第二节 部门法意义上的民法的形成

一 历史发展过程

要追溯在部门法意义上使用“民法”一词的历史实际上就是追溯民法这个法律部门形成的历史。但是如果要在一部民法教材上清楚地描述这个过程却几乎是不可能的，因为它涉及的是整个法律发展史其中的一个最复杂与关键的部分。这里能做到的只是按照德国著名法史学家Franz Wieacker的研究对相关法律制度发展的动向、若干重要事件与人物作扼要的介绍。

倘若只允许用一句话回答部门民法是如何形成的，编著者会说：部门法意义上的民法是理性自然法运动的产物。

从中世纪末期，欧洲的思想家就开始寻找一种能够以不矛盾的科学系统来表达的社会方式，一种“自然”的社会秩序。这一理想只有到了17世纪，随着自然科学思想的发展有了突破后（尤其是Galilei与Descartes的分析、体系、综合等方法）才见到曙光。这些新思想被应用到社会和法律思考上就促成了理性自然法运动的诞生。

在具体行动的层面，我们必须铭记以下几个人物：Grotius、Hobbes、Espinosa与Pufendorf。将这些新思想应用到法律理论上，首先展现理性自然法运动所追求的两个重要目标——体系与消除矛盾——的最重要人物可能是Pufendorf（Wieacker指出，他的体系思维直到今日仍然对很多法典产生影响，如果没有Hobbes打下的基础，“总则”的出现是无法想象的），可是他也只有在Hobbes与Espinosa所建立的哲学基础上才能完成这一工作，而且如果没有Grotius在新时代与旧时代之间架起的桥梁，Pufendorf的工作同样不可能完成。

相比过去中世纪漫长岁月的“停滞不前”，人类思想在17世纪的发展仿佛突然进入了快车道。理性自然法与新产生的启蒙主义的合流，引发了第一次法典化浪潮。在这个阶段，倘若要法史学家选出一两个代表人物的话，他们很可能会选择Thomasius（代表了经验主义思想）与Wolff（代表了理性主义思想）。这不仅仅是因为这两个人都是精通法律的哲学家，而且还因为他们对自然法理论的完善以及其学生们（尤其是Wolff的，例如Nettelbladt与Darjes）对即将到来的法典编纂活动的直接贡献。然而除了他们之外，我们绝对不能忘记还有一位在法学界不太为人所知，但是在自然科学界几乎无人不知的天才Leibniz。推动17世纪科学思想进步的代表人物无疑是笛卡儿与伽利略等人，可是真正将自然科学思想应用到法律思考，甚至直接用到法典制定工作上的最重要人物则非Leibniz莫属。他把自然科学上的体系思维、公理（演绎）思维、数学上的组合思维都应用到法典的制定上，写了很多短文章，为制定一部科学化的法典奠定了基础。尽管Leibniz到死都没有实现其要制定一部科学的法典的愿望，但是他设想的方法却影响了约一个世纪之后出现的重要法典（尤其是作为《德国民法典》前身的《普鲁士一般邦法》）。

诸如“体系”与“总则”等的思维显然与他有密切关系，甚至连法律的表达方式也有他的重大贡献（他提出“只采用民法大全中能真正表达自然法的文字”的建议导致后来在法典化运动中，法律都以法条而不是段落或故事的方式表达）。

对于究竟哪一部法典才是法典化运动的序幕，不同学者有不同的意见。例如，Rolf Knieper认为是1794年的《普鲁士一般邦法》，但是Franz Wieacker则指这次浪潮的第一件真正成品（即第一部符合法典化要求的现代法典）是1756年在V. Kreittmayr的主持下完成的《马克西米利安——巴伐利亚民法典（Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis）》。当然，这一次法典化浪潮的真正代表作——也就是举世知名的《法国民法典》——还要等到19世纪的来临才现身。《法国民法典》的典范性是有很多原因的，但是对于本论题而言，有一点非常重要：其内容的纯私法化。虽然参与《法国民法典》具体立法工作的四位成员（Tronchet, Bigot du Preameneux, Malleville与Portalis）都是资深的法律实务工作者，但是他们所起草的法典受到学术理论的影响是非常明显的。这些法学理论大部分来自Domat与Pothier这两位分属17世纪与18世纪的出色法学家，然而直接决定《法国民法典》结构（尤其前三篇）的学术作品却是François Bourjon以及Argou分别在1743年与1692年出版的两部著作。

