上篇 法律政策解读

一、综合

◆法律

中华人民共和国侵权责任法

（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过2009年12月26日中华人民共和国主席令第21号公布自2010年7月1日起施行）

第一章 一般规定

第一条 【立法目的】为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。

解读

保护被侵权人不是抽象概念，不同时期保护被侵权人的含义既有阶段性，又有延续性。随着经济、文化发展，对人的价值认识不断深化，对人的全面发展的要求不断提高，对被侵权人的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，保护方式日趋多样。

第二条 【民事权益的范围】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

解读

根据本条规定，民事权益主要包括以下内容：

1．生命权。生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的人格权，它以生命安全和生命维持为客体，以维护人的生命活动延续为基本内容。

2．健康权。健康权是指自然人以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。

3．姓名权。姓名权是指公民决定、使用和依照规定改变自己姓名的权利。

4．名誉权。名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保有和维护的人格权。

5．荣誉权。荣誉权是指民事主体对其获得的荣誉及其利益所享有的保持、支配的身份权。

6．肖像权。肖像权是指公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权。

7．隐私权。隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的人格权。

8．婚姻自主权。婚姻自主权是指自然人享有的结婚、离婚自由，不受他人干涉的权利。

9．监护权。监护权是指监护人对被监护人在人身和财产方面的管教和保护的权利。

10．所有权。所有权是指所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。

11．用益物权。用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用或者收益的权利。

12．担保物权。担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。

13．著作权。著作权是指著作权人对其作品享有的人身权和财产权的总和，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和应当由著作权人享有的其他权利。

14．专利权。专利权是指发明创造人或者权利受让人对其发明创造在一定期限内依法享有的专有权和独占权。

15．商标专用权。商标专用权是指注册商标的所有人在核准的商品或者服务项目上使用其注册商标的权利，以及禁止其他人未经许可擅自在与核准商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务项目上使用与其注册商标相同或者类似商标的权利。

16．发现权。发现权是指集体或者个人在探索阐明自然现象、特性或者规律的科学研究中，取得前人未知的、对科技发展有重大意义的成果而依法享有的权利。

17．股权。股权是指投资者因投资于公司成为公司股东而享有的权利。股权根据行使目的和方式的不同可分为自益权和共益权两部分。自益权指股东基于自身利益诉求而享有的权利，可以单独行使，包括资产收益权、剩余财产分配请求权、股份转让权、新股优先认购权等；共益权指股东基于全体股东或者公司团体的利益诉求而享有的权利，包括股东会表决权、股东会召集权、提案权、质询权、公司章程及账册的查阅权、股东会决议撤销请求权等。

18．继承权。继承权是指公民依照法律的规定或者被继承人生前立下的合法有效的遗嘱而承受被继承人遗产的权利。

19．其他人身、财产权益。除了上述权利之外，还有其他民事权益也属于侵权责任法的保护对象，比如死者名誉、胎儿人格利益等等。考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会不断地有新的民事权益纳入到侵权责任法的保护范围，因此，侵权责任法没有将所有的民事权益都明确列举，但不代表这些民事权益就不属于侵权责任法的保护对象。

本条规定有以下三个方面值得特别注意：

1．《侵权责任法》将其保护对象确立为民事权益，未将民事权利和民事利益作出区分。本法涉及保护范围的规定，采用了“民事权益”的表述，与《民法通则》第一百零六条的规定保持了内在的一致性，《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这里并未将侵权法的保护范围限制在“财产权、人身权”的范围之内，而是包括财产权益和人身权益。

2．《侵权责任法》对隐私权的明确保护。《侵权责任法》是我国法律体系中，首个将隐私利益上升为法定权利的法律。而在以往的案件审理中，对于人们的隐私利益主要是通过类推适用名誉权的方式来予以保护的，这无疑是我国法律在人身权利领域里的一个长足进步，使我国人民的人格尊严和自由得到了进一步的保护。

3．本条主要作用是确定侵权责任法的保护范围，对于侵权责任是否成立及如何承担应与侵权责任法的具体条款配合适用。

应用

1．当事人行政法上的知情权受到侵害，是否可以诉诸侵权责任法？

本条第一款明确规定侵权责任法的保护对象为“民事权益”，这就把民事权益之外的其他权益排除在侵权责任法的保护范围之外。因而，行政法上的知情权受到侵害，应当通过行政复议、行政诉讼等途径解决，而不能诉诸侵权责任法。

2．利用知名作家署名所具有的商品标识作用来误导消费者，是否应承担法律责任？

（1）作家通过出售作品的出版发行权，从文化市场中获得自己的经济利益，是对自己的作品进行经营。根据反不正当竞争法第二条第三款的规定，作家属于文化市场中的商品经营者。（2）知名作家在自己作品上的署名，具有商品标识作用。为推销自己的作品，采取借鉴、仿冒、攀附或淡化等手段，利用知名作家署名所具有的商品标识作用来误导消费者，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为。

3．因受委托人的委托发布律师声明而侵犯他人名誉权的，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任吗？

律师事务所或者律师接受委托人的委托发布律师声明，应当对委托人要求发布的声明内容是否真实、合法进行必要的审查、核实。律师事务所或者律师未尽必要的审查义务，即按照委托人的要求发布署名律师声明，如果该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，律师事务所或者律师应对此承担连带侵权责任。

4．名义上的信用卡持卡人与银行之间因不良信用记录发生纠纷，法院应如何审理？

名义上的信用卡持卡人与银行之间因不良信用记录发生名誉权纠纷，法院应当依据侵权行为的要件进行审查。银行按照国家的相关法律法规及监管要求报送相关信息，其报送的信息也都是源于名义持卡人名下信用卡的真实欠款记录，并非捏造，不存在虚构事实或侮辱的行为，故不构成侵害名誉权的行为。名誉权受损害的后果应当是导致名义持卡人的社会评价降低。但是，中国人民银行的征信系统相对封闭，只有本人或者相关政府部门、金融机构因法定事由才能对该系统内的记录进行查询，这些记录并未在不特定的人群中进行传播，不会造成名义持卡人的社会评价降低，故不能认定存在损害名誉权的后果。

第三条 【被侵权人的请求权】被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

解读

被侵权人的这种权利是一种请求权。所谓请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。

应用

1．如何确定请求权的主体？

根据《侵权责任法》及相关规定，关于请求权主体，主要包括：（1）被侵权人。被侵权人即民事权益因他人的侵权行为而受侵害的人，首先是指民法理论上的直接受害人。（2）被侵权人的近亲属。根据《侵权责任法》第十八条的规定，在被侵权人死亡的情况下，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。将本条和第十八条联系起来理解，可以发现，对于本条规定中的“被侵权人”可有两种理解。一种是将本条规定的立法目的理解为是对请求权主体的规定，因而，这里的被侵权人实质上是指请求权人，因而，它不仅包括直接受害人，也包括间接受害人，被害人的近亲属是间接受害人，也是被侵权人。第二种理解是将本条规定理解为对请求权主体的原则规定，而被害人的近亲属等在本法规定的例外情形下可以成为请求权主体。由此，被害人的近亲属虽非被侵权人，但是却为请求权主体。（3）其他请求权人。根据本法第十八条第二款的规定，在被侵权人死亡场合，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用。关于责任主体及侵权人，在侵权责任的类型上，本法区分对自己行为的责任和对第三人行为以及物的责任。这些集中在《侵权责任法》后面的章节中有相关规定。

2．民政部门可否代表或代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起人身损害赔偿诉讼？

因交通事故引发的人身损害赔偿案件中，死亡受害人为城市生活无着的流浪乞讨人员。经公安部门刊发启示未发现其近亲属，政府民政部门作为原告提起民事诉讼，要求赔偿义务人承担赔偿责任的，因民政部门不是法律规定的赔偿权利人，与案件不存在民事权利义务关系，且其法定职责不包括代表或代替城市生活无着的流浪乞讨人员提起民事诉讼，故民政部门不是案件的适格诉讼主体。其起诉应依法驳回。

第四条 【侵权责任的优先适用】侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。

解读

民事责任优先原则的适用也是有条件的。（1）责任主体所承担的民事责任须合法有效，其发生的依据或基于法律的规定或基于约定。（2）责任主体的财产如能同时满足民事责任、行政责任和刑事责任，则三种责任并行不悖，责任人同时承担三种责任；只有在财产不足以同时满足时，才出现民事责任优先的问题。

应用

1．企业生产伪劣产品，造成消费者人身、财产损害并构成生产伪劣产品罪的，如其财产不足以支付对受害人的赔偿以及罚金时应如何承担责任？

企业生产伪劣产品，造成消费者人身、财产损害，并构成生产伪劣产品罪，其需同时承担对消费者的侵权责任以及生产伪劣产品罪的刑事责任，如果其刑事责任被判处罚金，且财产不足以同时支付对受害人的赔偿以及罚金时，对受害人的侵权责任优先于罚金承担。

2．刑事案件被害人在刑事附带民事诉讼中能否就被告人的犯罪行为提起精神损害赔偿民事诉讼？

《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

第五条 【其他法律规定的优先适用】其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。

解读

按照法律的效力范围，法律可分为一般法和特别法，特别法优先于一般法。一般法是指在一国的范围内，对一般的人和事都有效力的法，特别法是指特定地区、特定人、特定事、特定时间内有效的法。一般法与特别法的区别在于，就地域来说，一般法适用于一国的全部地域，而特别法适用于局部地域，如民族区域自治法；就人而论，一般法适用于所有的人，而特别法适用于特定的人，如兵役法；就时间而论，一般法适用于平时，特别法适用于特别时期，如戒严法；就事而论，一般法适用于一般的事，而特别法适用于特别的事。

侵权责任法是关于侵权责任的一般法，其他法律如对侵权责任另有特别规定的，是特别法。侵权责任法和相关法律的关系，按照立法法，同一机关制定的法律，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”，原则上优先适用相关法律。

第二章 责任构成和责任方式

第六条 【过错责任与推定过错责任】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

解读

本条第一款规定的是过错责任原则，第二款规定的是过错推定责任。

1．过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。根据本条规定，在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任：（1）行为人实施了某一行为。若无行为人的行为，就不会产生侵权责任。但是，在一些情况下，行为人不作为也有可能产生侵权责任，这是现代侵权责任法的一种发展趋势，即在特定情形下行为人还负有积极保护他人的义务，例如根据本法第三十七条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。（2）行为人行为时有过错。在过错责任原则中，过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件，也是人民法院审理侵权案件的主要考虑因素。行为人的行为造成损害并不必然承担侵权责任，必须要看其是否有过错，无过错即无责任。过错分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。过失是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态，其是侵权责任法中最常见的过错形态。故意与过失的主要区别是，故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。（3）受害人的民事权益受到损害。损害是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。（4）行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。

2．在过错责任原则中，通常由受害人证明行为人是否有过错，但在一些情况下也适用过错推定。过错推定是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。在《侵权责任法》颁布之前，我国法律中对过错推定责任最为明确的规定就是《民法通则》第一百二十六条，该条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”而《侵权责任法》扩大了过错推定责任的适用范围，对于多种侵权行为明文规定采用过错推定责任，包括第三十八条、第五十八条、第七十五条、第八十一条、第八十五条、第八十八条、第九十一条第二款。

需要特别指出的一点是，尽管本条第二款对过错推定责任作出了规定，但它不是一个独立的完整的侵权责任成立规范，法院也不能仅仅以该款作为裁判的依据，而必须结合法律中明确规定了过错推定责任的条款，例如，在处理窨井等地下设施造成他人损害的侵权案件，法院应当依据《侵权责任法》第九十一条第二款以及本条第二款作出裁判。

应用

1．过错是法律规定的承担侵权责任的必要条件吗？

过错仅适用于过错责任原则制度下的侵权责任，对于一些法律明确规定的特殊侵权责任，过错并非必要条件。对此，本法第七条规定，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。本法明确规定了一些不以过错为要件的具体侵权责任，如第五章的产品责任，第八章的环境污染责任，第九章的高度危险责任。但是需要强调的是，本法第七条、第二十四条规定的无过错责任和公平责任的适用范围是法律特别规定的情形。只要法律没有明确规定不以过错为要件的，过错仍是行为人承担侵权责任的要件。

2．如何认定行为人的“过失”？

主要依据以下客观标准判断行为人有无过失：

第一，行为人是否违反了法律、行政法规明确规定的义务。例如法律对某一特定领域规定了行为标准，行为人若违反了这些标准，就具有过失。

第二，行为人是否违反了一个合理人的注意义务。“合理人的注意义务”即多数人在特定情况下应当达到的注意程度。根据该标准，判断被告是否有过失主要看一般人在被告所处的情况下，会怎么行为，若一般人会与被告做出同样的行为，被告就没有过失，反之，则有过失。“合理人的注意义务”原则上不照顾行为人的特殊弱点，不管其是性急、害羞、健忘，还是反应慢、粗心大意等，原则上适用同样的标准，并不因此而得到原谅；也不考虑行为人的经验、能力，例如一个没有经验的司机造成车祸所适用的判断标准与一个有多年驾驶经验的老司机所适用的标准是一样的。当然该标准原则上也不要求行为人比常人履行更高的注意义务，它只要求被告履行常人的一般注意义务即可。客观判断标准有两种特殊情形：一是，专业人员的行为标准。“合理人的注意义务”是主要针对一般人的过失判断标准，但在现实生活中，还存在许多有特殊技能和知识的人，如医生、律师、会计师、建筑师等。这些专业人员的行为标准就应当比一般人的行为标准高一些，要求行为人的行为符合自己领域内公认的活动标准。判断某一专业人员是否有过失要看其是否履行了本领域内一个合格专业人员的注意义务。例如医生的合理注意义务应是其他医生普遍遵守的义务，不是“一般人”普遍遵守的义务。对此，本法第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。二是，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为标准。这类人主要包括未成年人、精神病人。专业人员的行为标准通常高于一般人的行为标准，而无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的行为标准通常低于一般人的行为标准。同样的行为造成同样的后果，对于具有完全民事行为能力的成年人可能就是过失，而对儿童来说就不是过失。在判断这类人是否履行合理注意义务时，应当考虑其年龄、智力和生理状况等因素。

3．受害人所受的损害是否都是现实损害？

受害人的损害是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“不利后果”（也叫现实损害），如身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的“不利后果”，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易被认定和证明。在一些情况下，行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权行为的立法目的，也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第二十一条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

第七条 【无过错责任】行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。

解读

无过错责任原则是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人或者物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担侵权责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人的责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。

无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是不存在法定的不承担责任的情形。只要同时具备以上四个要件，且属于法律明确规定适用无过错责任原则的领域，行为人就应当承担侵权责任，而不问其有无过错，受害方也不用证明行为人有过错。

这里需要强调几点：

一是设立无过错责任原则的主要政策目的，绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任，而主要是为了免除受害人证明行为人过错的举证责任，使受害人易于获得损害赔偿，使行为人不能逃脱侵权责任。

二是无过错责任并不是绝对责任，在适用无过错责任原则的案件中，行为人可以向法官主张法定的不承担责任或者减轻责任的事由。

三是在适用无过错责任原则的侵权案件中，只是不考虑行为人过错，并非不考虑受害人过错。如果受害人对损害的发生也有过错的，在有的情况下可减轻，甚至免除行为人的侵权责任。

四是本条关于无过错责任原则的规定，是为了在一些特定领域排除过错责任原则的适用。

五是适用无过错责任原则的，在赔偿数额上可能存在限制。许多适用无过错责任原则的活动是社会所需要的，法律允许这些活动的存在，但如果法律对这些领域发生的事故赔偿数额没有限制，就有可能过分加重行为人的负担，阻碍经济发展和企业壮大，且无过错责任原则往往与责任保险相连，责任保险可以确保无过错责任制度得以顺利实施，若赔偿数额过高，保险人的负担过于沉重，就可能放弃责任保险，不利于无过错责任制度的顺利实施。

第八条 【共同侵权的连带责任】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

解读

共同侵权，是指数人共同不法侵害他人权益造成损害的行为。构成共同侵权行为需要满足以下几个要件：一是主体的复数性。共同侵权行为的主体必须是二人或者二人以上。行为人可以是自然人，也可以是法人。二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意。数个行为人基于共同故意侵害他人合法权益的，应当成立共同侵权行为。其二，共同过失。是指数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意，造成他人损害。其三，故意行为与过失行为相结合。三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对造成损害后果的比例有所不同，但必须存在法律上的因果关系，如果某个行为人的行为与损害后果之间没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。四是受害人具有损害。无损害，则无救济，如果没有损害，根本不可能成立侵权责任。

根据本条规定，一旦满足上述构成要件，成立共同侵权行为，那么，数个行为人就必须对外承担连带责任，被侵权人有权请求部分或者全部行为人承担全部责任。

需要说明的是，在我国，共同侵权与连带责任的适用范围并不完全重合。数人承担连带责任的原因，除了共同侵权行为外，还有其他一些适用连带责任的情形，如，本法第五十一条规定拼装或者报废机动车的转让人和受让人承担连带责任；第七十四条规定高度危险物的所有人与管理人承担连带责任等。

第九条 【教唆、帮助他人侵权的责任方式】教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。

解读

本条是关于教唆侵权和帮助侵权的规定。根据该条规定，有以下两种情形：

第一种情形是教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为。

本条第一款中的“他人”指的是完全民事行为能力人。根据本款规定，教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为需要满足以下构成要件：

1．教唆人、帮助人实施了教唆、帮助行为。教唆行为，是指对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等方法使该他人从事侵权行为。教唆行为只能以积极的作为方式作出，消极的不作为不能成立教唆行为，教唆行为可以通过口头、书面或其他形式加以表达，可以公开进行也可以秘密进行，可以当面教唆也可以通过别人传信的方式间接教唆。帮助行为，是指给予他人以帮助，如提供工具或者指导方法，以便使该他人易于实施侵权行为。帮助行为通常是以积极的作为方式作出，但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为。帮助的内容可以是物质上的，也可以是精神上的，可以在行为人实施侵权行为前，也可以在实施过程中。

2．教唆人、帮助人具有教唆、帮助的主观意图。一般来说，教唆行为与帮助行为都是教唆人、帮助人故意作出的，教唆人、帮助人能够意识到其作出的教唆、帮助行为所可能造成的损害后果。在帮助侵权中，如果被帮助人不知道存在帮助行为，也并不影响帮助行为的成立。

3．被教唆人、被帮助人实施了相应的侵权行为。这一要件要求教唆行为、帮助行为与被教唆人、被帮助人实施的侵权行为之间具有内在的联系。如果被教唆人、被帮助人实施的侵权行为与教唆行为、帮助行为没有任何联系，而是行为人另外实施的，那么，就该行为所造成的损害不应要求教唆人、帮助人承担侵权责任。这一点与刑法中的教唆犯罪存在明显区别，在刑法中，即便被教唆人没有按照教唆人的意图实施犯罪行为，教唆人的教唆行为仍然可能构成教唆未遂的犯罪。

根据本款规定，教唆人、帮助人实施教唆、帮助行为的法律后果是，教唆人、帮助人与行为人承担连带责任。受害人可以请求教唆人、帮助人或者行为人中的一人或者数人赔偿全部损失。

第二种情形是教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为。

本条第二款是针对被教唆、被帮助对象是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作出的特别规定。相比第一款的规定，本款规定的法律后果有所不同。

1．教唆人、帮助人明知被教唆人、被帮助人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时，仍然实施教唆、帮助行为的，应当承担侵权责任。即便教唆人、帮助人主观上不知道被教唆人、被帮助人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，为了体现法律对教唆、帮助行为的否定性评价，也应当适用本款规定，由教唆人、帮助人承担侵权责任。

2．如果被教唆、被帮助的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。监护，是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督、管理和保护的制度。如果监护人未尽到教育和照顾被监护人的职责，疏于履行监护责任，应当对被监护人给他人造成的损害承担侵权责任。所谓“相应的责任”，是指依据监护人的过错程度来确定的责任。

应用

教唆行为与帮助行为的区别是什么？

一般认为，教唆行为与帮助行为的区别在于：教唆行为的特点是教唆人本人不亲自实施侵权行为，而是唆使他人产生侵权意图并实施侵权行为或危险行为；而帮助行为可能并不对加害行为起决定性作用，只是对加害行为起促进作用。

