化遗产机构有关的限制及例外条款主要体现为著作权法第四节“权利的限制”第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。”该条以列举的方式明确规定了12种侵权例外，其中第8款规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，“前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的限制”。可见，与欧美及世界上的大多数国家相似，我国著作权法也为图书馆、档案馆等文化遗产机构用于保存目的的复制活动提供了一定的“豁免权”。复制的目的除了保存版本外，还可以是陈列需要，而且我国著作权法对于复制的份数没有限制，这与美国、澳大利亚、英国等国版权法明确限制复制件的份数有明显不同，给予了保存机构相对宽松的复制权利。但同时，我们也应注意到，我国著作权法允许图书馆、档案馆等保存机构进行合理复制仅仅是为了本馆保存版本或陈列的需要，不能满足图书馆、档案馆等保存机构为了其他馆的收藏及馆际互借目的而进行复制的需要。

我国2001年《著作权法》第9条明确规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”这是我国首次以法律的方式确立“信息网络传播权”，根据著作权法的这一规定，我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），该《条例》对数字保存活动的限制和影响较大。《条例》第2条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”第4条严格禁止对技术保护措施的规避：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”第5条规定：“未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。”上述条款在严格保护权利人信息网络传播权的同时，都规定了“依法规定的可除外”，为网络服务商的运营以及公众合理获取网络资源提供了一定的法律空间，条例第6条共列举了8种侵权例外情形，第7条专门针对图书馆、档案馆等文化遗产机构规定了例外和对权利的限制：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”接着补充说明：“前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

总体上，我国著作权法及《信息网络传播权保护条例》力求与国际版权保护立法接轨，其趋势是不断加大对权利人专有权的保护力度，同时，又必须维护公众对版权作品合理获取和利用的权利。对于图书馆、档案馆和其他文化机构而言，我国著作权法对以保存为目的的复制或陈列需要规定了例外，而且，对通过信息网络在馆舍内传播馆藏合法出版的数字作品及其数字保存副本等有限的、必要的利用活动规定了相应的例外条款。但是，又规定数字化复制的前提条件是在保护对象“已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品”。“不得直接或者间接获得经济利益”，“当事人另有约定的除外”。

可见，我国著作权法及《信息网络传播权保护条例》与欧美版权法对于数字保存的适用及影响既具有相似之处，又存在一些不同：第一，与很多国家的版权法将数字作品的传播限定在“馆舍范围内”的规定类似，我国图书馆、档案馆等文化遗产机构对馆藏数字作品或者数字化保存副本的传播也限制在馆舍范围内，这主要是考虑到数字作品或者数字化保存副本的馆外远程网络传播会对该作品在数字市场上的商业利益产生影响，可能会损害权利人的合法利益。这一规定不利于馆藏数字作品的远程获取和利用，而远程获取和利用正是数字作品不同于传统作品的巨大优势。第二，根据我国法律规定，当事人的约定即合同的效力大于法律中例外条款的效力，这符合各国版权法的普遍规定。第三，我国对于图书馆、档案馆等文化遗产机构制作数字保存副本的前提条件与欧美国家版权法的规定相似。有一点值得肯定的是，不仅是对于已经损毁、丢失或者失窃的作品可以“事后”制作数字副本，而且对于濒临损毁、丢失或者失窃的作品也能“提前”制作数字副本。但是，我国《信息网络传播权保护条例》同时规定，只能对存储格式已经过时的数字作品进行复制，而不能提前进行格式的转换或者复制，此项规定对于数字保存明显不利，立法者没有考虑到对于数字作品而言，等到格式过时之后再进行挽救性的保护可能为时已晚。第四，与绝大多数欧美国家的版权法严格限制保存复制件的数量不同，我国著作权法及《信息网络传播权保护条例》都没有限制保存复制件的数量，这更能保障图书馆、档案馆等文化遗产机构以数字保存为目的的复制权利。第五，我国《信息网络传播权保护条例》第12条列举了4类可对作品的技术保护措施进行规避的情形，但是，对于图书馆、档案馆等文化机构在数字保存活动中可能涉及的技术保护措施规避问题没有十分明确的法律规定。第六，对于图书馆、档案馆等文化遗产机构对孤儿作品的保存复制及数字化副本的传播问题，我国著作权法及《信息网络传播权保护条例》等相关法律法规也没有清晰的规定。