对于本节的论题——部门法意义的民法如何形成——而言，无论是第一部现代法典或是自然法时期享有最高荣誉的《法国民法典》都无法与1811年的《奥地利民法典（Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die deutschen Erblande）》相比（Franz Wieacker更直接地指出“现代民法科学是从这里产生的”）。理由很简单：《奥地利民法典》不仅与《法国民法典》一样将涉及“公”主体与国家的法律抽离，使“民法典”净化为纯私法领域立法的法典，而且还在其第1条对“民法”做出定义：“民法由规定国境内居民之间私权与义务关系的法律（法令、成文法或罗马法）总和构成。”主导这一部立法的是法学家Franz von Zeiller，就像Kreittmayr一样，这位立法者后来为自己的立法作品所撰写的评注还使其学术权威进一步延伸。

我国学者徐国栋先生指出，最先使用“民法”一词表示部门法意义上的民法的人是W. Von Humboldt（在其1792年写成的《论国家的作用》一书中）。当然，民法的部门法化实际上只有在《法国民法典》与《奥地利民法典》颁布后才算形成。葡萄牙学者Menezes Cordeiro将现代法典化运动所形成的体系分为三代，第一代为《法国民法典》、第二代为《德国民法典》、第三代则为《德国民法典》以后诞生的法典，并认为这个时期《意大利民法典》最有特色。

虽然部门民法是法典化运动的代表性作品，而民法的部门法化又发生在18世纪，但是却不可因此认为法律的部门化观念也形成于18世纪或更往后时期。实际上，早在法典化运动开始之前就有法律部门的观念，例如在立法层面，商法在11世纪就形成了独立的法源，而法国在1614年颁布的《马里亚克法典》、1667年颁布的《为了司法改革而制定的民事条例》、1670年颁布的《刑事条例》、1673年颁布的《商事条例》、1681年颁布的《海事条例》，德国1751年的《刑法典》、1753年的《诉讼法典》等亦显示出早在代表性民法典诞生之前，立法者已经分部门制定法律了；在学术层面，也早就有著名的学者单独为不同部门的立法撰写评注或论著（早期的有意大利学者12世纪起撰写的商法著作，稍后期则有Jousse、Muyart de Vouglans、Bornier、Boutaric、Serpillon、Rodier、Pothier等法国学者对该国单行立法写就的大量论著）。

二 部门法意义上的民法赖以形成的理论架构——公法私法的区分与国家学说

（一）公法与私法区分对部门民法形成的影响

在一些法学入门作品中，很容易就能找到关于法律部门（ramos de direito）分类的论述。一般是将法律分为公法和私法，民法处于私法范畴的第一位。如果追问公法与私法区分的根源，同样也很容易就能在一些民法教科书中找到古罗马法学家乌尔比安。然而，对这一起源与现代法的关系不做深究而妄下结论往往就是错误的开始，最好的例子如本书编著者不久前在一部介绍性作品中的表述：

面对内容庞大而且杂乱的法律材料，古代罗马法学家所设计的最基本区分是公法和私法的区分，这一区分到今日仍然为现代法律所沿用，而民法得以一个独立法律部门的形式存在也是有赖公法与私法的区分。此一区分是在罗马法中产生的，最初区分的标准是以法的创制渊源为依据，凡公权机构制定的规范属公法，凡私人自主协商或自愿采纳的规范或习惯属私法。后来，法学家乌尔比安提出以利益作为区分标准，并成了该区分的经典原则。