第十条 【共同危险行为】二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

解读

本条是关于共同危险行为的规定。

根据本条规定，构成共同危险行为应当满足下列几个要件：

一是二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，行为主体是复数。

二是其中一人或者数人的行为造成他人损害。虽然实施危及他人人身、财产行为的是数人，但真正导致受害人损害后果发生的只是其中一个人或者几个人的行为。

三是不能确定具体侵权人。一般而言，受害人只能请求侵权人就其侵权行为所造成的损失予以赔偿，侵权人也仅对其侵权行为所造成的损失进行赔偿。但在共同危险行为制度中，数个行为人实施的危及行为在时间上、空间上存在偶合性，事实上只有部分行为人的行为造成了损害后果，但是，由于受害人无法掌握各个行为人的行为动机、行为方式等证据，无法准确判断哪个行为才是真正的侵权行为，为了保护受害人的合法权益，降低受害人的举证难度，避免其因不能指认真正侵权人而无法行使请求权，同时由于每个行为人都实施了危及行为，在道德上具有可责难性，所以规定由所有实施危及行为的人承担连带责任是合理的。如果受害人能够指认或者法院能够查明具体侵权人，就不能适用本条规定，只能要求具体侵权人承担侵权责任。

根据本条规定，适用共同危险行为制度的法律后果是，数个行为对受害人承担连带责任。

应用

共同危险行为人的免责事由是什么？

共同危险行为人的免责事由，根据本条规定，不能确定具体侵权人的，由行为人承担连带责任；换言之，只有在确定具体侵权人的情形下，其他行为人才可以免除责任。

需要特别注意的是：对于共同危险行为人的免责事由，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项曾有明确规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”而关于这一点是否属于共同危险行为人的免责事由，侵权责任法虽承认其有一定合理性，但也并没有明确采纳，主要是考虑到，相对受害人而言，行为人容易证明谁是侵权人，如果允许行为人通过证明自己不可能是侵权人来免责，可能导致法官过大的自由裁量权、行为人轻易从责任中逃逸，使受害人无法得到救济。

第十一条 【多人分别侵权的连带责任】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

解读

本条是关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定，也即无意思联络但承担连带责任的分别侵权行为。

根据本法第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为，行为人对所造成的损害承担按份责任。但如果每个行为人的侵权行为都足以造成全部损害，行为人则应当根据本条规定承担连带责任。适用本条规定需要符合以下构成要件：

一是二人以上分别实施侵权行为。相比本条第八条有关共同侵权的规定，本条要求数个侵权行为之间相互独立。本条中的“分别”是指实施侵权行为的数个行为人之间不具有主观上的关联性，各个侵权行为都是相互独立的。每个行为人在实施侵权行为之前以及实施侵权行为过程中，没有与其他行为人有意思联络，也没有认识到还有其他人也在实施类似的侵权行为。如果行为人主观具有关联性，存在共同故意或者共同过失，应当适用第八条的规定，而不能适用本条。

二是造成同一损害后果。“同一损害”指数个侵权行为所造成的损害的性质是相同的，都是身体伤害或者财产损失，并且损害内容具有关联性。相较第八条而言，本条强调损害的同一性，而在共同侵权制度中，即便每个侵权行为所造成的损害后果不同，只要数个行为人主观上具有关联性，同样构成共同侵权，由数个行为人对受害人的全部损失承担连带责任。此外，如果各个行为人对受害人所造成的损害是不同的，即便因偶然原因而同时发生在一个人身上，行为人也应当就各自所致的损害承担赔偿责任。

三是每个人的侵权行为都足以造成全部损害。本条中的“足以”并不是指每个侵权行为都实际上造成了全部损害，而是指即便没有其他侵权行为的共同作用，独立的单个侵权行为也有可能造成全部损害。

根据本条规定，一旦满足本条规定的构成要件，数个行为人必须对造成的损害承担连带责任。

第十二条 【多人分别侵权的按份责任】二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

解读

本条是关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定，也即无意思联络的分别侵权行为。

适用本条规定应当符合下列构成要件：

一是数人无意思联络。该要件与共同危险行为、并发侵权行为相同，即主体为二人以上，没有共同故意，也没有共同认识意义上的共同过失。

二是二人以上分别实施侵权行为。这一要件与本法第十一条中“二人以上分别实施侵权行为”的含义相同，要求数个侵权行为相互之间是独立的，不存在应当适用第八条共同侵权制度的情形。

三是造成同一损害后果。这一要件与本法第十一条中“造成同一损害”的含义也是一样的，如果数个侵权行为造成的损害后果不同，可以明显区分，应当适用本法第六条或者第七条的规定。

四是数个侵权行为是损害结果发生的共同原因或者竞合原因。从因果关系角度观察，前者构成累积的因果关系，后者属于竞合的因果关系。包括两种形式：（1）行为竞合致人损害。即数人没有意思联络，其侵权行为相互结合发生同一损害后果，数行为构成损害结果的共同原因或者同一原因，其原因力不可分。各行为人的行为与损害后果间均为直接因果关系，即构成累积的因果关系。（2）原因竞合致人损害。数个行为人的违法行为偶然结合互相发生媒介作用导致同一损害后果，分别构成损害后果发生的直接原因或者间接原因，其原因力可分，即构成竞合的因果关系。又叫做“多因一果”致人损害。

本条与本法第十一条同属分别侵权制度，但在构成要件上有所不同，第十一条的构成要件更加严格，要求“每个人的侵权行为都足以造成全部损害”。

根据本条规定，数个行为人应当承担按份责任。这与第十一条在法律后果上有本质区别，第十一条在构成要件上更加严格，要求各个行为人承担连带责任。

需要注意的是，本条规范的不是承担连带责任的数个加害人之间的内部关系，而是受害人与数个加害人之间外部关系。对在数个加害人承担连带责任时其内部责任份额如何确定的问题，适用《侵权责任法》第十四条。

第十三条 【被侵权人对连带责任的主张形式】法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

解读

本条是关于连带责任的规定。

连带责任的特征主要表现在：首先，连带责任对于侵权人而言是一种比较严重的责任方式。连带责任对外是一个整体的责任。连带责任中的每个人都需要对被侵权人承担全部责任。被请求承担全部责任的连带责任人，不得以自己的过错程度等为理由只承担自己的责任。其次，连带责任对于被侵权人的保护更为充分。连带责任给了被侵权人更多的选择权，被侵权人可以请求一个或者数个连带责任人承担全部或者部分的赔偿责任。此外，连带责任是法定责任，侵权人不能约定改变责任的性质，对于内部责任份额的约定对外不发生效力。

依照本法规定，以下情形侵权人承担连带责任：（1）共同侵权人的连带责任（本法第八条）。（2）教唆人、帮助人与行为人的连带责任（本法第九条）。（3）共同危险行为人的连带责任（本法第十条）。（4）分别实施的行为足以造成全部损害行为人的连带责任（本法第十一条）。（5）网络服务提供者与网络用户的连带责任（本法第三十六条）。（6）高度危险物所有人与管理人、非法占有人的连带责任（本法第七十四条）。（7）建设单位与施工单位的连带责任（本法第八十六条）。从以上规定看，本法对于用人单位侵权责任和个人之间形成劳务的侵权责任上，没有规定连带责任，而是采取的是替代责任，改变了现行司法解释中雇主和雇员承担连带责任的规定。

根据本条规定，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。向一个或者数个连带责任人请求的，被请求的侵权人就应当承担全部赔偿责任。

第十四条 【连带责任内部责任分担】连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

解读

本条是关于连带责任人内部责任分担的规定。

责任的大小一般依据以下原则来确定：一是根据各自的过错。确定赔偿数额时，应当对每个责任主体在实施侵权行为时的过错进行比较。二是对原因力进行比较。原因力是指在构成损害结果的多个原因中，每一个原因对于损害结果发生或者扩大所起的作用。特别是在无过错责任的情况下，需要对各责任主体在实施侵权行为时所起的作用进行比较。三是平均分担赔偿数额。如果根据过错和原因力难以确定连带责任人责任大小的，可以视为各连带责任人的过错程度和原因力大小是相当的，在这种情况下应当由连带责任人平均承担赔偿责任。需要指出的是，不能简单地、不加条件地让连带责任人平均分担赔偿数额，该规定适用的前提是：通过过错、原因力等比较后仍难以确定赔偿数额的。

在一个或者数个连带责任人清偿了全部赔偿数额后，支付了赔偿费用的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。追偿权在连带责任的内部关系中处于重要的地位，能保障连带责任人内部合理分担风险。行使追偿权的前提是连带责任人支付了超出自己的赔偿数额，没有超出自己的赔偿数额，不能行使追偿权。

第十五条 【侵权责任的方式】承担侵权责任的方式主要有：

（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

解读

本条是对侵权责任方式的规定。

根据本条规定，承担侵权责任的方式主要有：

1．停止侵害。行为人实施的侵权行为仍在继续的，受害人可依法请求法院责令行为人承担停止侵害的责任方式。停止侵害，主要是要求行为人不实施某种侵害。人民法院根据受害人的请求，依据案件的具体情况，可以在审理案件之前发布停止侵害令，或者在审理过程中发布停止侵害令，也可以在判决中责令行为人停止侵害。

2．排除妨碍。排除妨碍是指行为人实施的行为使他人无法行使或者不能正常行使人身、财产权益的，受害人可以要求行为人排除妨碍权益实施的障碍。行为人不排除妨碍的，受害人可以请求人民法院责令其排除妨碍。受害人请求排除的妨碍必须是不法的，如果行为人的妨碍行为是正当行使权利的行为，则行为人可以拒绝受害人的请求。受害人也可以自己排除妨碍，但排除妨碍的费用应由行为人承担。

3．消除危险。消除危险是指行为人的行为对他人人身、财产权益造成现实威胁的，他人有权要求行为人采取有效措施消除这种现实威胁。适用这种责任方式必须是危险确实存在，对他人人身、财产安全造成现实威胁，但还未发生实际损害。

4．返还财产。返还财产责任因行为人无权占有他人财产而产生。适用返还财产责任方式的前提是该财产还存在，如果该财产已经灭失，适用该责任方式就不可能，受害人只能要求赔偿损失；该财产虽然存在，但已经损坏的，权利人可以根据自己的意愿，请求返还财产、恢复原状或者赔偿损失等责任方式。

5．恢复原状。是指法院判令行为人通过修理等手段使受到损坏的财产恢复到损坏前状况的一种责任方式。采用恢复原状要符合以下条件：一是受到损坏的财产仍然存在且恢复原状有可能。受到损坏的财产不存在的，或者恢复原状不可能的，受害人只能请求赔偿损失；二是恢复原状有必要，即受害人认为恢复原状是必要的且具有经济上的合理性。恢复原状若没有经济上的合理性，就不能适用该责任方式。若修理后不能完全达到受损前状况的，行为人还应当对该财产的价值贬损部分予以赔偿。

6．赔偿损失。指行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失的责任方式，其是最基本的责任方式，也是运用最为广泛的责任方式。有损害才有赔偿，无损害则无赔偿。赔偿的目的，最基本的是补偿损害，使受到损害的权利得到救济，使受害人能恢复到未受到损害前的状态。本法规定的赔偿损失，包括人身损害赔偿、财产损失赔偿和精神损害赔偿。

7．赔礼道歉。赔礼道歉是指行为人通过口头、书面或者其他方式向受害人进行道歉，以取得谅解的一种责任方式。赔礼道歉主要适用于侵害名誉权、隐私权、姓名权、肖像权等人格权益的情形。赔礼道歉可以公开，也可以私下进行，可以口头方式进行，也可以书面等方式进行，具体采用什么形式由法官依据案件的具体情况作出。

8．消除影响、恢复名誉。是指人民法院根据受害人的请求，责令行为人在一定范围内采取适当方式消除对受害人名誉的不利影响以使其名誉得到恢复的一种责任方式。消除影响、恢复名誉主要适用于侵害名誉权的情形，一般不适用于侵犯隐私权的情形。

本条规定与《民法通则》第一百三十四条的主要区别在于，本条只是列举了侵权的责任方式，而《民法通则》将违约责任的承担方式与侵权责任方式规定在一起。《民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。这是对民事制裁方式的规定。本法并没有继承这一规定，主要是考虑到侵权责任方式是对受害人民事权益的救济，是一个民事主体对另一个民事主体所应承担的法律后果，民法通则规定的民事制裁方式是国家对不法行为人采取的强制处罚措施，目的在于制裁行为人，不在于救济受害人，依民事制裁方式所取得的财产，也不是交付给受害人而是上交国库。因此，民事制裁方式不属于侵权责任方式，不宜在此规定。但是，这并不意味着人民法院不可以对不法的行为人采取民事制裁方式，对符合适用条件的，人民法院仍可以采用民事制裁方式制裁不法行为人。

应用

在同一侵权案件中，可否同时采取多种侵权责任方式？

本法规定的侵权责任方式，可以单独采用一种方式，也可以采用多种方式。单独适用，还是合并适用，可以由受害人提出，也可以由法官根据不同案情依职权决定。但不管是受害人提出，还是法官依职权决定，法官在最终裁决时都要注意，采用一种或者两种方式足以保护受害人利益的，就不必再采取其他方式，以避免行为人承担不适当的责任。同时，还需注意的是，从受害人的角度看，侵权责任方式是受害人自己享有的请求权，受害人可以处分这种请求权。受害人坚持自己的请求权，若该请求权适当，且没有给行为人施加不适当责任的，法官原则上应支持其请求权；受害人自愿放弃某种可以行使的侵权责任方式的，法官不应当干预。

第十六条 【人事损害赔偿范围】侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

解读

本条是对人身损害赔偿范围的规定。

本条分三个层次规定了人身损害赔偿的范围：

1．侵害他人造成人身损害的一般赔偿范围。这主要是指侵犯他人生命健康权益造成人身损害一般都要赔偿的项目。根据本条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。这里需强调的是，本条所列举的一般赔偿范围内的赔偿项目仅是几种比较典型的费用支出，实践中并不仅限于这些赔偿项目，只要是为治疗和康复所支出的所有合理费用，都可以纳入一般赔偿的范围。“医疗费”包括挂号费、检查费、药费、治疗费、康复费等费用，既包括已经发生的医疗费，也包括将来确定要产生的医疗费。“护理费”是指受害人因受到损害导致生活不能自理，需要有人进行护理而产生的费用支出。“交通费”是指受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院所实际发生的用于交通的费用。本条规定的“因误工减少的收入”是指受害人由于受到伤害，无法从事正常工作或者劳动而失去或者减少的工作、劳动收入。

2．造成残疾的赔偿范围。根据本法规定，造成受害人残疾的，除应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入外，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。“残疾生活辅助具费”是指受害人因残疾而造成身体功能全部或者部分丧失后需要配制补偿功能的残疾辅助器具的费用。“残疾赔偿金”是受害人残疾后所特有的一个赔偿项目。对残疾赔偿金，理论界和实务界对其性质和赔偿标准有较大争论。

3．造成死亡的赔偿范围。人身损害死亡赔偿制度是指自然人因生命权受侵害而死亡，侵权人承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度。本法规定侵害他人造成死亡的，除应当赔偿医疗费、护理费、交通费等合理费用外，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

应用

1．对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否得到支持？

根据《最高人民法院研究室关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》，根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否是首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。

2．户籍在农村，但常年生活工作在城镇，且收入相对稳定的受害人是否可以按照城镇居民标准计算其死亡赔偿金？

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十九条的规定，是考虑到城镇居民的平均消费水平和收入水平均高于农村居民，是为合理地补偿受害人的损失，同时避免加重赔偿人的责任。而对城镇居民和农村居民的死亡赔偿金计算标准加以区别，其本意并非人为地以户籍因素划分生命价值的高低。生命是不能用价值来计算的。故对上述规定应当全面正确地理解，不能简单的依据户籍登记确认死亡赔偿金计算标准，而应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以判断。对于常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。

3．如何准确理解“残疾损害赔偿金”？

我国最初立法及审判实践对于残疾赔偿范围一直是采“生活来源丧失说”，最高人民法院1988年1月26日通过的《民通意见》第一百四十六条规定：“侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。”但《民法通则》和《民通意见》规定的赔偿标准都较低，1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》第四十一条增加了“残疾赔偿金”一项，这里的残疾赔偿金解释上被认为是精神损害抚慰金。2001年3月10日施行的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》，正式将“残疾赔偿金”定义为精神损害抚慰金。由于刑事附带民事案件不赔偿精神损害，在涉及刑事的案件中残疾赔偿金得不到支持，仍改变不了残疾赔偿标准过低的情况。2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，以“劳动能力丧失说”为原则，同时吸收“收入丧失说”。

根据《人身损害赔偿解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，就是以劳动能力丧失程度作为评价收入减少程度的标准和参数，这显然是采取“劳动能力丧失说”。但同时该条第二款又规定“受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”这实际上又斟酌了“收入丧失说”的合理成分。同时，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条和第二十九条，残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质已经不是精神损害抚慰金，而是残疾者家庭和死者家庭整体减少的家庭收入，从而对《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条进行了变更。

残疾赔偿金是对公民健康权受侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿，是对劳动者未来收入损失赔偿。但未来收入损失是一个抽象的不确定概念。尤其是暂不具备劳动能力的未成年人，其未来的劳动能力和收入水平难以预测。因此，对此种抽象的未来收入损失，应采取定型化的计算方法，理论上应按照平均收入水平计算其未来收入损失。但是，由于侵权责任法出台之前，我国立法在残疾赔偿金以外还规定须赔偿被抚养人生活费，因此依据“劳动能力丧失说”，对受害人收入损失的赔偿就在事实上被分解为两个部分，其结构如下：残疾者收入损失=残疾赔偿金+被抚养人生活费。《人身损害赔偿解释》为了与当时立法相协调，残疾赔偿金不能以平均收入为计算依据，否则残疾赔偿金加上被抚养人生活费，其结果就会大大超过就业人口的平均收入，而与劳动能力丧失说的理论相悖。最终，《人身损害赔偿解释》将平均收入进行分散，即分为城镇居民人均可支配收入（或者农村居民人均纯收入）和城镇居民人均消费性支出（或农村居民人均年生活消费支出）两项指标，分别与残疾赔偿金和被抚养人生活费相对应，即：平均收入=城镇居民人均可支配收入（或者农村居民人均纯收入）+城镇居民人均消费性支出（或农村居民人均年生活消费支出）。这样既体现对受害人收入损失的全部填补，同时也与我国当时的法律规定相协调。死亡赔偿金的计算标准也与此完全一致。司法解释之所以作出如此选择，是当时立法特别是《民法通则》未修改，又无新的立法代替它的情况下不得已的选择。

此次侵权责任法制订之际，经过讨论研究，最终决定将残疾赔偿金还复其本来面目，即残疾赔偿金是对受害人未来收入损失的赔偿，在赔偿了残疾赔偿金的情况下，不再赔偿被抚养人生活费。因此，本条对《民法通则》、《人身损害赔偿解释》的规定进行了修订，取消了被抚养人生活费项目，用死亡赔偿金和残疾赔偿金予以涵盖。这对于司法实践有两方面的影响：（1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，司法实践中，如果侵权人已经赔偿了残疾赔偿金或死亡赔偿金，被抚养人只能要求就该残疾赔偿金或死亡赔偿金进行析分，无权向侵权人主张。如果直接受害人或其他被侵权人怠于行使该赔偿请求权，被扶养人有权诉请侵权人支付被抚养人生活费。（2）《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的内涵并不一致，《侵权责任法》中的死亡赔偿金等于《人身损害赔偿解释》中的死亡赔偿金与被抚养人生活费之和。司法实践中在根据《人身损害赔偿解释》计算死亡赔偿金时应将两项相加，但仅表述为死亡赔偿金。

第十七条 【同一事故多人死亡的同命同价原则】因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

解读

本条是对以相同数额确定死亡赔偿金的规定。

这里需要注意几点：一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式，若分别计算死亡赔偿金较为容易，可以不采用这种方式；二是根据本法的规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件；三是本条特别强调，对因同一侵权行为造成多人死亡的，只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金；四是以相同数额确定死亡赔偿金的，原则上不考虑受害人的年龄、收入状况等个人因素。

应用

如何计算死亡赔偿金？

《人身损害赔偿解释》第二十九条、第三十条和第三十五条规定了死亡赔偿金的确定依据。依据第二十九条的规定，死亡赔偿金的计算公式为：（1）死者年龄小于60岁时：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×20；（2）死者年龄大于或等于60岁，小于75岁时：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×（80-实际年岁）；（3）死者年龄大于或等于75岁时：受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入×5。但在同一次事故中，可能因为受害人的年龄差别以及住所地或者经常居住地的不同，导致不同受害人所获得的死亡赔偿金并不相同。为此，《侵权责任法》第十七条规定因同一侵权行为造成多人死亡的，可以相同数额确定死亡赔偿金。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”

同时，需注意《人身损害赔偿解释》第三十五条规定了损害赔偿计算的标准时，即为一审法庭辩论终结时。

第十八条 【请求赔偿的权利主体范围】被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。

解读

本条是对被侵权人死亡后，谁可以成为请求权主体的规定。

本法区分情况作了规定：

一是被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本法并没有规定“近亲属”的范围，原则上，请求权人应是与受害人共同生活的家庭成员或者与受害人有紧密联系的近亲属，或者依靠受害人生活的其他近亲属。