经过长期的理论发展后，现今最常被提及的标准有三：利益说、从属说与主体说。利益说：以保护公共利益或集体利益为目的者，为公法。以保护个体或个人利益为目的者，为私法。从属规范说：规范上下隶属之主体之关系者，为公法；规范地位平等之主体之关系者，为私法。主体说：法律关系主体之其中一方为国家或公共机关者，为公法；法律关系主体之双方均为私人者，为私法。根据这些标准，一般把宪法、刑法、行政法、诉讼法等视为公法，民法、商法等为私法。可是这些标准不是仅有的标准，而且不同法学家的论述方式也大有分别，所以并无定论。

唯一没有争议的是，无论哪一个标准，民法总是被划分为私法……

上述论述方式的最大问题在于，没有交代清楚事件的时间顺序以及不同时期的理论发展是如何勾连的。在脱离法律发展史的背景下，学生很容易从这些表达中得出如下印象：民法是按照公法与私法区分的理论形成的，甚至很可能会以为古代罗马法（至少在乌尔比安的时代）就是按公法和私法区分理论编排的，进而以为公法与私法区分理论是沿着一条不断裂的轨迹（从罗马法到中世纪法，中世纪法到注释学派、人文主义学派、自然法学派，最后到法典化运动）在法学家之间代代相传的。

事实并非如此！首先，《民法大全》就很好地显示了罗马法本身并不是严格按照公法与私法的区分进行编排的。其次，不同时代的法学家对公法与私法区分理论的看法既不一致，也绝非一脉相承。然而，在民法部门化的过程中，公法和私法区分的理论有没有发挥作用呢？

答案是有的。只不过，说公法与私法区分理论对民法的部门化产生过作用并不等于民法是按照公法与私法区分理论从零开始设计出来的。民法的制度是在罗马法长期实践的过程中累积的，但是在法律体系化的一些关键时刻，作为罗马法理论遗产的公法和私法区分理论就有发挥作用的空间，而这一过程当然也可以通过历史描述而更显清晰。

既然一般认为乌尔比安的论述是源头，下文也就从乌尔比安的论述开始。

后世学者之所以认为公法与私法的区分源于乌尔比安，主要是基于《学说汇编》内记载的以下片段：

Dig.1.1.1.2 Ulpianus 1 inst.

“这个研究的论题有二：公法与私法。公法是涉及罗马（公共）事务状态的法，私法是关于个人利益的法。事实上，有一些事务是公共利益的，一些事务是私人利益的。公法由神圣法、有关宗教祭司和执法官制度组成。私法由三部分组成，即自然法规则、万民法规则和市民法规则。”

根据现代学者的研究，虽然为数不少的法学家在罗马法原始文献内都提到过“公法（ius publicum）”与“私法（ius privatum）”这两个概念（例如Papinianus、Paulus、Pamponius、Ulpianus），但是在古代罗马法中，这一区分可能只是学术上的（jurisprudentia）而不是实证法的区分。当然，很多罗马法学者也注意到优士丁尼《法典（Codex）》的后三卷基本上全是公法的内容。

公法和私法区分理论的进一步发展应归功于注释学派学者Placentinus与Azo的争论。前者是第一个提出将实证法律按公法与私法区分理论一分为二的人；而后者则认为法律体系是统一的，公法和私法的区分仅仅是方法论的问题，而且区分标准并不严格，论者在谈到区分时往往要使用“principaliter”这个拉丁词语来表达只是“原则上的”。到了评注学派的时期，法学家开始将公法与私法区分的理念贯彻到其学术创作中。最早体现这一理念的是Bartolus所著的多部纯“公法”内容的作品（例如：Tractatus repraesaliarum、Tractatus de Guelphis et Ghibellinis、Tractatus de tyrannia、Tractatus de statutis、Tractatus de insignis et armis）。后来，Baldus及Luca da Penne均为《法典》的后三卷写出了一些大部头的评注。

然而，与这一发展趋势相反的是人文主义法学家的态度。在这个时期，包括Conan, Daren, Coras, Baudoin, Bodin, Donellus等都主张整个法律秩序是一个有机的整体，是根据国家主权而制定的。自然法时期的整个17世纪到18世纪初，尤其在Domat与Pothier的作品中，也并不强调（甚至基于法律的一体性而反对）公法与私法的区分。在实证法层面，这时的“公法、采邑法、刑法、教会法，以及私法形成了一个整体，只是为了传授和系统研究目的才对它们进行区分”。这里最大的例外可能是Grotius，他在《论战争与和平法》一书中曾提到公法与私法的区分。