二是被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。

三是根据本法第十八条第二款的规定，被侵权人死亡，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。赋予实际支付医疗费、丧葬费等费用的主体独立请求权，有利于弘扬帮扶帮衬的社会美德，保护善良的社会风俗，也可以防止侵权人获得不当利益。

应用

1．若被侵权人为单位，该单位分立、合并的，应由谁请求侵权人承担侵权责任？

根据本条规定，被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。单位在分立、合并过程中一般都会通过合同对权利的承继者作出安排，没有作出安排的，则依据合同法、公司法等法律的相关规定决定谁有权承继这种权利。一旦确定了承继权利者，其就有权请求侵权人承担侵权责任。

2．企业改制后环境污染防治责任应由谁承担？

《国家环境保护总局关于企业改制后环境污染防治责任有关问题的复函》规定，根据《环境保护法》第二十四条的规定：产生环境污染的单位，必须采取措施，防治在生产建设或其他活动中对环境的污染。其他污染防治法律也有类似规定。

另据《民法通则》第四十四条第二款的规定：“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第一百七十五条和第一百七十七条还分别规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”；“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任”。

据此，企业因改制或合并、分立而发生变更的，原企业所承担的环境污染防治责任，依法应由变更后的企业承担。

第十九条 【财产损失的计算标准】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。

解读

本条是关于财产损失计算的规定。

财产权益是民事权益中的重要组成部分，包括物权、知识产权、股权以及虚拟经济中的财产权利等具有财产性质的权益。

1．侵害他人物权的财产损失计算

因侵权行为导致财产损失的，要按照财产损失发生时的市场价格计算。如果该财产没有在市场上流通，没有市场的对应价格，可以其他方式计算，包括评估等方式。本条明确了对财产损失的计算标准，规定以财产损失发生的时间点计算赔偿价格，这个确定的时间点通常也就是侵权行为发生的时间。

2．侵害他人知识产权的财产损失计算

由于我国有关知识产权的法律都有相应的承担民事责任方面的规定，依据本法第五条，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，知识产权侵权行为应当首先适用这些单行法的规定。

3．侵害他人股权等财产的损失计算

本法第二条中规定的民事权益包括股权。侵害股权造成财产损失的，应当依照公司法等相关法律规定承担民事赔偿责任。

应用

知识产权被侵害时，如何评估受害人的损失？

对于某些财产损害赔偿问题，法律、法规作了特别规定，此时应根据这些特别规定计算财产损失。其中以作为无体物的知识产权的损害赔偿问题较为特殊。由于知识产权被侵害时，损失的计算常常比较困难，为此，很多国家的相关知识产权法都针对知识产权损害赔偿问题作了特别规定。根据我国专利法、著作权法和商标法的相关规定，知识产权侵权损害赔偿数额的计算方法通常包括以下几种：（1）根据权利人因被侵权所受到的损失计算；（2）根据侵权人因侵权所获得的利益计算；（3）参照可以同比计算的许可使用费的合理倍数计算；（4）法定赔偿，即根据知识产权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，由人民法院酌定赔偿数额。

第二十条 【与人身权相关的损失计算标准】侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

解读

本条是关于侵害他人人身权益造成财产损失的赔偿的规定。

1．按照所受损失赔偿

侵害他人人身权益造成的财产损失的赔偿范围，根据侵害行为及侵害人身权益内容的不同，侵害他人的人身权益造成财产损失的情形也不尽相同。主要包括：

（1）侵害他人生命权、健康权、身体权等人身权益造成的财产损失。一般包括积极的财产损失和可得利益的损失。根据本法第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。其中因侵权行为导致被侵权人实际支出的费用为积极的财产损失，因侵权行为的发生导致被侵权人本应获得而无法获得的财产为可得利益的损失。

（2）侵害他人名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权和隐私权等人身权益造成的财产损失。对此，学说界一直存在不同认识，有的人认为，侵害他人非物质性人身权益没有财产损害，只能通过精神损害赔偿。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的司法解释将精神损害赔偿作为侵害非物质性人身权的主要救济方式。也有的人认为，侵害他人非物质性人身权有时也会产生财产损害，应当按照其实际损害赔偿。

侵害非物质性人身权益的财产损失，可以根据不同的侵权行为和相关证据具体判断处理，有实际财产损失的，按照实际损失赔偿，没有实际损失的，可以根据本法的相关规定给予救济。

2．按照所获利益赔偿

一些侵害人身权益的行为财产损失难以确定，尤其是在被侵权人的名誉受损、隐私被披露等侵害非物质性人身权益的情况下，很难确定财产损失。在此情形下，侵权人如何赔偿，怎样确定赔偿数额是困扰司法实践的一个难题。

当侵害他人人身权益，财产损失难以确定的情况下，本条明确规定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。

3．获利难以计算的赔偿

本条对既侵权又没获利的赔偿作了规定。当出现侵权人获得的利益难以确定时，被侵权人与侵权人可以就赔偿数额进行协商，协商不一致的，被侵权人可以向人民法院提起诉讼，由法院根据实际情况赔偿数额。这项规定表达了三层含义：一是侵权人没有获利或者获利难以计算的情况下，当事人可以就赔偿数额进行协商；二是，赋予被侵权人获得赔偿的请求权，侵权人不能因为没有获利或者获利难以计算就不负赔偿责任；三是如何确定赔偿数额由法院根据侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的后果和影响等确定。

第二十一条 【危及他人人身、财产安全的责任承担】侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

解读

本条是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定。

本法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉以及消除影响、恢复名誉。这些承担责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。本条规定的是危及他人人身财产安全情况下的责任方式。这里的“危及”应当是：第一，侵权行为正在实施和持续而非已经结束；第二，侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及；第三，是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。对正在危及他人的人身、财产安全的侵权行为发生的情况下，赋予被侵权人请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式，目的在于防止损害后果的扩大，维护被侵权人的合法权益。

第二十二条 【精神损害赔偿】侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

解读

本条是关于精神损害赔偿的规定。

精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。规定精神损害赔偿有利于保护受害人的利益。侵权责任法制定之前，我国现行法律没有明确规定精神损害赔偿，但也不能说绝对没有精神损害赔偿的法律规定。

为加强对受害人利益的保护，同时也为了防止精神损害赔偿被滥用，本条规定侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

1．侵害他人人身权益可以请求精神损害赔偿。根据本条的规定，精神损害赔偿的范围是侵害他人人身权益，侵害财产权益不在精神损害赔偿的范围之内。

2．造成他人严重精神损害。并非只要侵害他人人身权益被侵权人就可以获得精神损害赔偿，本条规定，“造成他人严重精神损害”才能够获得精神损害赔偿，“严重精神损害”是构成精神损害赔偿的法定条件。偶尔的痛苦和不高兴不能认为是严重精神损害。

3．被侵权人可以请求精神损害赔偿。一般来说，请求精神损害赔偿的主体应当是直接遭受人身权侵害的本人。受到他人侵害致残，或者名誉等人身权益受到他人侵害造成严重的精神损害的，可以请求精神损害赔偿。此时，人身权被侵害的“他人”与造成严重精神损害的“他人”是一致的，就是本人。

确定精神损害赔偿的数额可以考虑侵权人的主观状态、被侵权人的伤残情况和遭受精神痛苦的情形等。

应用

1．哪些权益遭受侵害时可以请求精神损害赔偿？

依据本条，侵害他人人身权益时，发生精神损害赔偿责任。因此，精神损害赔偿适用于侵害以下人身权益的情形：第一，自然人的人格权和人格利益。这些人格权包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、人格尊严权、人身自由权。第二，自然人的身份权，包括监护权、荣誉权、婚姻自主权等。第三，死者的人格利益，包括姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私和遗体、遗骨。第四，具有人格象征意义的特定纪念物品的所有权。在其因侵权行为而永久性灭失或者毁损的情况下，所有权人可以通过侵权责任请求精神损害赔偿。第五，含有人格利益在内的其他权利，如著作权、专利权等。

2．盗用他人身份证申办信用卡属于侵犯他人姓名权的行为，由此导致的不良信用记录给当事人造成精神痛苦的，行为人是否应承担精神损害赔偿？

（1）根据《民法通则》第九十九条的规定，姓名权是指公民自由决定、使用和依照规定改变自己的姓名，并禁止他人干涉、盗用、假冒自己姓名的一项民事权利。未经他人同意，盗用他人身份证、以他人的姓名申办信用卡的行为，即属于盗用、假冒他人姓名，侵犯他人姓名权的民事侵权行为。以上述方式办理信用卡后透支消费，导致他人姓名被银行列入不良信用记录，给他人造成名誉损失的，属于侵犯他人姓名权行为造成的损害后果，不属于侵犯他人名誉权的行为。（2）当事人因他人盗用、冒用自己姓名申办信用卡并透支消费的侵犯姓名权行为，导致其在银行征信系统存有不良信用纪录，对当事人从事商业活动及其他社会、经济活动具有重大不良影响，给当事人实际造成精神痛苦，妨碍其内心安宁，降低其社会评价，当事人就此提出精神损害赔偿诉讼请求的，人民法院应予支持。

第二十三条 【防止、制止他人侵权的责任承担】因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

解读

本条是关于因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的责任承担的规定。

1．因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害。为了防止、制止国家、集体的财产或者他人的人身、财产遭受不法侵害，使自己受到损害，这里需要强调两点：一是，受到损害的人不是为了自己的民事权益，而是为了他人的民事权益不受侵害而为的防止、制止行为；二是，受到的损害包括人身伤害与财产损害。

2．由侵权人承担责任。由于是为了防止、制止他人的民事侵权行为，而侵权行为是侵权人造成的，不是自然原因引起的，因此给见义勇为者造成损失的侵权人要承担侵权责任。

3．受益人应当给予适当补偿。见义勇为行为人是为了他人的民事权益不受侵害才遭受损害的，在一般情况下，侵权人承担侵权赔偿责任。但有的情况下侵权人逃逸，根本找不到侵权人，也可能会存在虽然找得到侵权人，但侵权人根本赔偿不了的情况，为了公平起见，本条规定在侵权人逃逸或者侵权人根本无力赔偿的情况下，由受益人给予适当的补偿。这里需要注意三点：一是逃逸了的侵权人确实找不到，或者侵权人确实无力赔偿，这是被侵权人请求补偿的限定条件，如果侵权人没有逃逸或者有赔偿能力的，被侵权人不能找受益人要求补偿；二是有明确的受益人，被侵权人明确提出了要求受益人补偿的请求；三是受益人应当给予适当的补偿，补偿不是赔偿，赔偿一般是填平原则，即受损多少赔偿多少，而补偿仅是其中的一部分，本条用的是“给予适当的补偿”，就是要根据被侵权人的受损情况，受益人的受益情况等决定补偿的数额。

按照侵权责任构成的一般原理，受益人不是侵权责任人，对被侵权人而言本身不存在任何过错，与被侵权人的损害没有因果关系，因此不应当负有赔偿的责任，完全应当由侵权人承担责任。但是，如果不是为了受益人的利益，被侵权人也不会遭受损害，当侵权人逃逸或者侵权人根本无力赔偿时，被侵权人由于见义勇为行为而遭受损害得不到任何赔偿和补救也不公平，不利于社会助人为乐良好风气的形成，不符合公平正义的精神，因此，为了较好地解决矛盾、平衡利益、分担损失，让受益人适当给予被侵权人补偿是可以的。

应用

本条主要针对见义勇为者受到侵害的请求权，与本法第三十一条中“紧急避险”人不承担责任或者给予适当补偿的规定有何不同之处？

不同之处在于：第一，本条是关于因保护他人民事权益免遭损害而见义勇为者的请求权，而第三十一条规定的是紧急避险人为避免自己或者他人人身、财产损失而损害了他人的财物时不承担责任的情形；第二，本条规定的被损害主体是见义勇为者，而第三十一条规定的被损害主体是紧急避险人之外的人；第三，本条不包括自然灾害引起的他人民事权益被侵害的情形，而第三十一条中的紧急避险既包括人的行为引起的险情，也包括自然原因引起的险情。

第二十四条 【公平分担损失】受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。

解读

本条是关于公平分担损失的规定。

公平分担损失的情况包括：（1）无民事行为能力人造成他人损害。按照《民法通则》规定，不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。无民事行为能力，意味着行为人不能进行有目的、有意识的民事活动，因此不能认为他们的行为有过错，当监护人尽到了监护责任，无民事行为能力人仍给他人造成损害时，可以根据实际情况由监护人分担损失。（2）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害。（3）具体加害人不明，由可能加害的人分担损失。（4）因意外情况造成损害。

公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。如果损害由受害人过错造成，应当由其自己负责；如果由行为人或者第三人过错造成，应当由行为人或者第三人负责；如果行为人和受害人对损害的发生都有过错，应当根据他们的过错程度和原因力分配责任。也就是说，只要有过错责任人，都不适用本条规定。

公平分担不是说加害人与受害人各打五十大板，平均分担损失。确定损失分担，应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度、双方当事人的经济状况等实际情况，达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。

注意：本条中“分担损失”与《民法通则》第一百三十二条中的“分担民事责任”不同，即行为人和受害人之间只是基于一种公平的道义观念在进行损失的分担，而不是民事责任的分配。

应用

公平分担损失的规定是侵权责任法根据实际情况做出的特别规定，与侵权责任的归责原则——过错责任原则和无过错责任原则有何不同？

1．与过错责任的区别：（1）过错责任原则以行为人的过错作为承担责任的前提，而公平分担行为人并没有过错。（2）承担过错责任以填补受害人全部损失为原则，公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。

2．与无过错责任的区别：（1）无过错责任不问行为人是否有过错，其适用以法律的特殊规定为根据。也就是说，承担无过错责任，行为人可能有过错，也可能无过错。而公平分担，行为人没有过错，也不属于法律规定的适用无过错责任的情形。（2）无过错责任适用于法律明确规定的几种情形。而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。（3）承担无过错责任，有的是填补受害人的全部损失，有的法律规定了最高责任限额。公平分担只是分担损失的一部分，没有最高额限制。

第二十五条 【损害赔偿金的支付方式】损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。

解读

本条是关于赔偿费用支付方式的规定。

本条规定的赔偿费用支付方式分三个层面，层层递进：

1．由当事人协商确定赔偿费用的支付方式。当事人对赔偿费用支付方式的协商可以包括：是一次性支付还是分期支付；如果是分期支付，分几期，每次付多少，要不要考虑物价变化因素；要不要支付利息，利息如何计算等。当事人可以根据赔偿数额的多少，受害人对赔偿费用的需求程度，侵权人的支付能力等实际情况对赔偿费用的支付进行协商。由当事人协商确定赔偿费用的支付方式，一是有利于赔偿费用的按时支付。二是有利于合理确定赔偿费用的数额。三是有利于预防纠纷。当事人协商确定支付方式后，侵权行为人应当严格按照约定的方式支付赔偿费用，不能将协商作为拖延给付赔偿费用的手段。如果以合法形式掩盖非法目的，违反约定到期不履行支付赔偿费用的义务，受害人有权请求人民法院宣告该约定无效，强制侵权人履行付款义务。

2．协商不一致的一次性支付。侵权行为发生后，受害人的损失应当得到全面和及时的弥补，因此，如果当事人就赔偿费用的支付方式协商后，受害人不同意分期支付，侵权人就应当一次性支付全部赔偿费用。

3．一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。分期支付应当具备两个条件：一是一次性支付确有困难。确有困难应当由侵权人举证证明，由人民法院作出判断。二是应当提供担保。

第三章 不承担责任和减轻责任的情形

第二十六条 【过失相抵】被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

解读

本条是关于“过失相抵”或者“与有过失”的规定。被侵权人对于损害的发生也有过错的，让侵权人承担全部赔偿责任，有失公允。因此，侵权人可以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，主要是减少损害赔偿的数额。

应用

1．适用过失相抵原则的情况主要有几种？

过失相抵主要适用于过错责任，其在无过错责任中的适用应依据法律的明确规定。从本法和其他法律、行政法规规定的承担无过错责任的情形来看，过失相抵的适用情况主要有以下三种：

（1）法律规定的免责事由不包括对过失相抵进行抗辩。按照本法第七十条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的前提下，才能免除责任。如果损害是由受害人的过失，哪怕是重大过失造成的，也不能减轻民用核设施经营人的责任。

（2）法律规定只能以受害人的重大过失进行抗辩。承担无过错责任的主体只有能够证明受害人对于损害的发生有重大过失的前提下，才能对受害人进行抗辩，即要求减轻自己的责任。例如：①按照本法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的，只有能够证明被侵权人对损害的发生有重大过失的，才可以减轻占有人或者使用人的责任。②按照本法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人只有能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，才可以减轻责任。③按照《水污染防治法》第八十五条第三款规定，水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的赔偿责任。

（3）法律规定可以受害人的与有过失进行抗辩。①按照《民用航空法》第一百五十七条和第一百六十一条的规定，飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器落下的人或者物，造成地面上的人身伤亡或者财产损害的，民用航空器的经营人能够证明损害是部分由于受害人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。②按照本法第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动，使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营人能够证明被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营人的责任。

2．过失相抵与受害人故意造成损害的关系？

如果损害完全是由于受害人故意造成的，即损害发生的唯一原因是受害人的故意，应适用本法第二十七条的规定，完全免除行为人的责任。但如果受害人对于损害的发生存在故意，而侵权人对于损害的发生也有故意或者重大过失的，则属于减轻侵权人责任的问题。例如，非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车，机动车驾驶人酒后且严重超速度行驶的，对机动车驾驶人也不能免除责任，而只能是减轻责任。

3．本条规定的情形下，受害人是否可以主张精神损害赔偿？

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对此予以确认，该法第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”即在司法实践中，应考虑受害人的过错程度来确定赔偿数额，如果被侵权人仅存在一般过失，可以考虑减轻侵权人的精神损害赔偿数额，如果受害人存在故意或者重大过失，此时应考虑免除侵权人的精神损害赔偿责任。

第二十七条 【受害人故意时行为人不承担责任】损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。

解读

本条是关于受害人故意造成损害，行为人免责的规定。

受害人故意造成损害，是指受害人明知自己的行为会发生损害自己的后果，而希望或者放任此种结果的发生。受害人故意可以分为直接故意和间接故意。直接故意是指受害人从主观上追求损害自己的结果发生；间接故意是指受害人已经预见到自己的行为可能发生损害自己的结果，但也不停止该行为，而是放任损害结果的发生。

本条规定对行为人免责，是指损害完全是因为受害人的故意造成的，即受害人故意的行为是其损害发生的唯一原因。如果有证据证明损害是由于受害人的故意造成，但也有证据证明行为人对损害的发生也有故意或者重大过失的，应适用本章第26条关于与有过失的规定。

本条规定适用于过错责任自不待言，从现有法律规定看，本条也适用于无过错责任。具体包括：

1．本法第七十条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，能够证明损害是因受害人故意造成的，免除其责任。

2．本法第七十一条规定，民用航空器的经营人造成他人损害的，能够证明损害是因受害人故意造成的，免除其责任。

3．本法第七十二条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物的占有人、使用人造成他人损害的，能够证明损害是因受害人故意造成的，免除其责任。

4．本法第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动，使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营人能够证明损害是因受害人故意造成的，免除其责任。

5．本法第七十八条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意造成的，可以不承担责任。

6．《道路交通安全法》第七十六条第二款规定，交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

7．《水污染防治法》第八十五条第三款规定，水污染损害是由受害人故意造成的，排污方不承担赔偿责任。

此外，我国《产品质量法》第四十一条规定了生产者的三项免责情形：一是未将产品投入流通的；二是产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；三是将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。产品质量法虽然没有规定“受害人故意造成损害”的免责情形，但从一般逻辑推论，如果生产者能够证明自己的产品没有缺陷，并且能够证明损害是因受害人故意造成的，当然应当免除生产者的责任。

需要注意的是，第二十六条将责任双方称为“侵权人”和“被侵权人”，而本条在用语上使用的是“行为人”和“受害人”。原因在于第二十六条适用的前提是侵权责任已经成立，在此基础上讨论责任承担的问题；而本条讨论的是免责的问题，既是免责，就是侵权责任不成立。

第二十八条 【第三人侵权】损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

解读

本条是关于“第三人过错”的规定。

“第三人过错”是指原告（受害人）起诉被告以后，被告提出的该损害完全或者部分由于第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人的过错包括故意和过失。适用本条应注意以下几点：

1．第三人过错是造成损害的唯一原因

（1）在过错责任和过错推定责任范围内。在过错责任和过错推定责任适用范围内，被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的，第三人的行为是原告所遭受损害的全部原因，即第三人行为与损害之间存在直接的因果关系，则应免除被告的责任，由第三人对原告承担侵权责任。

（2）在无过错责任范围内。无过错责任也有称为“危险责任”，根据危险程度的不同，对于一些超常危险的活动，即使受害人的损害完全是由第三人的过错行为造成的，法律规定必须首先由危险活动的行为人或者高度危险物的持有人承担责任；对于一般危险活动的行为人，如果其能够证明受害人所遭受的损害完全是由第三人的过错行为造成的，则免除其责任，而由第三人承担损害赔偿责任。分述如下：

①第三人造成的损害首先由被告承担责任。在某些无过错责任情形之下，即使完全由第三人过错造成的损害，也应首先由被告承担责任，即：被告不能以第三人造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。

②由被侵权人选择责任承担人。在某些无过错责任情形之下，第三人的过错造成损害，根据法律规定，被侵权人可以选择行为人（包括危险物的所有人）或者第三人之一承担责任。例如，根据本法第六十八条规定，因第三人的过错导致污染造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果被侵权人向污染者请求赔偿的，污染者不能以损害是因第三人造成为由，向被侵权人进行抗辩，而应首先赔偿损失，然后向第三人追偿。又如，根据本法第八十三条规定，因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。如果被侵权人向动物饲养人请求赔偿的，动物饲养人不能以损害是因第三人造成为由，向被侵权人进行抗辩，而应首先赔偿损失，然后向第三人追偿。

③第三人造成的损害由第三人承担责任。在某些无过错责任情形之下，完全由第三人造成的损害，由第三人承担责任，即：被告可以“第三人过错”造成损害为由，对原告（受害人）进行抗辩。

2．第三人过错是造成损害的部分原因

本条规定的“第三人过错”与本法第八、十、十一、十二条规定的共同侵权有着紧密的联系，同时也极易造成混淆。有必要对以下几个问题进行澄清：

（1）与“有意思联络的共同侵权”的关系。原告将被告起诉到法院后，被告提出本案还有与其有意思联络的其他共同侵权人的，不适用本条规定。因为，按照本法第八条规定，二人以上基于故意或者过失，共同实施侵权行为造成他人损害的，应当承担连带责任，即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任。

（2）与“共同危险行为”的关系。根据本法第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，不能确定具体加害人，行为人承担连带责任

（3）与“行为直接结合的共同侵权”的关系。根据本法第十一条规定，二人以上虽无共同故意、过失，其分别实施的侵权行为直接结合造成同一损害，且每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

（4）与“行为间接结合的共同侵权”的关系。根据本法第十二条规定，二人以上虽无共同故意、过失，其分别实施的侵权行为间接结合造成同一损害，能够确定责任大小的，共同侵权人对受害人承担按份责任。关于“第三人过错”与共同侵权的关系，只有在“被告的过错”与“第三人的过错”分别构成同一损害的原因的情况下，被告才可以造成的损害还有“第三人的过错”为由，向原告行使抗辩权，要求减轻自己的责任。

第二十九条 【不可抗力时的责任形式】因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

解读

本条是关于“不可抗力”的规定。

1．不可抗力的含义。各国立法对不可抗力的规定不尽相同，理论界、实务界对不可抗力的理解也莫衷一是。按照我国《民法通则》第一百五十三条规定，“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体说，不可抗力是独立于人的行为之外，不受当事人意志所支配的现象，是人力所不可抗拒的力量。

2．关于不可抗力的因素。关于不可抗力的因素，民法通则和本法都没有明确，主要涉及战争、暴乱、罢工等以及政府命令是否作为不可抗力等方面。从国内外的立法来看，如果战争、暴乱、罢工等需要被列为免责事由的，则与不可抗力等并列规定。因此，战争、暴乱、罢工等具有不可抗力的性质，但不属于不可抗力的范围。例如，我国《海洋环境保护法》第九十二条规定，完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：（1）战争；（2）不可抗拒的自然灾害。

应用

1．在哪些情况下，法律规定不可抗力不能作为免除责任的抗辩事由？

按照本条规定，除法律有特别排除的规定外，不可抗力适用于过错责任、过错推定责任和无过错责任。不可抗力作为过错责任、过错推定责任的免责事由自不必说，法律的排除适用主要针对的是部分无过错责任。主要有：

（1）根据本法第七十条和国务院《关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第六条规定，民用核设施的经营人在发生核事故的情况下造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争、武装冲突、敌对行动或者暴乱所引起，才免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不能免除核设施经营人的责任。

（2）根据本法第七十一条和《民用航空法》第一百六十条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突、骚乱造成的，或者是因受害人故意造成的，才免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成的，不能免除民用航空器经营人的责任。例如，民用飞机在空中遭雷击坠毁，造成地面人员伤亡。航空公司不能以不可抗力为由，对受害人进行抗辩。

（3）根据我国《邮政法》第四十八条规定，“因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：（一）不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外；……”给据邮件指：挂号信件、邮包、保价邮件等由邮政企业以其分支机构在收寄时出具收据，投递时要求收件人签收的邮件。按此规定，汇款和保价邮件即使由于不可抗力造成的损害，邮政企业也需对收件人承担赔偿责任。

2．被告以不可抗力作为抗辩事由，在多大程度上可以减轻或免除其应当承担的责任？

我国《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”因此，除无过失责任和公平责任以外，在一般侵权责任中，不可抗力将使当事人全部免责。若被告主张不可抗力全部免责，必须是不可抗力是导致损害结果发生的唯一原因，即只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明被告的行为与损害结果之间无因果联系，同时表明被告没有过错，因此应被免除责任。如果不可抗力是损害发生或扩大的部分原因，而被告对损害的发生或扩大也有过错，也即在不可抗力和被告过错共同构成损害发生的原因的情况下，主张不可抗力只能减轻被告因不可抗力造成的那部分损失的责任，而不是全部。

第三十条 【正当防卫时的责任形式】因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。

解读

本条是关于“正当防卫”的规定。

正当防卫是指本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫作为行为人不承担责任和减轻责任的情形，其根据是行为的正当性、合法性，表明行为人主观上没有过错。正当防卫是法律赋予公民自卫的权利，是属于受法律鼓励的行为，目的是保护公民本人、他人不受侵犯。在世界各国的法律中，正当防卫均作为不承担责任和减轻责任的情形之一。

1．正当防卫的要件

正当防卫应当同时具备以下六个要件：

（1）必须是为了使本人、他人的人身、财产权利免受不法侵害而实施的。本条基本沿袭了我国《民法通则》的规定，对正当防卫的内容没有明确规定，即没有明确规定是为了谁的利益而采取防卫行为。《民法通则》第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”本条和我国民法通则虽然没有对正当防卫的内容作出规定，但借鉴国内外的规定，正当防卫应是为了保护本人或者他人的人身、财产权利而实施。

（2）必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。

（3）必须是正在进行的不法侵害。即不法侵害必须是已经开始尚未结束，否则，就是防卫不适时，应当承担民事责任。

（4）必须是本人、他人的人身权利、财产权利遭受不法侵害，来不及请求有关国家机关救助的情况下，才能实施防卫行为。

（5）必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

（6）不能明显超过必要限度造成损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，但应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

只有同时满足以上六个要件，才能构成正当防卫，行为人（防卫人）才能免于民事责任。

2．正当防卫所造成的损害

（1）遭受损害的主体。本条第一句“因正当防卫造成损害的”，这里的“造成损害”仅是指对侵权人造成的损害。

（2）遭受损害的客体。本条第一句“因正当防卫造成损害的”，这里的“造成损害”即包括对侵权人人身权利的损害，也包括对侵权人财产权利的损害。

3．防卫过当的责任

本条规定，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的责任。所谓“适当的责任”，指不对侵权人的全部损失赔偿，而是根据防卫人过错的程度，由防卫人在损失范围内承担一部分责任。

应用

1．如何区分正当防卫与互相斗殴？

互相斗殴是指双方以不法侵害的故意而实施地伤害对方身体的行为。二者的主要区别有：（1）主观目的不同。正当防卫的目的是保护自己、他人的合法权益以及公共利益；互相斗殴是以故意伤害对方身体为目的。（2）对象不同。正当防卫是针对不法侵害者实施，防卫人的防卫行为具备正当性；而互相斗殴的双方实施的均为以伤害对方为目的的不法行为，双方的行为均不具有正当性。（3）行为是否具有主动性不同。正当防卫是针对正在进行的不法侵害而采取的自卫行为，是一种被动反击；而互相斗殴双方的行为都具有主动攻击性。因此，正当防卫属于合法行为，造成损害的，不承担责任；而互相斗殴属于不法行为，造成损害的应根据各自的过错程度承担相应的责任。但是，在互相斗殴中，如果一方已停止斗殴，而另一方继续实行加害行为的，若此加害不进行防卫不能排除，则停止斗殴的一方可以实行正当防卫。

2．如何区分民法上的正当防卫与刑法上的正当防卫？

刑法和民法对正当防卫的规定分别用以解决刑事责任和民事责任。二者的区别主要体现在对防卫过当的判断上。在民事责任方面，正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。在刑事责任方面，要求明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，强调了“明显”和“重大”两个条件。这是因为刑事责任是诸种责任形式中最为严苛的责任，因此对刑事责任的承担也就应该规定相对严格的条件，而民事责任在很大程度上作为救济补偿的责任形式，在适用条件方面也就宽松一些。

第三十一条 【紧急避险时的责任形式】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。

解读

本条是关于“紧急避险”的规定。

紧急避险是指，为了使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不承担责任或者减轻责任的情形。危险有时来自于人的行为，有时来自于自然原因。不管危险来源于哪，紧急避险人避让风险、排除危险的行为都有其正当性、合法性，因此在所有国家都是作为不承担责任和减轻责任的情形之一。

1．紧急避险的要件

（1）必须是为了使本人、他人的人身、财产权利免受危险的损害。本条基本沿袭了我国《民法通则》的规定，对紧急避险的内容没有明确规定，即没有明确是为了谁的利益而采取紧急避险行为。《民法通则》第一百二十九条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”而我国《刑法》则明确规定了紧急避险的内容。该法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本条和我国民法通则虽然没有对紧急避险的内容作出规定，但借鉴国内外的规定，紧急避险应是使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的避险行为。

（2）必须是对正在发生的危险采取的紧急避险行为。倘若危险已经消除或者尚未发生，或者虽然已经发生但不会对合法权益造成损害，则不得采取避险措施。某人基于对危险状况的误解、臆想而采取避险措施，造成他人利益损害的，应向他人承担民事责任。

（3）必须是在不得已情况下采取避险措施。所谓不得已，是指当事人面对突然而遇的危险，不得不采取紧急避险措施，以保全更大的利益，且这个利益是法律所保护的。

（4）避险行为不能超过必要限度。所谓不能超过必要的限度，是指在面临紧急危险时，避险人应采取适当的措施，以尽可能小的损害保全更大的法益，即紧急避险行为所引起的损害应轻于危险所可能带来的损害。

只有满足以上四个要件，才能构成紧急避险。行为人（避险人）免于民事责任。

2．紧急避险所造成的损害

（1）遭受损害的主体。紧急避险行为可能造成第三人的损害，本条规定也包括对避险人本人造成的损害。

（2）遭受损害的客体。本条第一句“因紧急避险造成损害的”，这里的“造成损害”即包括对避险者本人、第三人财产权利的损害，也包括人身权利的损害。

3．紧急避险人的法律后果

（1）按照本条规定，紧急避险人造成本人或者他人损害的，由引起险情发生的人承担责任。

（2）如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人是为了他人的利益而采取了避险行为，造成第三人利益损害的，紧急避险人免于对第三人承担责任。

（3）如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人是为了本人的利益而采取了避险行为，造成第三人利益损害的，紧急避险人本人作为受益人，应当对第三人的损害给予补偿。

（4）因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。“紧急避险采取措施不当”，是指在当时的情况下能够采取可能减少或避免损害的措施而未采取，或者采取的措施并非排除险情所必须。紧急避险“超过必要的限度”是指采取紧急避险措施没有减少损害，或者紧急避险所造成的损害大于所保全的利益。

应用

1．紧急避险造成的损害后果，如何承担民事责任？

处理紧急避险的法律依据主要有《民法通则》第一百二十九条和《侵权责任法》第三十一条规定，此外，最高人民法院《民通意见》第一百五十六条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”根据这些法律规定，对于紧急避险造成的损害后果，分以下四种情形确定民事责任承担的原则：

第一，一般由引起险情发生的人承担责任。在一般情况下，应由引起险情发生的人（包括紧急避险人、受害人、第三人等）承担民事责任，其承担责任的范围应以紧急避险的必要限度或避险措施得当所造成的损失为标准。

第二，危险由自然原因引起的，紧急避险人原则上不承担民事责任，在特殊情况下可以承担适当的民事责任。如果危险是由自然原因引起的，没有引起险情发生的人时，民事责任的承担有两种情况：在一般情况下，紧急避险人不承担民事责任，对由此造成的损失不予赔偿；但在特殊情况下，也可以要求紧急避险人承担适当的民事责任，按照《民法通则》第一百三十二条和《侵权责任法》第二十四条的规定，在当事人双方都没有过错的情况下，可以根据实际情况让他们分担民事责任。这里的“实际情况”，主要是指当事人双方的经济情况；“适当”，则主要是指依当事人双方的经济状况加以确定：若受害人经济状况好，而避险人经济状况不好，则可以少赔偿；反之，则可以多赔偿。

第三，紧急避险人采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。这里的“适当”，首先是指不应免除责任；其次是可以减轻紧急避险人应负的民事责任，当然也可以要求紧急避险人就过当部分全部负责。当危险行为人与受害人是同一人时，应当减轻避险过当人的责任；对受避险损害人无过错而遭受损害的，则应由避险行为人负担全部责任；对避险必要限度以内的损害，由危险行为人承担责任。

第四，既不存在第三人的过错，也不存在紧急避险人的过错，而受害人与受益人又不是同一人时，受益人应当适当补偿受害人的损失。因为受益人的利益保全或者损失减少，是通过牺牲受害人的利益才实现的。

2．因紧急避险采取措施不当造成不应有的损害，避险人是否应承担适当的责任？

因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

第四章 关于责任主体的特殊规定

第三十二条 【监护人的责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。

解读

本条是关于监护人责任的规定。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，是由监护人的职责所决定的。从本条规定看，监护人的责任不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任。因为一方面监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任；另一方面，无民事行为能力人和限制行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。而且，监护人也不是对被监护人造成的所有损失都承担侵权责任，如果监护人能够证明其尽到了监护责任的，可以减轻其侵权责任，从这一点看，也有别于无过错责任。

无民事行为能力或者限制民事行为能力人造成他人损害的，应当由监护人承担侵权责任。但是，在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的，那么应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。

应用

1．本条与《民法通则》第一百三十三条第二款的关系？

《民法通则》第一百三十三条第二款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”本条对于民法通则的规定做了两处修改：首先，加重了监护人的责任。为了保护被侵权人的合法权益，使其受到的损害能够得到全部的赔偿，本条规定对于无民事行为能力人或者限制行为能力人赔偿后，其财产不足的部分，需要由监护人给予全部赔偿，而不仅仅是给予适当的赔偿。其次，单位承担监护人的，也要承担相应的赔偿责任。为了促使单位监护人尽职履行监护职责，防止其怠于行使监护职责，放任被监护人侵权行为的发生，保证被侵权人受到的损害得到赔偿，本条修改了民法通则的规定，明确单位监护人应当承担与非单位监护人同样的责任。

2．被监护人的父母离婚后监护责任如何承担？

父母离婚并不影响监护关系。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十八条的规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

3．在委托监护情况下，受害人应向法定监护人还是委托监护人主张赔偿责任？

本法对此无特别规定，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》和司法实践的做法，法定监护人将监护责任委托他人的，在委托监护期间被监护人造成第三人损害的，法定监护人不得以监护协议的责任分担条款向第三人主张抗辩，受害人应当向法定监护人主张赔偿责任。在承担责任后，法定监护人可以根据合同向委托监护人追偿。如果委托监护人履行其监护义务确有过错的，负连带责任。

第三十三条 【完全民事行为能力人暂时失去意识时的责任形式】完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。

完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。

解读

本条是关于完全民事行为能力人暂时丧失意识后侵权责任的规定。

导致完全民事行为能力人丧失意识的情况比较复杂，本条根据不同的情形，规定了完全民事行为能力人的责任。

第一种情况是，完全民事行为能力人对于自己丧失意识存在过错。因为自己的过错，丧失意识后造成了他人的损害，行为人应当根据其过错承担赔偿责任。其实，本条第一款中的过错，是指“过错”导致其丧失意识，因为失去意识之后确实没有过错可言。完全民事行为能力人是由于其过错导致意识丧失，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任。

第二种情况是，完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错。如果行为人暂时没有意识或者失去控制不是由于自己的过错造成，而是由于其他原因导致发生，在这种情况下，行为人可以不承担侵权责任，不过需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失。根据本法第二十四条的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”需要说明的是，这里对受害人是“补偿”而不是“赔偿”。因为赔偿原则上采取“填平”的原则，受害人损失多少赔多少，而补偿通常行为人没有过错，是根据行为人的经济能力，适当弥补受害人的损失。其实，本法第二十四条是对公平分担原则总的规定，本条第一款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。

第三种情况是，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的。虽然侵权行为发生时，行为人已经丧失意识似乎没有“过错”可言，但是，其行为本身具有违法性，应当对此发生的侵权行为承担责任。本条第一款规定“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任”，而第二款规定“醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品导致自己暂时没有意识或者失去控制造成他人损害”，其实也属于第一款“有过错”的一种情形。

应用

车辆驾驶人员饮酒后及醉酒后驾车时的酒精含量检验方法有哪些？

酒精含量的检验方法主要有：

1．呼气酒精含量检验

呼气酒精含量采用呼出气体酒精含量检测仪进行检验。检验结果应记录并签字。呼出气体酒精含量检测仪的技术指标和性能应符合GB/T21254规定。呼气酒精含量检验的具体操作步骤，按照呼出气体酒精含量检测仪的操作要求进行。

2．血液酒精含量检验

对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒；抽出血样中应添加抗凝剂，防止血液凝固；装血样的容器应洁净、干燥，按检验规范封装，低温保存，及时送检。检验结果应当出具书面报告。血液酒精含量检验方法按照GA/T105或者GA/T842规定。

3．唾液酒精检测

唾液酒精检测采用唾液酒精检测试纸条进行定性检测。检测结果应记录并签字。唾液酒精检测试纸条的技术指标、性能应符合GA/T 843的规定。唾液酒精检测的具体操作步骤按照唾液酒精检测试纸条的操作要求进行。

4．人体平衡试验

人体平衡试验采用步行回转试验或者单腿直立试验，评价驾驶能力。

第三十四条 【用人单位责任与用工单位责任】用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

解读

本条是关于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任的规定。

1．用人单位的责任

本条沿袭了现行法律的规定，明确用人单位对工作人员因工作造成他人损害的，承担无过错责任。但是，需要指出的是，用人单位承担责任的前提必须是工作人员的行为构成了侵权。对于以过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果没有过错，那么即使造成了他人的损害，用人单位也无须承担侵权责任；在高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果符合法律规定的免责条件，用人单位也不承担责任。本条中的“用人单位”包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。“工作人员”既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。本条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，对于个人之间形成劳务关系的问题，本法第三十五条已专门做出了规定。

用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担。

需要指出的是，国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的，一类属于履行公职权的行为，另一类不属于履行公职权的行为，是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一类属于履行公职权的行为，依据国家赔偿法的规定，有的需要国家机关承担国家赔偿责任。对于第二类国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的，国家机关需要承担民事侵权责任。本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。

2．劳务派遣中产生的侵权责任

劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。根据本条规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。

应用

1．用人单位承担侵权责任后，可否向工作人员追偿？

本条没有规定用人单位承担侵权责任后，是否可以向工作人员追偿。本法对于追偿权的问题没有做出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。

2．用工单位对外承担了赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿？

对于这个问题，本条没有做出规定。不过，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，应当允许用工单位向劳务派遣单位进行追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被侵权人承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。

第三十五条 【个人劳务关系的责任承担】个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

解读

本条是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定。

目前个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇用保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。

劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。本条中“接受劳务一方”仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照本法第三十四条用人单位的规定处理。接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的行为是因劳务产生；如果提供劳务一方的行为纯属个人的行为，与劳务无关，那么接受劳务一方无需承担责任。

本条除了明确提供劳务过程中，造成他人损害的责任外，还规定了提供劳务一方因劳务行为自己受到损害的，双方责任的承担。根据本条规定，提供劳务一方因劳务行为自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

应用

1．本条是否适用于承揽关系产生的纠纷？

本条规定不包括因承揽关系产生的纠纷。根据合同法的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。承揽合同与劳务合同的区别在于：承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。

2．接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿？

本条对于接受劳务一方承担责任后，能否向提供劳务一方追偿的问题没有作出规定。这主要是考虑到在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。但是，本条没有规定，不意味着接受劳务的一方没有追偿权。和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，所以接受劳务一方对外承担责任后，原则上是可以向有过错的提供劳务一方追偿的。总体而言，接受劳务一方行使追偿权的条件可以比用人单位行使追偿权的条件略宽。