事实上，即使到了法典化运动已经发生的18世纪后期，公法与私法区分理论还不是很清晰。例如在葡萄牙，号称一个人就等于“学说汇编的现代应用”在葡萄牙体现、本书也多次引述的葡萄牙法学家Mello Freire在18世纪就曾经这样描述公法：

公法与整个社会有关，它界定统治者与市民的权利。属统治者拥有至高无上的权利，即最高法律；其他的权利自然都包含在这一权利之内。他可以而且也应该用这一权利保护国家、实施一切为使市民获得内部与外部安全所需的行为，并对人民实行救赎。

严格区分公法与私法的理论在德国法学界逐渐取得认同是从18世纪最后10年到19世纪伊始这段时间开始的，当中的政治因素不可忽略。德国著名公法史学者Stolleis敏锐地指出，“只有到了君主制的国家和市民的社会在政治上发生抵牾的时代，实际上才会有公法和私法的划分，而这种划分也恰恰体现了政治的分离”。自Jean Bodin提出主权国家的观念起，思想家与法学家就开始从古老的所有权概念中寻找“公”与“私”的分界。甚至可以说，主权国家概念之所以得到发展，也是由于私有的所有权逐渐被构建成一个不受干扰的法律空间，国家不仅要尊重这个空间的自主性，更要保护它。最终，保护私有所有权就成了国家存在理由（或者反过来说更好：国家变成了保护私有所有权的机器）。

将国家与个人、主权与私有财产的对立等抽象观念融入古代罗马法公法与私法区分观念，使之变成一种可操作的法律技术的是19世纪的德国法学家。这个时期（或更早一些）的欧洲正值思想解放期，德国正敞开大门，迎接新思想、新时代的到来。一方面，在文化和知识领域，德国一下子产生了很多天才；另一方面，该国的政治却四分五裂，而法国革命的成功更给德国带来巨大震撼。大约在1790年，当旧社会秩序与法律制度基本处于分崩离析的状态时，德国的国家集权主义开始兴起。立法权集中到国家手上后，哲学家费希特（Fichte）更宣称“国家之外无法”。历史上，法学家大多以罗马法作为研究对象，而罗马法的大部分内容其实都与所谓的私法（处理个人之间的关系之规范）有关，在1790年以前，甚至只有宪法（Staatsverfassungsrecht）才被视为真正的公法。政治上的这一改变是巨大的，它最终在德国法学界引发了一场关于公法与私法区分的激烈争论。

国家权力的理性建立决定了从前国家（Vorstaalich）的自然状态向公民社会（国家的）状态的关键转折。依照1800年左右的主流观点，把法律划分成市民之间关系的法律（私法）和涉及国家以及国家与被统治者之间关系的法律（公法），这是一个国家法律内部的有效划分。这种观点与以前罗马法对法律所做的令人尊重的区分一致。

这些观念的形成除了法学家的贡献外还有为法学提供营养的哲学家（例如康德将私法表达为前国家状态的法，而公法则是国家状态的法）。

公法和私法的区分是因为宪法与其他涉及公权的法律的界限在19世纪变得越来越清晰，逐渐发展成独立的体系。对此，Stolleis曾指出：

宪法对分权进行越来越清晰的描绘，这种分权要求划定宪法和行政法之间的界限。受唯心主义浸染的法理学以其系统思想和兴趣偏好，使术语区分在含义上绝对化了，它或多或少有意识地促进了政治发展。把法律秩序划分成各种法律领域，而从这种附加性的划分中便慢慢形成了法律的二分法。1789年，蒂博特（Thibaut）把法律分为国家法、私法、行政法（对内的和对外的）和国际法四类。1830年，胡费兰（Hufeland）把他在1797年所做的分类稍做改动，从而把法律划分为三类：私法（民法、采邑法、教会法）、公法（国家法、行政法、刑法、程序法）和国际法；1807年，米伦布鲁赫（Müllenbruch）也做这样的划分，但是把私法中的教会法抽出来，放在公共管理设施（polizeyanstalten）之下。最清晰的、并逐渐成为主流的划分要数胡果的二分法，他谈到每一套完整完在法的两大类，并把不属于私法的都划为公法（国家法、行政管理法即行政法、教会法、国际法、程序法、刑法、财政法、警察法）。这种分类逐渐成为主流。