3．劳务关系与劳动关系两者之间的不同表现在哪些方面？

主要表现在：（1）劳务关系由民法通则和合同法进行规范和调整。企业和个体经济组织与形成劳动关系的劳动者之间的劳动关系，由劳动法规范和调整。（2）劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位，另一方必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人。（3）劳务关系中，提供劳务一方不是接受劳务一方的职工，双方不存在隶属关系。劳动关系中的用人单位与员工之间存在隶属关系。（4）劳务关系中，接受劳务一方可以不承担提供劳务一方的社会保险。劳动关系中的用人单位必须按照相关规定为职工购买社会保险。（5）劳务关系中，接受劳务的一方有权中断劳务关系，但没有用人单位对职工处分等权利。用人单位对职员违反用人单位劳动纪律和规章制度等行为，有权依法进行处理。（6）劳务关系中，报酬完全由双方当事人协商确定。劳动关系中，用人单位对职工有工资、奖金等方面的分配权利。用人单位向员工支付的工资应遵循按劳分配、同工同酬的原则，并遵守当地有关最低工资标准的规定。当然，如何界定个人之间形成的劳务关系，还需要根据具体情况来判断。

第三十六条 【网络侵权】网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

解读

本条是关于网络侵权的规定。

网络侵权是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为，它不是指侵害某种特定权利（利益）的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的特殊侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。

1．相比传统侵权行为，网络侵权有以下特殊性：

（1）主体的特殊性。随着网络技术的不断发展，网络用户不再只是网络信息的被动接收者，正逐渐转变为主动参与者。侵权信息有些是网站管理者自行上传的，有些是由用户主动上传的。我国目前没有实行网络实名制，侵权行为人很容易隐藏其真实身份。

（2）客体的特殊性。与传统侵权行为相比，网络侵权行为的客体有三种类型：一是传统领域存在的，行为人仅仅是通过网络手段实施侵权行为，如银行账户中的资金、名誉权、著作权等。二是在网络领域得到拓展的传统权利客体，如网络作品著作权。三是网络领域新产生的，如网络虚拟财产等，在网络中，各种基于网络服务所提供的用户账号以及其所对应的服务往往具有一定的商业价值，成为一种新型财产。

（3）损害后果的特殊性。网络侵权信息传播的范围、接触侵权信息的人数难以判断，其损害结果可能无法阻断，也无法恢复。

（4）管辖的特殊性。网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害后果地的认定发生困难，使得传统管辖权的理论基础在此难以发挥确定法律规范、平衡当事人权利义务关系的作用。

2．网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益

根据本条第一款规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

（1）网络用户利用网络侵害他人民事权益。网络用户利用网络侵害他人民事权益，大体可以分为以下几种类型：一是侵害人格权。主要表现为：①盗用或者假冒他人姓名，侵害姓名权；②未经许可使用他人肖像，侵害肖像权；③发表攻击、诽谤他人的文章，侵害名誉权；④非法侵入他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件，侵害隐私权。二是侵害财产利益。基于网络活动的便捷性和商务性，通过网络侵害财产利益的情形较为常见，如窃取他人网络银行账户中的资金，而最典型的是侵害网络虚拟财产，如窃取他人网络游戏装备、虚拟货币等。三是侵害知识产权。主要表现为侵犯他人著作权与商标权：①侵犯著作权。如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施，侵犯数据库等。②侵犯商标权。如在网站上使用他人商标，故意使消费者误以为该网站为商标权人的网站，恶意抢注与他人商标相同或相类似的域名等。

（2）网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益。

“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。技术服务提供者利用网络侵害他人民事权益。所谓技术服务提供者，主要指提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体。其不直接向网络用户提供信息，一般而言，除符合本条第二款和第三款的规定，技术服务提供者无须对网络用户提供的信息侵犯他人民事权益承担责任。但技术服务提供者如果主动实施侵权行为，如破坏他人技术保护措施、利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息等，也要承担侵权责任。内容服务提供者利用网络侵害他人民事权益。所谓内容服务提供者，是指主动向网络用户提供内容的网络主体。其法律地位与出版者相同，应当对所上传内容的真实性与合法性负责，如果提供了侵权信息，如捏造虚假事实诽谤他人、发布侵犯著作权的影视作品等，应当承担侵权责任。

（3）需要注意的问题

本条第一款只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定。对于网络用户、网络服务提供者的行为是否构成侵权行为，是否应当承担侵权责任，还需要根据本法第六条以及著作权法的有关规定来判断。

3．网络服务提供者对网络用户侵权行为承担侵权责任的情形

本条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为，第二款和第三款规范的是网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任。

（1）适用范围。本条规定的适用范围是民事权益，不仅包括著作权，还包括名誉权、肖像权、隐私权等人身权益以及财产权益。

（2）根据第二款规定承担责任的要件。本条第二款规定了一个非常有特色的程序，即“通知与取下”程序。本条第二款规定首次从法律上对“通知与取下”程序进行了确认，但只作了原则性规定，侵权通知的形式、应当包括的内容以及发出该通知的程序可以适用国务院《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。

“通知与取下”程序的具体适用：

根据第二款规定，网络服务提供者在接到权利人发出的侵权通知后，应当及时采取删除、屏蔽或者断开链接等措施，阻止公众访问侵权信息。

本款中的“网络服务提供者”主要指提供技术服务的网络服务提供者。因为本款与第一款的适用前提不一样，“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任，对于网络服务提供者主动实施的侵权行为，只要符合法律规定的构成要件，就应当承担侵权责任，不能主张适用“通知与取下”程序豁免责任。

此外，根据所提供的技术服务的类型不同，不同类型的网络服务提供者在接到侵权通知后所应承担的义务也应当有所区别。对于提供信息存储空间、搜索、链接服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当对侵权信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施；对于提供接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应网站。

（3）根据第三款规定承担责任的要件

根据本条第三款规定，当网络服务提供者知道网络用户通过其网络服务实施侵权行为时，应当承担侵权责任。这一款中“网络服务提供者”的含义与第二款相同，主要指的是提供技术服务的网络服务提供者。

（4）责任承担形式

根据本条第二款规定，网络服务提供者与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。网络用户是直接侵权行为人，应当对该侵权行为造成的全部损害承担侵权责任；而网络服务提供者在接到侵权通知后应当及时采取必要措施，阻止侵权信息进一步扩散，如果网络服务提供者未能尽到此项义务，应当对未及时采取必要措施而给受害人造成的损失承担侵权责任。

根据本条第三款规定，网络服务提供者与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，却不采取必要措施，可以认定为构成帮助侵权，应当对全部损害与网络用户承担连带责任。如果网络服务提供者实际上并不知道网络用户利用其网络服务实施侵权行为，而是疏于管理，没有意识到这种侵权行为的存在，只应对应当知道而没有知道侵权行为之时起的损害与网络用户承担侵权责任，之前的损害应当由网络用户单独承担责任。

（5）第二款与第三款之间的关系

这两款是并列关系，并非递进关系，更非包含关系。如果被侵权人能够举证证明网络服务提供者对侵权行为“知道”，可以不发出侵权通知，直接要求网络服务提供者承担第三款规定的侵权责任；如果被侵权人认为其无法举证证明网络服务提供者具有过错，可以根据第二款发出侵权通知。

应用

1．如何界定信息网络传播行为？

在网络环境下的著作权保护中，信息网络传播行为的界定是一个基本问题。在我国司法实践中，对于信息网络传播行为曾有不同理解，2012年12月17日公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》认为，随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的“服务器标准”技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。

2．如何界定网络服务提供者的法律责任？

网络服务提供者的法律责任界定问题是《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的核心内容。网络服务提供者行为的不同，决定了其责任的不同。例如，网络服务提供者未经许可，自行或以与他人通过分工合作等方式，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，其行为构成直接侵害信息网络传播权；如果其没有实施提供行为，在提供网络服务时，教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，根据司法解释的规定，人民法院认定网络服务提供者构成间接侵害信息网络传播权行为，需对网络用户的直接侵害信息网络传播权的行为承担连带责任。具体而言，司法解释规定了两种间接侵权行为，其一是教唆侵权行为，即网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为；其二是帮助侵权行为，即网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

3．网络服务提供者是否对网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任？

人民法院根据网络服务提供者是否具有过错，确定其对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任。这也是《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的内容之一。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。具体而言，人民法院从网络服务提供者应当具备的管理信息的能力、其传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度、是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等、是否积极采取了预防侵权的合理措施、是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施等方面的因素认定网络服务提供者对其网络用户侵害权利人信息网络传播权是否应知。

第三十七条 【公共场所的安全保障义务与第三人责任】宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

解读

本条是关于公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务的侵权责任的规定。

1．安全保障义务

根据本条规定，安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，所负有的在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的义务。理解安全保障义务，须注意以下问题：

（1）安全保障义务人的范围。侵权责任法明确安全保障义务人为下面两类人：第一，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。公共场所包括以公众为对象进行商业性经营的场所，也包括对公众提供服务的场所。除了本条列举的这些场所外，机场、码头、公园、餐厅等也都属于公共场所。第二，群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，比如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。

（2）保护对象的范围。在法律中明确哪些人属于保护对象较为困难，因此，本法对安全保障义务的保护对象规定为“他人”，没有明确具体的范围，实践中哪些人属于保护对象应根据具体情况判断。

2．未尽到安全保障义务的侵权责任

根据安全保障义务的内容不同，有以下两种情形：

（1）安全保障义务人未尽到防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务的，应当承担侵权责任。根据本条第一款的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者未尽到安全保障义务，造成他人损害的，如果损害结果的发生没有第三人的介入，安全保障义务人就应当自己承担全部侵权责任。

（2）安全保障义务人未尽到防止他人遭受第三人侵害的安全保障义务的，应当承担相应的补充责任。根据本条第二款的规定，第三人的行为是造成损害的直接原因，应当首先由第三人承担侵权责任，安全保障义务人未尽到安全保障义务也是造成损害的因素，应当承担相应的补充责任。

理解这一规定，应当注意以下两点：

（1）第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担赔偿责任时，才由安全保障义务人承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则安全保障义务人不再承担侵权责任。

（2）安全保障义务人承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，安全保障义务人不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据安全保障义务人未尽到的安全保障义务的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。

应用

1．安全保障义务的内容是什么？

安全保障义务的主要内容是作为，即要求义务人必须采取一定的行为来维护他人的人身或者财产免受侵害。这种义务的具体内容既可能基于法律的明确规定，也可能基于合同义务，也可能基于诚实信用原则而产生。由于安全保障义务人的范围很广，涉及多个行业、多类主体，不同义务人对不同保护对象所负有的安全保障义务是不同的，在法律中无法明确其具体内容。对于实践中需要确定义务人应当负有的具体安全保障义务的内容，进而判断安全保障义务人是否已经尽到安全保障义务的，可以参考该安全保障义务人所在行业的普遍情况、所在地区的具体条件、所组织活动的规模等各种因素，从侵权行为的性质和力度、义务人的保安能力以及发生侵权行为前后所采取的防范、制止侵权行为的状况等方面，根据实际情况综合判断。

2．如何确定安全保障义务人的主体范围？

关于安全保障义务人的主体范围，《人身损害赔偿解释》第六条规定的是“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，这与《侵权责任法》第三十七条的规定具有区别。《侵权责任法》的起草者认为，合理确定安全保障义务人的范围，既要以人为本，对社会生活中可能发生危险的场所或者活动，要求行为人履行必要的防范损害发生的义务，充分保护广大人民群众的人身和财产安全，又要考虑我国国情，从促进社会和谐稳定的目的出发，不能盲目地扩大安全保障义务人的范围，避免引发过多社会纠纷，并处理好未尽到安全保障义务的侵权行为与其他侵权行为之间的关系，避免或者减少相关法律规定间的冲突或者竞合。为此，《侵权责任法》明确安全保障义务人为下面两类人：（1）宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人。（2）群众性活动的组织者。群众性活动是指法人或者其他组织面向社会公众举办的参加人数较多的活动，如体育比赛活动，演唱会、音乐会等文艺演出活动，展览、展销等活动，游园、灯会、庙会、花会、焰火晚会等活动，人才招聘会、现场开奖的彩票销售等活动。《人身损害赔偿解释》第六条规定的安全保障义务人的主体范围与本条规定的主体范围存在差别，根据新法优于旧法原则，司法实践中应当以本条规定为依据。

3．生产经营者在其生产经营场所是否应履行合理限度内的安全保障义务？

（1）从事一定社会活动的民事主体，如果其从事的活动具有损害他人的危险，则该民事主体负有合理限度内的安全保障义务。不履行前述安全保障义务的，属于民法通则第一百零六条规定的“不履行其他义务”，应当承担相应的民事责任。（2）在生产经营者的工作场所内，经生产经营者默许临时从事劳动的自然人，即使没有与生产经营者形成正式的劳动法律关系，生产经营者对该自然人仍负有合理限度内的安全保障义务。

4．旅行社委托的旅游辅助人的侵权行为是否认定为旅行社的侵权行为？

旅游者与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社所提供的服务应当符合保障旅游者人身、财产安全的要求。同时，旅行社委托的旅游辅助人所提供的食宿、交通运输等服务系旅行社履行旅游服务合同义务的延续，应认定为是代表旅行社的行为，旅游辅助人的侵权行为可直接认定为旅行社的侵权行为。旅游者在旅游过程中乘坐旅行社提供的车辆发生交通事故导致人身损害、财产损失的，构成违约责任和侵权责任的竞合，旅游者有权选择合同之诉或侵权之诉要求旅行社承担相应民事赔偿责任。旅行社擅自将其旅游业务转让给其他旅行社的，与其签订旅游合同的旅行社和实际提供旅游服务的旅行社应承担连带责任。

5．旅行社通过第三人协助履行合同义务，该第三人如有故意或过失侵害游客合同权益的行为的，旅行社是否应当对此承担相应的法律责任？

在旅行合同关系中，旅行社通过第三人协助履行合同义务的，该第三人对游客的人身和财产安全负有保障义务。除游客直接与该第三人另行订立合同关系外，该第三人如有故意或过失侵害游客合同权益的行为。旅行社应当对此承担相应的法律责任。

6．如何界定“安全保障义务的合理限度范围”？

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定。在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断错误导致损害事实发生的，后果由行为人自己承担。

第三十八条 【受伤害学生为无民事行为能力人时的责任承担】无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

解读

本条是无民事行为能力人受到人身损害时，幼儿园、学校或者其他教育机构的侵权责任的规定。

本条采用的是过错推定原则。根据本条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当证明自己已经尽到教育、管理职责，对该无民事行为能力人所发生的人身损害没有过错，否则就要承担责任。采用过错推定原则，学校也能举证反驳，可以通过证明已经尽到了相当的注意并且实施了合理的行为，以达到免责的目的。同时，学校等教育机构更有可能通过保险等方式来向社会转移风险。

一般认为，由幼儿园、学校和其他教育机构承担侵权责任的侵权行为应当限于发生在幼儿园、学校和其他教育机构的教育、教学活动中或者其负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施中的侵权行为。但具体范围在个案中的情况也千差万别，在侵权责任法中作出统一、具体的规定较为困难，宜由人民法院在具体案件审判过程中作出判断更为合适。

应用

教育机构组织学生参加校外活动，与他人签订合向，并约定在活动期间由他人负责对学生的管理、保护的，是否减轻或免除教育机构的相关义务？

《未成年人保护法》第二十二条第三款规定：“学校、幼儿园安排未成年人参加集会、文化娱乐、社会实践等集体活动，应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”最高人民法院《人身损害赔偿解释》第七条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”根据教育部制定的《学生伤害处理办法》第九条的规定，因学校组织学生参加教育教学活动或校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施，造成学生伤害事故的，学校应当依法承担相应的责任。据此，学校等教育机构组织学生参加校外活动，对学生仍然负有管理和保护的义务。教育机构与他人签订合向，将校外活动交由他人具体承办，并约定在活动期间由他人负责对学生的管理、保护的，并不导致校外活动性质的变化，亦不因此减轻或免除教育机构管理、保护学生的法定义务。教育机构在校外活动中未尽法定义务，造成学生伤害事故后，又以与他人订立合同为由推卸应负责任的，人民法院不予支持。

第三十九条 【受伤害学生为限制民事行为能力人时的责任承担】限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

解读

本条是限制民事行为能力人受到人身损害时，学校或者其他教育机构的侵权责任的规定。

与第三十八条采用过错推定原则不同，对限制民事行为能力人的情况，本条采用了过错责任原则。根据本条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，如果该限制民事行为能力人或者其监护人能够证明学校或者其他教育机构没有尽到教育、管理职责，对该限制民事行为能力人所发生的人身损害有过错，学校或者其他教育机构就要承担责任。

教育法、未成年人保护法以及其他地方性法规和部门规章中，对于学校和其他教育机构的教育、管理职责已经作了广泛、具体的规定，只要能够证明学校或者其他教育机构违反了这些职责，使得限制民事行为能力人在学习、生活期间受到人身损害的，学校或者其他教育机构就要承担责任。

应用

学校教师或其他工作人员对严重违犯学校纪律的学生给予处分时，因违反工作要求、操作规范致学生伤害事故的，学校是否承担相应的赔偿责任？

（1）根据教育部制定的《学生伤害事故处理办法》第九条的规定，因学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定，造成学生伤害事故的，学校应当依法承担相应的责任。（2）根据《中小学德育工作规程》第二十七条的规定，中小学校应当严肃校纪，对严重违犯学校纪律的学生应当根据其所犯错误的程度给予批评教育或者纪律处分，并将处分情况通知学生家长。如果学校在处分过程中，仅仅为了追求惩戒的时效性，没有充分考虑学生的心理承受能力，且没有按照规定及时与家长进行沟通，使得家长没有机会对学生进行有针对性的引导和教育，学校则对造成学生发生伤害事故具有过错，应当认定学校的违规行为与学生的伤害事故具有一定的因果关系，学校应当依法承担与其过错相应的赔偿责任。

第四十条 【侵权人为校外人员时的责任承担】无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。

解读

本条是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人受到校外人员人身损害时的责任分担的规定。

本条规定分两部分：

1．幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员承担的侵权责任

幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员是指幼儿园、学校或者其他教育机构的教师、学生和其他工作人员以外的人员。如果未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间遭受人身损害，是由于幼儿园、学校或者其他教育机构本身的人员的行为造成的，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责时，就要承担责任。

2．幼儿园、学校或者其他教育机构承担的相应补充责任

由于此时受到人身损害的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人仍在幼儿园、学校或者其他教育机构监管之下，幼儿园、学校或者其他教育机构仍负有管理职责，如果幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，对损害的发生也具有过错，其未尽到管理职责的行为是造成损害发生的间接原因，应当承担补充责任。幼儿园、学校或者其他教育机构是否尽到管理职责，要根据人身损害发生时的具体情况判断。

理解这一规定，应当注意以下两点：

（1）第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任，在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时，才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任，则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。

（2）幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任，幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来，而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担，即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的侵权责任的份额。

第五章 产品责任

第四十一条 【生产者的产品责任】因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

解读

本条是关于产品生产者侵权责任的规定。《产品质量法》第四十一条已明确规定生产者承担无过错责任，第四十二条规定销售者承担过错责任。按照本条的规定，只要产品存在缺陷造成他人损害的，除了法定可以减轻或者免除责任事由外，不论缺陷产品的生产者主观上是否存在过错，都应当承担侵权责任。

应用

1．产品责任的构成要件有哪些？

依据本条的规定，构成产品责任须具备三个要件：

（1）产品存在缺陷。侵权责任法没有对产品缺陷作出定义性的规定。实践中可以《产品质量法》第四十六条关于缺陷的规定为标准判断产品是否为缺陷产品。具体如何运用这项标准判断产品是否存在缺陷，要根据每一案件、每种产品的情况具体分析，作出结论。

（2）缺陷产品造成受害人损害的事实。是指缺陷产品的使用人或者第三人因缺陷产品造成损害的客观存在。损害事实包括人身损害、财产损害。

（3）缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。确认产品责任的因果关系，通常要由受害人证明损害是由于使用或消费缺陷产品所致，要求生产者就缺陷不存在，或缺陷与损害之间不存在因果关系举证。如果生产者不能举证证明，则认定产品存在缺陷及缺陷与损害之间存在因果关系。

产品具有缺陷、缺陷产品造成受害人损害、缺陷产品与损害事实之间存在因果关系三个条件须同时具备，生产者方可承担产品责任。

2．产品责任的抗辩事由有哪些？

产品责任虽为无过错责任，但不是绝对责任。侵权责任法对生产者不承担责任或者减轻责任的情形未作具体规定。实践中是否免除或者减轻生产者产品责任要看其他法律的规定。需要注意的是，这里的法律仅指全国人大或者全国人大常委会制定的法律。本条并没有规定产品责任的抗辩事由。因此有关产品责任的抗辩事由则要适用侵权责任的一般抗辩事由和《产品质量法》所规定的特殊抗辩事由。

对于前者，主要包括不可抗力、受害人自身原因或第三人过错行为等。至于不可抗力，自然不必多言。而受害人自身原因则是指受害人在使用产品的时候，没有按照产品所标示的使用说明加以使用，因而造成自己的人身损害或者财产损害。第三人过错行为则是指如果产品造成使用者或者第三人的损害，是由于第三人的原因而引起的，则应当由该第三人承担责任，不能由产品的制造者或者销售者承担责任。对于由于受害人的自身原因或第三人过错引起的损害，产品的销售者或者制造者不承担损害赔偿责任。

对于后者，则主要是指《产品质量法》第四十一条第二款的规定。据此，产品生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：其一，未将产品投入流通的；其二，产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；其三，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。需要指出的是，评断产品缺陷是否为投入流通时的科技水平不能发现的，应当以当时整个社会所具有的科学技术水平来认定，不能依据产品生产者自身所掌握的科学技术来认定。

凡是具有这些情形之一的，提供产品的一方能够证明属实的，都可以免除责任。

3．如何界定产品缺陷？

本条规定并没有对产品缺陷本身作出界定，其主要理由在于《产品质量法》对此已经作出明确规定。因此，对产品缺陷的具体把握，要以《产品质量法》为依据。对此，依照《产品质量法》第三十四条的规定，产品缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险或产品不符合产品本身之保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。具体而言，对于有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品类型，产品不符合上述标准即为有缺陷。反之，如果产品符合上述保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准，即产品合格就认定为产品无缺陷。依照这种方法，原告可以直接通过证明产品不符合标准来确定产品缺陷；法官可以借助产品标准判断产品缺陷，为其审判提供客观清楚的依据，增加其可操作性；并可促使制造商严格依照标准制造产品，增加可预防性。

4．产品缺陷与产品瑕疵的区别？

我国产品责任法律中设定了产品缺陷和产品瑕疵两个概念。产品责任仅指产品存在缺陷，致人身以及缺陷产品以外的财产损害而由相关人承担的侵权损害赔偿责任，其实质是一种特殊的侵权赔偿责任；而因产品存在瑕疵，导致瑕疵产品本身不具有可用性或者损害，而由相关人承担的瑕疵担保责任，其实质是一种合同违约责任。广义地说，产品不符合其应当具有的质量要求，即构成瑕疵，如此理解的产品瑕疵包含了产品缺陷，可以推出产品存在瑕疵是导致产品责任的前提。但当产品有瑕疵又并不存在危及人身、财产安全的不合理危险时，生产者承担的是一种违约责任而非产品责任。产品瑕疵与缺陷是两个完全不同的概念，通常所说的产品瑕疵是狭义上的理解，仅指一般性的质量问题。

5．产品责任的举证责任及时效？

依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六项的规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。据此，产品责任构成中的举证责任倒置，这包括两个方面的内容：其一，产品缺陷是否存在的证明，要由生产者、销售者来承担举证责任。其二，因果关系的推定，即在产品使用人遭受损害的前提下，首先推定产品缺陷与该损害具有因果关系，转由生产者、销售者举证证明该因果关系不成立。证明属实的，则否定因果关系要件，否则他们就要承担相应的侵权责任。

《民法通则》第一百三十六条与《产品质量法》第四十五条对产品责任的诉讼时效都作出了规定，但两者的规定并不一致。此时应当依照特别法优于一般法的原则来适用法律，即优先适用《产品质量法》第四十五条的规定，也即产品责任的普通诉讼时效为2年。

第四十二条 【销售者的产品责任】因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。

销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

解读

本条是关于销售者因过错致使产品存在缺陷造成他人损害的侵权责任的规定。

依据本法第四十一条的规定，承担产品责任的主体主要是产品的生产者，生产者对因产品存在缺陷造成他人损害的，除法律规定不承担责任或者减轻责任的外，应当承担无过错责任。但是销售者在一定条件下也要承担产品责任。对此，本条规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。这一规定表明了销售者承担产品责任的前提是有过错，即过错责任原则。

应用

1．如何界定“销售者”？

所谓销售者，是指实施了产品销售行为包括代销行为的人，即产品生产者以外的产品供应商。《民法通则》第一百二十二条、《产品质量法》第四十二条对销售者（经营者）的产品责任主体地位作了规定，但未明确销售者的实质要件和范围。销售者的构成应满足以下条件：第一，以经营该产品为业的人，此通常要以取得相应的营业执照为基本要求。第二，此种经营具有长期性，而不能是临时或偶尔的交易，但对于某种产品的营销是否是其主营业，则在所不问。

2．销售者在何种情形下承担产品责任？

依据本条的规定，销售者在以下两种情形下有过错，应当承担产品责任：

第一，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害。根据这一规定，销售者承担产品责任的原则是须有过错，只有在销售者因有过错致使产品存在缺陷的情形下，才承担产品责任。销售者的过错包括两个方面，一方面是由于销售者积极的行为（即作为）而使产品存在缺陷；另一方面是由于销售者不积极的行为（即不作为）而使产品存在缺陷。

第二，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。这说明销售者有过错，未能严格把好进货关，应当承担赔偿责任。法律的这一规定，避免发生因不能准确确定缺陷产品的生产者而使受害人求偿无着的情况，体现了对受害人利益的充分保护，也有利于促使销售者谨慎进货，选择可靠的生产者、供应商，不经销隐匿、伪造生产厂名的产品。

第四十三条 【产品责任的请求权与追偿权的行使】因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。

因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

解读

本条是关于被侵权人要求损害赔偿的途径和先行赔偿人追偿权的规定。

1．本条所讲被侵权人是指因产品存在缺陷造成人身、财产损害之后，有权要求获得赔偿的人。包括直接购买并使用缺陷产品的人，也包括非直接购买使用缺陷产品但受到缺陷产品损害的其他人。

2．本条从方便被侵权人维护自己合法权益的角度出发，规定了被侵权人请求赔偿的两个途径：一个是可以向产品的生产者请求赔偿；另一个是可以向产品的销售者请求赔偿。也就是说，只要是缺陷产品引起的损害，被侵权人可以向生产者和销售者中的任何一方提出赔偿请求。如果二者不予赔偿，被侵权人可以生产者和销售者中的任何一方为被告提起民事诉讼。

3．根据本条规定，生产者、销售者中先行赔偿的一方有权向应当承担责任的一方追偿自己已经向被侵权人垫付的赔偿费用。需要明确的是，生产者和销售者承担产品责任的原则是不同的，生产者承担无过错责任，销售者承担过错责任。先行垫付赔偿费用的一方只有在另一方符合承担产品侵权责任条件的情形下，才可以向对方行使追偿权。

应用

1．如何判断产品责任义务主体？

产品责任的义务主体，即产品责任的责任主体，是产品责任的承担者。我国《民法通则》第一百二十二条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”《侵权责任法》也基本沿袭了这一规定。根据这一规定，受害人可以向产品的生产者或者销售者或者生产者与销售者共同请求赔偿，而不得向有责任的运输者、仓储者请求赔偿。也就是说，运输者、仓储者不是产品责任的直接责任主体，生产者、销售者向有责任的运输者或仓储者请求赔偿损失，主要属于《合同法》调整。我国《产品质量法》关于产品责任的责任主体的规定与《民法通则》的规定基本一致。总之，缺陷产品的生产者、销售者均为承担产品责任的主体，受害人可选择其中之一或者二者作为被告请求赔偿。至于销售者、生产者之间的内部责任划分及追偿，不影响受害人选择被告。

2．被侵权人能否既向销售者主张权利又向生产者主张权利呢？

本条是关于生产者与销售者之间责任承担的规定。在此，比较有疑问的是被侵权人能否既向销售者主张权利又向生产者主张权利呢？对此，本条内容并未作出明确规定。最高人民法院的观点认为，为了充分救济被侵权人利益，使其获得足额赔偿，又防止其获得重复赔偿，应该认定生产者与销售者在外部关系上应该承担连带责任。被侵权人有权以销售者与生产者为共同被告起诉。如果被侵权人同时起诉生产者和销售者，则应该尽量采用诉的合并的方式进行处理，即使是在不同地方起诉，也应该尽量通过移送管辖等的方式进行合并审理。如果被侵权人先后起诉了生产者和销售者，则在判决生产者或销售者某一主体承担责任或不构成产品责任的判决做出后，另一主体即可以依此判决进行抗辩而不再向被侵权人承担责任。

第四十四条 【生产者、销售者向第三人追偿权】因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。

解读

本条是关于运输者、仓储者等第三人因过错致使产品存在缺陷造成他人损害的侵权责任及生产者、销售者先行赔偿后追偿权的规定。

根据过错原则，行为人应当对因自己的过错产生的损害负赔偿责任，因此，因运输者、仓储者等第三人原因导致产品缺陷造成他人损害的，应当承担赔偿责任。

为了充分保护被侵权人的利益，方便被侵权人请求赔偿，根据本条的规定，即使是因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成损害的，被侵权人仍然可以先找产品的生产者或者销售者请求赔偿。生产者、销售者承担赔偿责任后，可以依据本条的规定，向造成产品缺陷的有过错的运输者、仓储者等第三人行使追偿权，要求其支付赔偿费用。

民法通则及其司法解释对运输者、仓储者承担产品责任的规定是：《民法通则》第一百二十二条规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百五十三条规定，消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或者侵权行为地人民法院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

侵权责任法的这条规定，使因运输者、仓储者等第三人的过错致产品缺陷的赔偿责任更加清晰、明确、具体，便于司法实践中掌握和操作。属于运输、储存等原因造成产品缺陷的，运输者、仓储者等应当承担赔偿责任，首先承担产品责任的产品生产者、销售者，有权向负有赔偿责任的运输者、仓储者等追偿。

第四十五条 【产品缺陷危及他人人身、财产的侵权责任】因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。

解读

本条是关于因产品缺陷危及他人人身、财产安全的侵权责任的规定。

排除妨碍、消除危险是承担产品侵权责任的两种方式。妨碍是指侵权人实施的妨碍他人合法权益的行为或者造成的妨碍他人合法权益正常行使的某种有害状况。排除妨碍是指依据被侵权人的请求，侵权人以一定的积极行为除去妨碍，以使被侵权人正常行使合法权益的民事责任方式。被侵权人在请求排除妨碍时，应当注意几个问题：第一，妨碍必须是不法的。至于妨碍人主观上是否预见妨碍后果，均不影响被侵权人提出请求。但如果妨碍是合法的，属于正当行使权利的行为，则妨碍人可以拒绝当事人的请求。第二，妨碍既可以是已经发生的，也可以是可能出现的。被侵权人不仅可以对已经发生的妨碍要求排除，对尚未发生但又确有可能发生的也有请求排除的权利。第三，妨碍是权利人行使权利的障碍，只要不法行为妨碍他人行使物权、人身权等，被侵权人均可请求排除妨碍。

侵权人的侵权行为或者其他行为构成对他人人身、财产的现实威胁，为侵权责任法规定的危险。这里的危险是指现实威胁，即随时可能发生的、发生概率极大的危险，而不是遥不可及的危险。消除危险，是指人身或者财产受到现实威胁的当事人请求造成危险或对危险负有责任的人消除危险状况，以保障请求权人人身、财产安全的民事责任方式。适用这种责任方式，能有效地防止损害的发生，充分保护民事主体的民事权利。

需要明确的是，产品责任中，被侵权人承担排除妨碍、消除危险侵权责任的前提是产品存在缺陷，且危及他人人身、财产安全，在这两个条件同时具备的情况下，被侵权人可以要求产品生产者或者销售者承担包括但不限于排除妨碍、消除危险的侵权责任。依据本条的规定，被侵权人除了可以要求产品生产者或者销售者承担排除妨碍、消除危险的侵权责任外，还可以依据《侵权责任法》第十五条的规定，要求生产者或者销售者以其他方式承担侵权责任，例如停止侵害、恢复原状等。

应用

1．产品责任中损害赔偿的类型有几种？

本条规定是承接《民法通则》第一百一十七条（财产损失的赔偿）、第一百二十二条（产品责任中的赔偿责任）、第一百三十四条（民事责任的承担方式）以及《产品质量法》第四十四条所规定的产品责任的损害赔偿的责任承担方式。具体而言，在产品责任中所涉及的损害赔偿有以下几种类型：（1）人身损害赔偿，即对身体、健康乃至生命所致损害的赔偿，如《产品质量法》第四十四条之规定。（2）财产损失赔偿，注意产品缺陷所导致的财产损失是指产品之外固有财产的直接损失和可得利益的丧失。（3）精神损害赔偿，即依照《精神损害赔偿解释》的规定进行确定。

2．“停止侵害”是产品责任的一种承担方式吗？

《消费者权益保护法》第十八条规定：“……经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”《食品安全法》第五十三条也有关于“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产”的明确规定。停止生产或销售实质上是停止侵害在产品责任承担方式中的具体表现。生产者、销售者在产品投入流通后，存在危及他人人身、财产安全的不合理危险时，被产品缺陷危及人身、财产安全的人有权要求其停止生产或销售。《侵权责任法》第四十六条规定用“等侵权责任”的概括性规定，实际上已经将停止侵害这一责任承担方式包括在内。

第四十六条 【缺陷产品的警示、召回】产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

解读

本条是对产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当采取警示、召回等补救措施及承担侵权责任的规定。

产品投入流通时，生产者、销售者可能因某种原因或者技术水平等未能发现产品有缺陷，在产品已经进入流通后才发现产品存在缺陷。在这种情形下，生产者、销售者应当及时以合理、有效的方式向使用人发出警示，或者采取召回缺陷产品等补救措施，以防止损害的发生或者进一步扩大。依据本条的规定，对投入流通后发现存在缺陷的产品，生产者、销售者采取补救措施不限于警示、召回二种，而可以根据每个产品的不同性能、特点、作用、缺陷的状况、损害发生的概率等情况采取更有利于防止损害发生或者进一步扩大的措施。

如果生产者、销售者对投入流通后发现存在缺陷的产品，不及时采取补救措施或者采取补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。

应用

1．如何理解“警示”？

警示，是指对产品有关的危险或产品的正确使用给予说明、提醒，提请使用者在使用该产品时注意已经存在的危险或者潜在的可能发生的危险，避免危险的发生，防止或者减少对使用者的损害。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。消费者权益保护法侧重对经营者售出前的产品警示说明作出规定，侵权责任法则是对产品已经进入流通后发现缺陷产品的警示补救措施作出规定，二者相辅相成，最大限度地保护了用户、消费者的合法权益。

2．如何理解“召回”？

召回，是产品的生产者、销售者依法定程序，对其生产或者销售的缺陷产品以换货、退货、更换零配件等方式，及时消除或减少缺陷产品危害的行为。缺陷产品召回制度已经在我国初步确立，《食品安全法》等已有明确规定。召回是生产者、销售者将缺陷产品从流通环节中撤回，阻断可能发生的危害，与消除危险是有区别的。

3．我国相关的法律法规是如何规定产品召回制度的？

2004年3月12日公布的《缺陷汽车产品召回管理规定》（该部门规章已于2012年10月22日上升为行政法规《缺陷汽车产品召回管理条例》）第一次真正意义上确立了缺陷汽车召回制度。之后，2007年8月27日国家质检总局公布《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》，在儿童玩具和食品领域又正式确立了缺陷产品召回制度。2007年12月10日，国家食品药品监督管理局就药品及医疗器械的召回出台了《药品召回管理办法》，但由于它们仅适用于部分产品，或只是一个部门规章或仅是地方性法规，都存在效力层次太低的问题。2009年2月28日通过的《食品安全法》第一次以法律的形式规定了缺陷食品的召回制度。其第五十三条明确规定了食品经营者缺陷食品的跟踪观察义务，但其范围仅限于食品，不免有些狭窄，其他缺陷产品则排除在外，化妆品、家用电器等其他与国计民生密切相关的特定产品的召回仍处在立法盲区。而且上述规定并没有将产品召回确定为制造商对消费者负有的私法义务，更没有涉及该项义务的违反即可构成产品跟踪观察缺陷的问题。正因如此，本法才正式确立了生产者、销售者对缺陷产品采取售后警示、召回等补救措施即跟踪观察义务这一私法义务，以在产品责任领域充分发挥侵权法的预防损害的功能。

4．如何确定缺陷产品召回的义务主体？

我国现有法律规定存在不一致。如《缺陷汽车产品召回管理条例》中规定，生产者对其制造的汽车产品质量负责。具体而言，对在中国境内制造、出售的汽车产品存在缺陷的，由生产者负责召回，进口汽车产品存在缺陷的，由进口商负责召回。《儿童玩具召回管理规定》中则规定对已售出的儿童玩具及儿童用品，由经营者负责消除缺陷并承担有关费用，而该法第四条的规定，经营者的范围包括生产商但不限于此；此外还有其他规定。那么缺陷产品召回义务主体仅限于生产商，还是包括生产、进口、销售等在内的全部经营者？我国《侵权责任法》规定应当由负有直接责任的主体即生产商承担召回义务，只有这样才能够从源头上消除缺陷，有效预防和控制危害人身、财产的事故。另外在直接责任主体承担主要召回责任的同时，销售者也都负有协助召回的义务。

5．缺陷汽车产品如何召回？

2012年10月22日公布的《缺陷汽车产品召回管理条例》在这方面的规定具有比较重要的意义，其中对于召回程序做了以下三方面的规定：一是明确了召回启动程序。生产者获知汽车产品可能存在缺陷的，应当立即组织调查分析，确认汽车产品存在缺陷的，应当立即停止生产、销售、进口缺陷汽车产品，并实施召回；国务院产品质量监督部门经缺陷调查认为汽车产品存在缺陷的，也应当通知生产者实施召回。生产者认为其汽车产品不存在缺陷的，可以在规定期限内向国务院产品质量监督部门提出异议，国务院产品质量监督部门应当组织有关专家进行论证、技术检测或者鉴定。生产者既不按照通知实施召回又不在规定期限内提出异议的，或者经国务院产品质量监督部门组织论证、技术检测或者鉴定确认汽车产品存在缺陷的，国务院产品质量监督部门应当责令生产者实施召回，生产者应当立即停止生产、销售、进口缺陷汽车产品，并实施召回。二是规定了召回实施程序。生产者实施召回，应当按照国务院产品质量监督部门的规定制定召回计划，并按照召回计划实施召回。对实施召回的缺陷汽车产品，生产者应当及时采取修正或者补充标识、修理、更换、退货等措施消除缺陷。国务院产品质量监督部门应当对召回实施情况进行监督，并组织与生产者无利害关系的专家对生产者消除缺陷的效果进行评估。三是规定了召回报告程序。生产者应当按照国务院产品质量监督部门的规定提交召回阶段性报告和召回总结报告。

第四十七条 【产品责任的惩罚性赔偿】明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

解读

本条是对产品侵权惩罚性赔偿的规定。

惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿，是一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的赔偿制度。根据本条的规定，适用惩罚性赔偿的条件是：第一，侵权人具有主观故意，即明知是缺陷产品仍然生产或者销售；第二，要有损害事实，这种损害事实不是一般的损害事实，而应当是造成严重损害的事实，即造成他人死亡或者健康受到严重损害；第三，要有因果关系，即被侵权人死亡或者健康严重受损害是因为侵权人生产或者销售的缺陷产品造成的。本条还规定了惩罚性赔偿的适用范围，即在被侵权人死亡或者健康受到严重损害的范围内适用，除此之外的其他损害不适用惩罚性赔偿，例如被侵权人的财产损害。为防止滥用惩罚性赔偿，避免被侵权人要求的赔偿数额畸高，本条规定，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。这里的相应，主要指被侵权人要求的惩罚赔偿金的数额应当与侵权人的恶意相当，应当与侵权人造成的损害后果相当，与对侵权人威慑相当，具体赔偿数额由人民法院根据个案具体判定。

需要指出的是，惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补被侵权人的损害，而在于惩罚有主观故意的侵权行为，并遏制这种侵权行为的发生。从赔偿功能上讲，其主要作用在于威慑，不在于补偿。虽然从个案上看，被侵权人得到了高于实际损害的赔偿数额，但从侵权人来讲，这种赔偿能够提高其注意义务，从而避免类似情况再次发生。

本条规定确立了产品责任中的惩罚性损害赔偿制度，但其并没有对惩罚性损害赔偿的具体数额作出明确规定。但此前的法律法规、司法解释或部门规章中有关于惩罚性损害赔偿的规定。比如《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”《商品房销售管理办法》第二十条对商品房面积“缺斤短两”也规定了“产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值超出3%部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条也确立了对于商品房权属欺诈“不超过已付购房款一倍”的惩罚性赔偿上限。而《食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