确实如Stolleis所说，即使到了20世纪，颇具权威的民法学者Ennesserus & Nipperdey所采纳的公法分类基本上也没有大的变化。

正是在这样的理论背景下，18世纪发生的法典化运动越是到后期越能体现此区分的影响；《法国民法典》等几部有代表性的法典也是据此而将内容净化，把公法范畴的内容排除出民法典之外的。

（二）公法和私法的区分以及19世纪法学家对部门民法的捍卫

宪法与其他公法部门的快速发展使原来的罗马法学者感到压力，从而努力为自己研究的法律与从事的工作找一个明确定位。实际上，政府在运用公权力时所产生的一些负面形象也正好使法学家找到突破口（例如1837年汉诺威国王将宪法废除的记忆使法学家对公权失去信任）。于是，法学家希望建立起独立于国家公权的私法来保护个人的权利，最终使这一目标得到认同的是萨维尼（Savigny）以及他的追随者所实践的一次成功的修辞活动，这一场修辞活动的主要理论支点是个人主义的社会观和Savigny的法源论。为使私法独立于政治、国家或公法的影响具有正当性，Savigny首先捡起了自16世纪以来就开始泛滥的（尤其在Kant的哲学中发挥得淋漓尽致的）个人主义思想，指“人自己就是目的”。然后，他所提倡的法源论认为，法的真正渊源是“民族精神（Volksgeist）”，是“民族精神（Volksgeist）”创造了国家，而不是国家创造了民族精神。在19世纪的大部分时间，德国并不是一个统一的国家，所以没有统一的私法立法。然而以罗马法为核心的“共同法（ius commune）”却在德意志地区长时间适用。这套从古代一直发展过来的、不是由立法者的一时意志创造的私法更适合德国新时代的生活方式。另外，在长期的发展中，这套法律（私法）已经形成了“科学”的体系和方法，所以法律只应该在大学内学习。最后，Savigny还为这套科学的私法的实施安排了一个保护神：一个富有专业知识的法官。由此可见，对于Savigny与历史学派而言，私法是共同法与民族精神的结合，立法者只是将早已存在的“民族共同确信”转化为法律。在Savigny的设想中，有两个角色非常重要：学者、法官。那么，究竟这套不是由立法者的一时意志创造的私法具体表现在什么地方？答案就是民法典。

然而从1879年开始，德国掀起一股反自由主义运动，民族和国家的身份越来越得到认同，而法学家所设想的不需要受国家、政治和立法制约的私法最终也没有来临。可是，逐渐取得独立与自信的司法官却越来越接近Savigny所设想的法官形象。

（三）公法和私法区分的理论概括与颠倒运用

正如上文所述，公法与私法的区分对包括民法在内的各个法律部门的形成是产生过重大意义的，然而这并不表示各个法律部门都是从零开始按照公法和私法的区分逐层构建的。

实际上，即使法典化时期的立法者和法学者希望按“概念金字塔”的方法，以公法与私法区分的理论作为概念的顶端，他们也很快就发现，所谓公法和私法的区分一直以来都在充满矛盾的话语场景中左摇右摆。现代法学经常标榜的“数不清”的公法和私法区分理论大部分都是19世纪末与20世纪初的产物。那个时期的学者之所以不断地尝试构建理论，正是因为这一区分备受质疑。然而，为了捍卫刚建立的秩序，并基于对自然法秩序的信念，大部分的法学家还是认为公法与私法的区分不仅可能，而且更是现代法律的基本原则。在这种确信下产生的理论当然只能看作是对特定时空形成的实证法分类的一些体会和理解，而不应反过来变成制约实证法立法的条框，否则就会掉进如Heck所指的“颠倒论法”陷阱里。这些关于公法和私法区分的理论大部分产生于德国，但是在各国继受的过程中，又会对所继受的理论作一些调整，因此理论的数目不断增多。