第六章 机动车交通事故责任

第四十八条 【机动车交通事故的法律适用】机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。

解读

本条是关于机动车发生交通事故造成损害承担赔偿责任的原则规定。

本条规定的依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，是指依照道路交通安全法第七十六条等有关规定。修改后的《道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”第二款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”

本条所指向的《道路交通安全法》第七十六条主要有以下几层含义：

1．关于强制保险的赔偿

首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。第七十六条的规定表明，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《道路交通安全法》第十七条规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度。机动车发生交通事故，包括机动车与机动车之间，机动车与非机动车驾驶人、行人之间，都是先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足的部分才由机动车一方承担赔偿责任。

2．在强制保险责任限额范围内赔偿后不足部分的责任承担

（1）机动车之间发生交通事故的赔偿责任。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。这一规定表明，机动车之间发生交通事故的，适用过错责任原则。即机动车之间发生交通事故造成损害的，由有过错的机动车一方承担责任，没有过错的，不承担赔偿责任。

（2）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的赔偿责任。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，主要适用过错推定原则，同时，机动车一方还要承担一部分无过错责任。

修改后的《道路交通安全法》第七十六条还表明：①机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担全部赔偿责任。②有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，应当根据其过错程度适当减轻机动车一方的责任。③机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。这是机动车在没有过错的情况下，也要承担一小部分的赔偿责任的规定。就此部分而言，机动车承担的是无过错责任。

（3）机动车一方不承担责任的情形。《道路交通安全法》第七十六条第二款规定，交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。这是关于机动车一方免责事由的规定。这与本法第二十七条规定的“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的原则是一致的。

应用

1．如何认定“人身伤亡”、“财产损失”？

《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对这一问题做出了解释性规定，该解释明确道路交通安全法中“人身伤亡”和“财产损失”的划分是以道路交通事故所侵害的客体为标准的：侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，为“人身伤亡”；侵害被侵权人的财产权益所造成的损失，为“财产损失”。

“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。

“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（1）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；（2）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（3）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；（4）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。

2．道路交通事故损害赔偿案件的请求权人是否有权优先选择赔偿精神损害？

根据《最高人民法院关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》，《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害。精神损害赔偿与物资损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择。请求权人选择优先赔偿精神损害，对物资损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿。

3．交通事故损害赔偿中的财产损失是否包括间接损失？

根据《最高人民法院关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”因此，在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿。

4．多辆机动车发生交通事故致第三人损害的，如何确定赔偿责任？

根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司承担的是法定责任，因此，在多个车辆致人损害场合，保险公司在保险限额内承担赔偿责任，且保险公司的责任并不以被保险人的责任大小为依据，多辆车的保险公司应当在责任限额内平均承担责任，并不以机动车一方的责任大小划分比例。

多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。

5．交通事故认定书可以作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据吗？

交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。交通事故责任不完全等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿案件责任分配的唯一依据。行为人在侵权行为中的过错程度，应当结合案件实际情况，根据民事诉讼的归责原则进行综合认定。

6．如何认定机动车辆第三者责任险中的“第三者”？

（1）根据机动车辆保险合同的约定，机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者；车上人员责任险中的“车上人员”，是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。据此，判断因保险车辆发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是属于“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。

（2）由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。因保险车辆发生意外事故而受害的人，如果在事故发生前是保险车辆的车上人员，事故发生时已经置身于保险车辆之下，则属于“第三者”。至于何种原因导致该人员在事故发生时置身于保险车辆之下，不影响其“第三者”的身份。

第四十九条 【机动车所有人与使用人不同时的责任承担】因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

解读

本条是关于因租赁、借用等情形机动车所有人和使用人不是同一人时，发生交通事故后如何承担赔偿责任的规定。根据本条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，如何承担责任，需要把握以下三点：

1．首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。作为机动车的所有人，应当为自己的机动车购买第三者责任强制保险。在发生交通事故后，首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

2．保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿后，不足的部分，由机动车使用人承担赔偿责任。作为机动车出租人、出借人的所有人，将机动车出租或者出借后，就丧失了对该机动车是否会给他人带来损害的直接控制力。机动车承租人和借用人作为机动车的使用人，具有直接的运行支配力并享有运行利益，成为承担责任的主体。因此，发生交通事故后，应由使用人承担赔偿责任。

3．机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。机动车所有人在将机动车出租、出借时应当对承租人、借用人进行必要的审查。同时，还应当保障机动车性能符合安全的要求。机动车所有人没有尽到上述应有的注意义务，便有过错，该过错可能成为该机动车造成他人损害的一个因素，机动车所有人应当对因自己的过错造成的损害负相应的赔偿责任。

应用

本条中“使用人”的范围？

本条中的“使用人”不仅包括承租人、借用人，还包括机动车出质期间的质权人、维修期间的维修人、由他人保管期间的保管人等。在机动车出质、维修和由他人保管期间，机动车由质权人、维修人和保管人占有，他们对机动车享有运行支配力，而所有人则丧失了运行支配力。质权人、维修人、保管人擅自驾驶机动车发生交通事故的，应由质权人、维修人、保管人承担赔偿责任。

第五十条 【机动车已交付但未变更登记的责任承担】当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。

解读

本条是关于已经买卖并交付机动车，但未办理所有权转移登记，由谁承担赔偿责任的规定。

本条主要有二层意思：

一是，首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险。作为机动车的所有人，应当投保机动车第三者责任强制保险。根据本条规定，发生交通事故后，机动车原所有人已投保机动车第三者责任强制保险的，无论机动车买卖双方、赠与和受赠双方是否办理了所有权转移登记，都应当首先由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

二是，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内赔偿后，不足部分，由受让人承担赔偿责任。根据《物权法》第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。第二十四条又规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《物权法》的这一规定表明，机动车所有权的转移在交付时发生效力，未经登记，只是缺少公示而不产生社会公信力，在交易过程中不能对抗善意第三人。当事人之间已经以买卖、赠与等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记的，原机动车所有人已经不是真正的所有人，更不是机动车的占有人，他不具有机动车的实质所有权，丧失了对机动车运行支配的能力，不具有防范事故发生的控制力。在机动车发生事故后，仍然要求其承担赔偿责任，是不合理、不公平的。赔偿义务应当由买受人、受赠人等对机动车运行有实质影响力和支配力的机动车的实际所有人、占有人来承担。

此外，在附所有权保留特别约定的分期付款买卖机动车的情形下，如果机动车已交付购买人，虽然出卖人仍保留机动车所有权，但并不影响购买人取得机动车的实际支配力和使用收益。该所有权仅在购买人不依约定支付价金时才发生效力，即要求购买人返还出卖人享有所有权的机动车。因此，在发生道路交通事故后，应当由购买人承担赔偿责任，保留机动车所有权的出卖人不承担赔偿责任。

本条所调整的范围除了“买卖”这一情形外，还包括通过赠与、继承等方式形成的登记簿上记载的所有人与实际所有人发生分离的情形。这些情形属于该条规定的“买卖等方式”。对于未办理机动车所有人变更登记的买受人、受赠人、继承人来说，其是真实的所有权人，具有对机动车驾驶活动的控制能力，应当对受害人承担赔偿责任。

应用

1．适用本条时，应注意哪些问题？

适用本条时，应注意以下几点：

第一，出卖人与买受人没有签订机动车买卖合同，出卖人将机动车交付买受人使用的，例如签订试用合同的情形，此时因为还不存在机动车买卖合同，所以即使发生交通事故也不应当依据本条来归责。

第二，机动车未参加强制保险时的处理。显然，此时应由受让人承担赔偿责任，排除了保险公司的责任承担。但根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条，肇事机动车未参加机动车交通事故责任强制保险的，由道路交通事故社会救助基金应先行垫付，救助基金的管理机构有权向最终被确定的道路交通事故责任人追偿。

第三，对于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任，也应属于本条规范的情形，因为从本条的字面意思理解，并未限制当事人间转让机动车的次数，也就是说即使机动车被转让过多次，本条只规范机动车实际所有人和原名义车主之间的责任承担问题。与最高人民法院（2001）民一他字第32号《关于连环购车未办理过户手续，原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的请示的复函》的精神是一致的，因此，以后在审判实践中，对于连带购车未办理所有权转移登记，机动车已经交付的，原登记车主对机动车发生的交通事故致人损害不承担赔偿责任。

2．关于在实行分期付款、保留所有权的车辆买卖合同履行过程中购买方使用该车辆进行货物运输给他人造成损失的，出卖方是否应当承担民事责任？

根据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失，保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》，采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任。

第五十一条 【拼装或报废机动车交通事故的责任承担】以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。

解读

本条是关于以买卖等方式转让拼装的或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害如何承担责任的规定。

本条的立法本意在于，转让的拼装或者达到报废标准的机动车致转让人和受让人之外的第三人受害，转让人和受让人对此第三人的人身和财产损害承担连带责任。此处“第三人”是指受让人和转让人以外的第三人，据此，该“第三人”范围包括所有本车人员以外的受害人是没有问题的，但是否包括发生事故时的车上人员可能存有疑义。我们认为，此处的第三人应包括车上人员。但由其他实际使用人驾驶该机动车时，则应区分为两种情况，一是如果实际使用人明知该机动车是拼装或者达到报废标准的机动车，则其对自身可能遭受的损害有重大过失，转让人和受让人对其不承担责任，而且，因其明知该机动车是拼装或者达到报废标准的机动车，仍违反禁止性规定上路行驶，对损害的发生有过失，根据本法的规定，应与转让人和受让人承担连带责任。二是如果实际使用人不知道也不应当知道该机动车是拼装或者达到报废标准的机动车，其就应被视为“受害第三人”，转让人和受让人应对其遭受的损害承担连带责任。

应用

如何界定“拼装车”、“已达到报废标准的机动车”？

根据国务院《报废汽车回收管理办法》第二条的规定，拼装车是指使用报废汽车发动机、方向机、变速器、前后桥、车架（统称“五大总成”）以及其他零配件组装的机动车。报废机动车是指达到国家报废标准，或者虽未达到国家报废标准，但发动机或者底盘严重损坏，经检验不符合国家机动车运行安全技术条件或者国家机动车污染物排放标准的机动车。

需要说明的是，本条所称“已达到报废标准的机动车”，包括国务院《报废汽车回收管理办法》中所指的两类报废机动车，主要是指“达到国家报废标准，或者虽未达到国家报废标准，但发动机或者底盘严重损坏，经检验不符合国家机动车运行安全技术条件”的机动车。

研制、生产机动车，需要有很高的技术水平。而拼装车辆很难达到机动车应有的安全技术标准，这样的车上路行驶，会构成很大的事故隐患。国家对报废机动车的回收、拆解和机动车的修理实行严格的监督管理。转让拼装的或者已达到报废标准的机动车，本身即具有违法性，上路行驶又具有更大的危险性，因此，本条对以买卖、赠与等方式转让拼装的或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，适用无过错责任原则且没有法定免责事由，并由买卖、赠与等转让人和受让人、赠与人和受赠人承担连带责任。

第五十二条 【盗窃、抢劫或者抢夺的机动车交通事故责任承担】盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。

解读

本条是关于盗抢的机动车发生交通事故造成损害的，由谁承担赔偿责任的规定。

1．盗抢的机动车发生交通事故造成损害的，由盗抢人承担赔偿责任

对盗抢的机动车发生交通事故造成损害的，由谁承担赔偿责任的问题，在我国司法实践已有相关审判依据。1999年6月25日《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》指出：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。”因此，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任，没有规定机动车所有人的赔偿责任。

2．机动车被盗抢后发生交通事故造成损害，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿

《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，被保险机动车被盗抢期间肇事的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。参照这一规定，本条作出机动车被盗窃、抢劫或者抢夺后发生交通事故造成损害，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿的规定。

盗窃人、抢劫人或者抢夺人与受害人之间的责任关系，仍须严格依据《道路交通安全法》第七十六条的规定来判断。盗窃等违法行为并不等于第七十六条所称的“机动车一方有过错”，如果盗窃人等能证明自己的驾驶活动符合道路交通通行规则，但造成非机动车、行人一方损害的，则仍然可以使用“10%”的限额赔偿制度；如果损害系非机动车、行人故意造成的，盗窃人等无需承担赔偿责任。因为《道路交通安全法》第七十六条所称的“机动车一方的过错”是指机动车一方存在违反交通通行规则或者机动车不适驾等关系到机动车驾驶活动危险性的过错，而不是盗窃者窃取他人机动车所有权的过错。对于盗窃、抢劫、抢夺等违法行为，应当由行政法或者刑法予以处罚和调整，而不应体现在对受害人的赔偿责任方面。

应用

1．在被盗抢机动车发生交通事故后，受害人能否直接将保险公司作为被告，要求其在赔偿限额内承担赔偿责任？

对于此问题，应该是持肯定态度的。首先，《道路交通安全法》第七十五条、第七十六条规定了肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的，由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用以及机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。这不仅明确了保险公司的赔偿义务，也硬性规定保险公司的赔偿对象为受害人。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条则进一步将承保交强险的保险公司对交通事故中的受害人直接赔偿的义务作了更为具体化的规定，即保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。这并非是保险公司的选择赔偿权利，而是为保险公司设定了双重的义务，即被保险人及受害人均可对保险公司请求赔偿，当保险公司向一方赔偿后，其义务消灭。故此，保险公司依法不得拒绝受害人对其要求赔偿的请求。其次，我国《保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。再者，将保险公司列为交通事故损害赔偿的当事人并不违反诉讼法的规定。从现行法律规定中分析可知，交通事故责任强制保险包含两个方面，垫付抢救费用或直接赔偿受害人相关费用。故此，虽然案件本质上为侵权关系，但保险公司基于法律的强行规定及保险合同的约定对诉讼客体具有正当利益和进行诉讼的必要性，所以，被盗抢机动车发生交通事故后，受害人可以将保险公司作为被告，要求其承担相应的赔偿责任。

2．被盗机动车辆肇事后肇事人逃跑的，由谁承担损害赔偿责任？

根据《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后谁承担损害赔偿责任问题的批复》，使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任。

第五十三条 【驾驶人逃逸的责任承担】机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。

解读

本条是关于机动车驾驶人发生交通事故后逃逸的，对受害人如何救济的规定。机动车肇事逃逸，是指发生道路交通事故后，道路交通事故当事人为逃避法律追究，驾驶车辆或者遗弃车辆逃离道路交通事故现场的行为。

本条规定有三层含义：

1．机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。

2．机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。

根据《道路交通安全法》第十七条的规定，国家设立道路交通事故社会救助基金。道路交通事故社会救助基金，是指依法筹集用于垫付机动车道路交通事故中受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用的社会专项基金。

根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条的规定，道路交通事故中，抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的、肇事机动车未参加机动车交通事故责任强制保险的、机动车肇事后逃逸的，受害人人身伤亡的丧葬费用、部分或者全部抢救费用，由救助基金先行垫付。

本条着重对机动车驾驶人驾车逃逸，导致机动车不明以及肇事的机动车没有参加机动车强制保险的情形，规定了需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金先行垫付全部费用。对抢救费用超过机动车强制责任保险责任限额的，根据道路交通安全法的规定，由道路交通事故社会救助基金先行垫付超过限额部分的费用。

3．道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。这一规定表明，道路交通事故社会救助基金垫付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用后，道路交通事故社会救助基金管理机构有权向逃逸的机动车驾驶人、应当购买而未购买强制责任保险的机动车所有人或者管理人等交通事故责任人追偿。道路交通安全法和机动车交通事故责任强制保险条例也作了同样的规定。

应用

在保险公司承担机动车强制保险责任后，道路交通事故社会救助基金有无可能还要承担垫付义务？

根据本条规定，“机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿”，即保险公司仅在保险责任限额范围内承担赔偿责任。而根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十四条的规定，抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的，由救助基金先行垫付。可以推知，如果保险公司的赔偿数额不足以支付受害人的抢救费用的，道路交通事故社会救助基金仍需要承担垫付义务。

第七章 医疗损害责任

第五十四条 【医疗过错责任】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

解读

合理规定医疗损害责任，必须充分考虑诊疗活动特点。诊疗活动主要特点：（1）未知性。医学是一门探索性、经验性的学科，直至今天，我们对许多疾病的发生原因还不了解，已知发病原因的，也有一半难以治愈，对许多药品副作用的认识非常有限。（2）特异性。人体的基因不同，体质不同，情绪不同，所处环境不同，因此患者疾病表现、治疗效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人过敏，有人不过敏，即使青霉素皮试过关，也不排除有过敏反应的可能。（3）专业性。医务人员是救死扶伤的白衣天使，据了解，培养一名专科医师至少需要15年时间。卫生部《医疗机构诊疗科目名录》，一级科目有32类，二级科目有130类。

基于此，对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者和医院之间信息不对称问题，应当通过信息交流和信息公开等办法解决。

还有一点需要说明，患者在诊疗活动中受到损害，除了需要满足医疗机构及其医务人员有过错的条件外，医疗机构及其医务人员的过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。因果关系的条件适用于各种侵权行为产生的侵权责任。本条规定的患者在诊疗活动中受到的损害，指的就是与医疗机构及其医务人员的过错有因果关系的损害。

应用

本章所规定的“诊疗活动”包括哪些？

本章规定的“诊疗活动”，包括诊断、治疗、护理等环节，对此可以参考《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的有关规定，即诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

第五十五条 【医务人员的说明义务以及患者的同意权】医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

解读

本条是关于医务人员说明义务以及患者知情同意权的规定。本条第一款规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。这是医务人员在诊疗活动中一般应尽的义务。除此以外，如果需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。上述说明如果不宜向患者说明，例如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本条第二款规定，医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这里需要说明一点，并不是说医务人员尽到了本条第一款规定的义务，在后续的诊疗活动中造成患者损害的，医疗机构就可以不承担赔偿责任了。本章第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员尽管尽到了本条第一款规定的义务，尽管取得了患者或者其近亲属同意相关治疗的签字，但如果在后续的诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构仍应当承担赔偿责任。

应用

1．医疗机构履行告知义务时，应注意哪些方面？

法律适用方面，在《侵权责任法》之前，《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》均涉及对告知义务的规定。现有法律、法规对告知义务的规定不尽相同，也存在着冲突。在法律适用上应注意三个方面：其一，在不同规范存在冲突的情况下，原则上应适用《侵权责任法》的规定。这是由《侵权责任法》的新法地位和法律适用上“新法优于旧法”的法律适用规则决定的。其二，在《侵权责任法》无规定，而其他法律、法规有规定且与《侵权责任法》不冲突的情况下，应适用其他法律、法规的规定。其三，在不存在冲突的情况下，其他法律、法规的规定均得适用，但在援引上应当优先援引《侵权责任法》的规定。原因在于，《侵权责任法》作为新法实际上吸收了其他法律、法规规定的相关内容。

实践中，许多医疗机构是以医师向患者谈话的方式进行口头告知，在对患者采取麻醉或手术时，以为病历记录或者麻醉同意书、手术同意书就可以证明自己已经履行了告知义务，但是这些形式均不能证明医务人员进行告知的具体内容，或者缺乏患者或者患者近亲属签字的书面同意，因此在发生纠纷时仍然难以作为证据证明医方已经正确而完整地履行了告知义务。因此，为了避免发生医患纠纷，医务人员在进行告知时，最好将诊疗方案、可能采取的诊疗措施、存在的风险等重要信息采用书面的形式向患者进行说明，并得到患者的签字同意，此外对于患者的详细病情都在病历上作出记录，并及时向患者加以说明，这样就较好地履行了告知义务，并能够避免以后发生纠纷时的举证不能。

2．何谓特殊检查、特殊治疗？

医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。

特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：

（1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；

（2）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；

（3）临床试验性检查和治疗；

（4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。

第五十六条 【紧急情况下知情同意的特殊规定】因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

解读

本条是针对抢救危急患者等紧急情况所作的特殊规定。本条规定的“不能取得患者或者其近亲属意见”，主要是指患者不能表达意志，也无近亲属陪伴，又联系不到近亲属的情况，不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。2008年12月，侵权责任法草案提请全国人大常委会二审时，本条规定为“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，难以取得患者或者其近亲属同意的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。”这里的“难以取得患者或者其近亲属同意”的表述易被理解为包括了患者或者其近亲属明确表示不同意的情况。后来，根据各方面意见对草案进行修改，考虑到虽然患者或者其近亲属明确不同意治疗的情况在实践中确有发生，但对于如何处理认识上不一致，分歧较大。国外的情况也不尽相同，有的国家要求，疾病已危及生命时，为了保护患者的生命健康，即使代理人或者监护人不同意也应当进行治疗。有的国家规定，医生不能无视患者家属不同意治疗的表示，但可以请求法院裁定治疗。这个问题还涉及法定代理权、监护权等基本民事法律制度，情况较为复杂，应当总结实践经验作进一步研究，待条件成熟时再作明确规定。