然而，公法与私法的区分理论不仅仅在标准上难以确定，甚至连区分的对象也不确定（究竟被区分的是法的部门？法律制度？法律关系？法律规范？还是其他？）。标准与对象的不确定基本上宣告了其作为一种理论的逻辑矛盾。实际上，从上文的介绍也可以看到，早在中世纪就有为数不少的法学家否定这一区分。在近现代法上，反对公法与私法区分的声音更多。例如，Otto Gierke早就指出，公法与私法的区分不是先验的原理，而是经验的结果、历史的馈赠。进入20世纪以后，更有力的反对意见来自维也纳学派的巨人Hans Kelsen。他在《国家法学说的主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911）中就述及，公法与私法区分的主张，是建基于专制时代中国家与人民间的关系为无限制的权力关系，与私人关系当中的权利义务关系不同。但在现今法治主义思想下，国家与人民间的关系已属权利义务关系，与私人关系无异，因此公私法区分的基础已不能维持。同为维也纳学派的Franz Weyr亦反对将国家法律区分为公法与私法，其理由与Hans Kelsen提倡的颇有相似之处。Franz Weyr认为，法学上各种观念，只是一种辅助手段，不在于追求绝对的正确，而在于是否有适合其存在的目的，而这个目的最重要的就是整理法的知识和编排顺序。由于旧时代的权力国家与现代的法治国家已经有很大的不同，尤其某些公法人参与社会所构成的法律关系与私人极为相似，因此把国家法律区分为公法与私法已经失去其意义。

进入20世纪后期，否定公法和私法区分的思想逐渐占据主导地位，不仅是英美分析法学沿着Kelsen的道路迈进，连大陆法系也越来越多地接受这一立场。例如，西班牙学者C. Lasarte Álvarez指出，公法与私法的区分是对一种在特定历史环境下发展而成的体系的描述，所以自然也受历史的局限。从实质上看，整个法律秩序的基本原则还是一致的，各国宪法不区分地保护私人与社会利益（例如财产私有、个人自由、人格、平等、企业活动的自由等）就很好地说明了法律秩序的一体性。假如我们将公法与私法的区分作为一个公理性命题，甚至企图通过定义的方式将该命题表达为一个或数个陈述句，又反过来以这些陈述句的组合作为“标准”检视构成范畴的原有成员或企图加入的成员，则结果注定是失败的。原因很简单：这些诉求并不符合“公法与私法区分理论”的范畴化过程。从上面所述的理论发展过程可见，公法与私法两个范畴对成员的吸纳并不是基于什么本质的演绎，而是以试错的方式提出一些大致获得认同的话语，并通过多点延伸、交差勾连的方式发展起来的。最终形成类似维特根斯坦所说的家族相似图像。在范畴化的过程中，人总是有一种两分的倾向（因为两分法能带来确定性），当被区分的对象处于混沌状态、使人无法把握时，两分法无疑有助观察者观察，只是在不断裂的社会现象中，两分方法经常会遇到中间地带。不取决于国家或公权的私法是否能实现？在特定的历史时期（也可能是法学家托古人以明己志）似乎有过，但是自法典化运动以后一切都改变了。

德国学者Canaris认为，公私法的区分有助于将在社会层面上原属一个整体的事物在法律层面上得以拆解开来分别处理。譬如该名学者以一交通事故为例，一人驾驶车辆把一名骑单车的人撞伤了，受害人可以要求损害赔偿，这属于民法上的问题，行为人亦要承担刑事责任，这则属公法上的问题。王泽鉴教授亦在其著作中提及一例：“某甲醉酒驾车违规超速，撞到路人乙致重伤。试问：一、乙得向甲主张何种权利？二、甲应负何种责任？”对于本例第一问，作为学习法律的学生应首先分析甲乙之间的法律关系，并从实体法中寻找支持乙的请求权的法律规范；若在实体法中找不到可支持乙的请求权的规范时，那乙的请求为无理由请求。对于第二问中，甲可能因其醉酒的超标程度而涉及刑事责任或行政处罚。由此可见，本案例揭示出区分公法与私法的意义：首先，是方便研究学习；其次，是在出现具体法律个案时，厘清应用公法或私法的规范；最后，亦能厘清向哪个管辖的法院提起诉讼，从而体现法律体系在具体个案中如何引领可适用的法律及管辖法院。

然而，我们不难发现在实际应用中往往难以区分一部法律属公属私，并非如学者所言按照一定标准便可清楚划分。首先，立法者在起草法律时通常不会交代或在条文中写出此部法律属于公法或私法范畴，如何在立法者未提供任何线索的情况下，自行判断一部法律属公属私是一大难题。其次，不少现行法律法规既规范民事法律关系，也规范行政法律关系，甚至刑事责任也有涉及。这种立法模式使公私法区分更难实现，譬如澳门第7/2008号法律《劳动关系法》主要规范劳动关系的内容，当中也有规范雇主违反义务即属行政违法行为，会被处以相应的行政处罚（《劳动关系法》第88条）。

公法与私法的区分到底有没有意义要看我们追求的“意义”究竟是什么。

首先，从历史的角度看，公法和私法的区分当然是有意义的，因为大陆法系的法典化以及法律部门划分都是以公法和私法区分理论作为基础的。

其次，既然大陆法系的现行体系（的主体部分）是以该理论作为基础而建立的，那么公法和私法理论对于解释这一部分法律当然也会有积极意义。

最后，当立法者想修改这些主体法律的时候，他还是要考虑区分的问题。

另外，传统公私法区分理论还声称它的其中一个作用在于判定法院管辖权（例如，民事纠纷属民事法庭的管辖范围）。以澳门的法院为例，根据第9/1999号法律《司法组织纲要法》第27条规定，第一审法院由初级法院与行政法院组成，而初级法院由民事法庭、刑事起诉法庭、轻微民事案件法庭、刑事法庭、劳动法庭、家庭及未成年人法庭组成。由此可见，虽然澳门特区的法院在设置上可能确实采纳了公法和私法区分的标准，但是这个标准却肯定不是唯一决定法院分庭设置和案件管辖的因素。《司法组织纲要法》第30条规定了行政法院的管辖权，该法院有权审判行政、税务及海关方面的法律关系所生的争议。然而，若诉讼上达至中级法院（第二审法院），中级法院则未有再分民事法庭或刑事法庭（《司法组织纲要法》第36条）。考虑到澳门特别行政区地域的特殊性，第一审法院、中级法院以至终审法院的地域管辖权是一致的。碍于上诉的限制，并非所有裁决均可上诉至中级法院或终审法院，可上诉至第二审法院或第三审法院的诉讼相对较少，因此未有在此两审法院再划分不同法庭。由此可见，即使未有按公私法划分管辖权，法院也可照常运作裁决纠纷。

撇开公私法区分理论对法典化的影响以及由于体系依赖所引出的长尾巴，本书认为Hans Kelsen的否定说到今天仍具说服力，所以本书编著者并没有打算以更多篇幅更深入地讨论公法私法区分的标准，也没有打算附和既有的任何一种区分标准。

立法权是经过正当性授权专责进行立法的权力机关。立法的首要目的是以规范的形式将一些社会价值固定下来，在制定新法或修改旧法的过程中，立法者究竟要不要理会是其价值衡量的结果。而大量新出现的立法正显示了立法者大部分时间都不会（因为不适宜）顾及所谓的公法私法区分，这些立法也不一定要“进入”原来的各部法典。至于体系依赖所留下的长尾巴，也不需要（更不可能）按照严格的标准执行，有需要的话，只需要以多点勾连的方式与固有体系连接上即可。