应用

1．如何正确理解本条规定中“不能取得患者或者其近亲属意见的”中的“不能”一词？

“不能取得患者或者其近亲属意见的”中的“不能”一词，其判断标准应当是患者丧失能够正确表达的意识能力，或者其近亲属不在场而通过其他可行方式无法取得联系获得同意。另外需注意的是，该条在内容上并没有具体规定医疗机构无法取得患者及其近亲属同意的紧急情况下，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准而对患者实施相应的医疗措施，但最终还是造成患者损害的情形下的法律后果和责任承担问题。对此，如果医疗机构尽到了告知和通知义务，并且没有其他需要承担责任的情况，则手术失败的风险应当由患者承担，因为紧急情况下医方的决定权依法可以代替患者及其近亲属的同意。

2．如何正确理解本条规定中“不能取得患者或者其近亲属意见的”中的“意见”一词？

当患者处于急需抢救的状况时，早一点进行治疗就多一分康复的可能性，此时留给医务人员征求患者同意的时间并不多，但在这有限的时间内，医务人员应当立即征询患者的意见，当患者无法表达其意愿时，医务人员应立即征询在场的患者近亲属的意见并取得其书面同意。当患者没有近亲属或近亲属当时难以联系到，或者近亲属能够联系到但却不愿作出判断的情形下，医疗机构便需要行使紧急情况下的决策权，以自身的专业判断来作出决定，而不能对患者放任不管、任病情恶化。当然，既然立法采纳的是“意见”而非“同意”的用语，那么此处就不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。如果患者或者其近亲属的意见是明确表示拒绝治疗措施的实施，那么由此引起的后果则由其自身承担。

第五十七条 【医务人员诊疗中的注意义务】医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

解读

本条是关于在诊疗活动中如何界定医务人员过错的规定。依照本条规定，医务人员的注意义务就是应当尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到诊疗义务的一个重要方面，是诊疗行为符合法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求。然而，医务人员的注意义务并非与合法合规是完全等同的概念。一个医务人员应当具有的诊疗水平，并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。医务人员完全遵守了具体的操作规程，仍然有可能作出事后被证明是错误的判断，实施事后被证明是错误的行为。然而，医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，不能仅凭事后被证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错，不能唯结果论。关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。因此，本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。

医疗纠纷解决的时间可能较长，判断是否尽到诊疗义务应当以诊疗行为发生时的诊疗水平为参照才公平合理。另外，侵权责任法草案曾规定，“判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素”。后来考虑到诊疗行为的实际情况很复杂，删去了这一规定。地区、资质等因素能否在适用本条时加以考虑，应当结合具体情况进行分析。法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定了具体要求的诊疗行为，医疗机构和医务人员一般都应当遵守，不应当因地区、资质的不同而有差别。除此以外，有的诊疗行为属于基本性操作，也不一定要考虑这些因素。反之，对于有的诊疗行为，在有的情况下，“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”也可以理解为包括地区、资质等因素。

第五十八条 【医疗机构的过错推定】患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。

解读

本条是关于在什么情况下推定医疗机构有过错的规定。患者有损害，因本条规定情形之一的，推定医疗机构有过错，并非当然认定医疗机构有过错。也就是说，医疗机构可以提出反证证明自己没有过错。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。具体而言，依照本法第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本条第一项规定的违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，是医疗机构存在过错的表面证据，并且是一种很强的表面证据，因此，本条规定这种情形下推定存在过错。但医务人员有过错与违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范的规定毕竟不是等同的概念。例如，遇有抢救危急患者等特殊情况，医务人员可能采取不太合规范的行为，但如果证明在当时情况下该行为是合理的，就可以认定医疗机构没有过错。

本条第二项和第三项规定了医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料和伪造、篡改或者销毁病历资料。这两项情形，一方面反映了医疗机构的恶意，另一方面使患者难于取得与医疗纠纷有关的证据资料，这时再让患者举证已不合理。因此，推定医疗机构有过错。

第五十九条 【医疗产品有缺陷时的责任主体】因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

解读

本条是关于因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的责任的规定。因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，涉及药品、消毒药剂、医疗器械的生产者或者血液提供机构和医疗机构的责任。侵权责任法立法调研中了解到，许多患者在因此受到损害后，都有被相互推诿、求偿困难的经历。由于法律缺乏明确的规定，患者在这方面寻求司法保护的效果也不理想。本条为了更好地维护患者的权益，便利患者在受到损害后主张权利，明确规定“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿”。同时规定，如果患者向医疗机构请求赔偿，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

应用

如何加强药品、消毒药剂、血液、医疗器械临床使用管理，以减少患者损害？

医疗机构要按照《药品管理法》、《献血法》、《医疗器械监督管理条例》、《医疗机构药事管理暂行规定》、《医疗器械临床使用安全管理规范（试行）》、《消毒管理办法》等有关规定，做好药品、消毒药剂、血液和医疗器械的临床使用管理工作，规范采购工作程序，严格执行检查验收制度和保管工作制度，按规定书写并妥善保存相关记录，加强临床使用监管和不合理使用干预。疑似因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不符合国家规定标准和要求的不合格血液造成患者损害的，医患双方应当依照有关规定共同对现场实物进行封存，做到查清事实，明确责任。

第六十条 【医疗机构的法定免责事由】患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

解读

本条是关于医疗机构免责情形的规定。

现就本条规定的三种免责情形解读如下：

1．患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗

具体而言，实践中患者一方不配合诊疗的行为可以分为两类：第一类比较常见，是患者囿于其医疗知识水平而对医疗机构采取的诊疗措施难以有正确的理解，从而导致其不遵医嘱、错误用药等与诊疗措施不相配合的现象。对于因患者上述行为导致的损害后果的发生，并不能当然视为患者一方的“不配合”具有主观过错，从而医疗机构可以免除责任。判断患者一方是否存在过错的前提，是医务人员是否向患者一方履行了合理的说明告知义务。医务人员是否尽到了上述说明告知义务，是否使患者一方对于医疗机构采取的诊疗措施及其风险和后果具有合理的认识，这是判断患者一方客观上不配合诊疗的行为是否具有主观过错的关键。第二类是患者一方主观上具有过错，该过错又可分为故意和过失。故意的情形一般比较少见，患者就医就是为了治疗疾病、康复身体，而非追求身体损害的结果。但现实情况是复杂的，也不能完全排除患者主观追求损害结果的可能。例如医务人员再三嘱咐某糖尿病患者不可饮酒，否则易引发低血糖昏迷，重则有生命危险。但该患者或者出于得到高额保险的目的或者基于其他原因，在明知该行为后果的情况下，拒不遵行医嘱，数次饮酒，结果导致低血糖昏迷。

2．医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务

本项内容规定了两个要件，在两要件均符合的情况下，对于患者的损害，医疗机构不承担赔偿责任。这两个要件分别为：一是抢救生命垂危的患者等紧急情况。二是事项上的紧急性，它是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医师作出紧急性的决断。需要说明的是，判断是否构成紧急情况，除了依据法律、法规和规章的规定外，还需要考虑以下两个方面：一是患者的生命健康受到伤病急剧恶化的威胁，这种威胁应当限定为对患者生命的威胁，而不能是对患者一般健康状况的威胁；二是患者生命受到的威胁是正在发生和实际存在的，患者伤病的急剧恶化对其生命安全的威胁不能是假想的，而应当是正在发生和实际存在的，不立即采取紧急救治措施必然导致患者死亡的后果。如果医师主观想象或虚幻地认为存在需要采取紧急救治的危险，而实际上这种危险并不存在，由于假想危险认识错误所采取的救治措施导致了不必要损害后果的，医疗机构还是应当承担责任。

3．限于当时的医疗水平难以诊疗医疗行为具有高技术性、高风险性、复杂性以及不可控因素，还有很多未知领域需要探索，医疗结果有时具有不确定性和不可预见性。现代医学技术水平的发展具有局限性，目前还不能达到百分之百地治愈率。因此，法律对医务人员采取的诊疗行为是否存在过错的判断，只能基于当时的医学科学本身的发展，即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。尽到该项义务的，就视为医疗机构及其医务人员没有过错，对于患者的损害不承担赔偿责任。

需要说明的是，医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗，并不负有保证治愈的义务。对于某些复杂的疾病，如果医疗机构及其医务人员已经尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，但限于当时的医疗水平，对患者采取的医疗措施不仅未取得治愈的效果，反而带来新的损害，对此，医疗机构不承担赔偿责任。这一免责事由的规定也是出于鼓励和促进医学科学发展的需要。

应用

紧急情况下合理的诊疗义务包括哪些方面？

根据现行的诊疗规范，紧急情况下合理的诊疗义务包括如下四个方面：一是对患者伤病的准确诊断。对患者伤病的准确诊断是正确实施治疗措施的前提。如情况紧急，应当在采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再作进一步地诊断和治疗。二是治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理。三是谨慎履行说明告知义务。紧急情况下，如果事前告知不可行，那么采取紧急救治措施后仍应履行该项义务。四是将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。结合上述情况，如果医务人员已经尽到了在紧急救治情况下医务人员通常应尽到的诊疗义务，即合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任；否则，即便是为抢救生命垂危的患者，但医务人员未尽到紧急救治情况下医务人员应尽到的合理诊疗义务的，医疗机构仍难以免除其赔偿责任。

第六十一条 【医疗机构对于资料的保存义务以及患者的查询与复制权】医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

解读

本条是关于医疗机构对住院志、医嘱单等病历资料的制作、保存及向患者提供的义务的规定。

要正确理解本条的含义，需把握如下几个问题：

1．“病历资料”的含义和范围

“病历资料”是一个集合概念，是一系列医学文书资料的总和。从分类上讲，病历包括门（急）诊病历和住院病历；从内容上讲，病历包括体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、手术及麻醉记录单、病理报告、护理记录等一系列医学文书资料。

2．患者查阅、复制权利的保障和行使

（1）查阅、复制权利的保障。对诊疗护理活动进行记录的病历资料，是认定是否存在医疗过错的重要依据。实践中，很多医疗诉讼结果的成败往往决定于相关病历资料的证明效力。关于患者该项权利的保障，国内相关行政法规及部门规章已有明确规定。《医疗事故处理条例》第十条第一款规定，患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。患者依照前款规定要求复印或者复制病历资料的，医疗机构应当提供复印或者复制服务并在复印或者复制的病历资料上加盖证明印记。复印或者复制病历资料时，应当有患者在场。可以看出，患者对相关病历资料的查阅和复制权利，我国现行法规中已经有所规定，本条从法律的角度作了进一步明确。

（2）查阅、复制权利的行使主体。根据卫生部和国家中医药管理局联合制定的《医疗机构病历管理规定》，医疗机构应当受理下列人员和机构复印或者复制病历资料的申请：①患者本人或其代理人；②死亡患者近亲属或其代理人；③保险机构。对于患者本人未死亡的情况下，即使是患者的近亲属，如果缺乏患者本人的授权同意，也无权查阅、复制该患者的相关病历资料，在该类情况下，医疗机构可以拒绝提供，这涉及法律对患者隐私的保护问题。

（3）医疗机构向患者提供查阅、复制病历资料的范围。需要说明的是关于某些特殊医学文书及有关资料的问题，这涉及主观性病历资料和客观性病历资料的区别。一般来讲，整个诊疗活动（尤其是针对涉及手术治疗的复杂诊疗活动）所产生的医学文书资料，可以分为两类，一类是客观性病历资料，另一类是主观性病历资料。客观性病历资料，是指记录患者症状、生命体征、病史的病历资料，即《医疗事故处理条例》所明确的“门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录”等。而主观性病历，是指医疗机构的医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行的综合分析所做的记录，指的是死亡病历讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等。根据现行的行政法规和部门规章，对于客观性病历资料，如住院志、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等，对患者一方公开，没有异议。同时，兼顾到医疗行业的特殊性，本法并未对主观性病历资料复制和查阅作出明确规定，这部分内容是否能向患者提供，在诉讼中是否应当提供，有必要进一步明确。

第六十二条 【患者的隐私权】医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

解读

本条是关于患者隐私保护的规定。所谓隐私，是自然人不愿向外人披露的私人生活信息。隐私是无形的，是精神性人身要素。隐私保护是法律赋予自然人享有私人生活安宁与私人生活信息不受他人侵犯、知悉、使用、披露和公开的权利。实践中，医疗机构及其医务人员侵犯患者隐私权的情况可大体分为如下两种：（1）泄露患者隐私。这里需要说明两点：一是患者到医疗机构就医，相对于施治的医务人员来说，患者实际上放弃自己的隐私权。同时，根据生命健康权高于隐私权这一基本的权利价值判断，在隐私权与生命健康权正面冲突时，隐私权应当主动让位于生命健康权。因此，施治人员接触患者隐私无疑是合法的，但也应以其必要的治疗活动所应接触的范围为限。二是医学院学生教学观摩问题，尽管医疗行政机关确定某些医院负有教学实习的义务，但该义务仅及于教学医院一方，对患者来说，不具有法律约束力，即患者并不负有放弃自己的隐私权以满足教学医院进行教学的义务。教学医院与见习学生之间、教学医院与患者之间是两个不同的法律关系，受不同法律规范的约束。医疗机构即使是出于教学目的而侵犯患者隐私的，仍应承担相应的法律责任。（2）侵害患者隐私的表现形式是未经患者同意公开其医学文书及有关资料。实践中，医疗机构及其医务人员未经患者同意公开其医学文书及有关资料的情况，也分为两种：一是出于医学会诊、医学教学或者传染性疾病防治的目的，公开患者的医学文书及有关资料；二是医疗机构本身对医学文书及有关资料的管理不善，向未取得患者授权的人公开，造成患者损害。对于第一种情况，在考虑患者隐私保护的同时，还要兼顾医学本身的特点以及医疗行业公益性的需要。在该种情况下，判断侵权责任是否成立的关键，就是看是否造成患者的损害。对于第二种情况，则应当加强医疗机构对患者医学文书及有关资料的管理。

最后需要说明一点的是，上述两种侵害患者隐私权的行为，无论是泄露患者隐私，还是未经患者同意公开医学文书及有关资料，都必须在造成患者损害的情况下，医疗机构才承担侵权责任。本条中“造成患者损害的”，包含了两层含义：一是必须有损害事实，如患者承受的巨大精神痛苦等；二是该损害和医疗机构及其医务人员的行为之间存在因果关系。

第六十三条 【过度诊疗的禁止】医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

解读

本条是关于医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要检查的规定。

应用

1．过度检查的特征是什么？

关于过度检查，一般是指由医疗机构提供的超出患者个体和社会保健实践需求的医疗检查服务，医学伦理学界把它称之为“过度检查”。过度检查具有以下的特征：（1）为诊疗疾病所采取的检查手段超出疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点；（2）采用非“金标准”的诊疗手段。所谓“金标准”，是指当前临床医学界公认的诊断疾病的最可靠方法。较为常用的金标准有活检、手术发现、微生物培养、特殊检查和影像诊断，以及长期随访的结果等；（3）费用超出与对疾病基本诊疗需求无关的过度消费。

2．判断不必要的检查有哪些标准？

根据本条规定，不必要的检查有两个判断标准，其一是违反诊疗规范而实施的检查。如前所述，诊疗规范是医疗行业对于诊疗操作过程的经验总结而提升出的行为规范，代表了相关诊疗行为的基本操作要求，因此违反诊疗规范本身就说明医务人员违反了诊疗义务，此种情形下实施的检查就是不必要的检查。其二，虽然诊疗规范中并未明确说明，但根据一般的医务人员的判断，所实施的检查手段属于超出了疾病诊疗的基本需求，不符合疾病的规律与特点；或者不属于临床医学界公认的最可靠的诊断方法，或者检查费用的支出超出了诊疗疾病本身的需求，形成过度消费。

第六十四条 【医疗机构及其人员合法权益的保护】医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

解读

本条是关于维护医疗机构及其医务人员合法权益的规定。需要说明的是，对于干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任，这里的法律责任不仅仅包括民事赔偿责任，还涉及行政责任和刑事责任。《执业医师法》第二十一条规定了医师在执业活动中享有的七项权利，其中第五项为“在执业活动中，人格尊严、人身安全不受侵犯”。同时，该法第四十条规定，阻碍医师依法执业，侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的，依照治安管理处罚法的规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第二十三条第一项规定，有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的。同时，该条第二款规定，聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

第八章 环境污染责任

第六十五条 【环境污染的无过错责任】因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

解读

本章所指的环境污染，既包括对生活环境的污染，也包括对生态环境的污染。对大气、水体、海洋、土地等生活环境的污染属于环境污染，对生物多样性的破坏、破坏生态环境和自然资源造成水土流失等生态环境的污染也属于环境污染。环境污染的形式既包括水污染、大气污染、噪音污染等传统的污染形式，还包括光污染、辐射污染等新型的污染形式。总之，因污染者的行为污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

环境污染责任作为一种特殊的侵权责任，其特殊性首先表现在其采用了无过错责任的归责原则。依无过错责任原则，在受害人有损害，污染者的行为与损害有因果关系的情况下，不论污染者有无过错，都应对其污染造成的损害承担侵权责任。在立法过程中，对环境污染责任采用无过错责任的归责原则争议不大。但以下两点值得特别注意：（1）从侵权纠纷角度研究环境污染责任，根据不同的污染源，适用不同的归责原则。居民之间生活污染适用过错责任，主要由物权法规定的相邻关系解决，不受本章调整。而企业生产污染等污染环境的适用无过错责任，主要由侵权责任法、环境保护法、大气污染防治法、水污染防治法等相关法律调整。（2）环境污染责任采用无过错责任，国家或者地方规定的污染物排放标准，是环境保护主管部门决定排污单位是否需要缴纳排污费和进行环境管理的依据，并不是确定排污者是否承担赔偿责任的界限。即使排污符合标准，给他人造成损害的，也应当根据有损害就要赔偿的原则，承担赔偿责任。

第六十六条 【污染者举证责任】因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

解读

本条是关于环境污染侵权举证责任的规定。举证责任，是指法律要求纠纷当事人对自己所主张的事实，提出证据加以证明的责任。根据我国《民事诉讼法》的规定，一般实行“谁主张、谁举证”的原则。但是，本条规定，因环境污染发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这表明环境污染侵权实行因果关系的举证责任倒置。

所谓举证责任倒置，是指在法律规定的一些特殊情形下，将通常应由提出事实主张的当事人所负担的举证责任分配给对方，由对方对否定该事实承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定事实主张成立的一种举证责任分配制度。它是举证责任分配的一种特殊表现形式，是相对于一般举证责任分配规则的正常分配结果而言的。其实质便是免除本应由原告承担的举证责任，而就待证事实的反面事实，由被告承担举证责任。将污染行为与损害之间的因果关系的举证义务加于污染者，有利于保护受害人的合法权益。

应用

1．环境污染侵权举证责任倒置的原因何在？

在环境污染责任的认定中，由受害人对污染者的行为与其损害之间存在因果关系进行举证非常困难，如果仍然按照民事诉讼中“谁主张、谁举证”原则，由受害人承担因果关系的举证义务，则受害人很难获得救济，这是由环境污染侵权的特殊性决定的。第一，环境污染损害一般具有长期性、潜伏性、持续性、广泛性的特点，有的环境污染损害地域广泛，污染源与损害结果地距离很远，有的损害结果往往不是即时完成的，而是日积月累慢慢形成的，所以即使产生损害，往往时过境迁，证据灭失，很难判断损害事实是否由某侵权行为造成，使因果关系的证明非常困难。第二，环境污染造成损害的过程具有复杂性，损害并非总是由污染物直接作用人身和财产造成的，往往是污染物与各环境要素或者其他要素相互之间发生物理、化学、生物的反应，经过迁移、扩散、转化、代谢等一系列中间环节后才起作用。第三，有的环境污染侵权涉及一系列的物理、化学、生物、地理、医学等专业知识甚至一些高科技知识，要证明行为与损害事实之间的因果关系，必须具备相关的专门科学技术知识和仪器设备，这些知识、技术和仪器并非平常人所能具备。甚至在一些时候，在现在的科学技术条件下，一些环境污染损害的因果关系还无法认定。第四，在确定因果关系时，多因一果的现象经常出现，如数家工厂向同一河流排污，河水被污染致使饮用该河水的居民感染疾病，在这种情况下，受害人很难或根本无法证明谁是致害人，证明因果关系更困难。

2．在实践中，如何正确适用本条的规定？

法官视角：总体上，对于本条文的适用，应该根据新法优于旧法原则，在本条规定与《民法通则》第一百二十四条和《环境保护法》第四十一条第一款存在不一致的地方，应该采用本条文。具体上，应该注意以下几个方面：一是界定“生活环境”和“生态环境”，应该从立法目的出发，从宽把握“环境”的范围，特别是对于“生态环境”的认定，以应对越来越多样化的环境侵权行为。二是对于污染行为的认定，“污染”一词相比于以往的“排污”，有着更广的含义。理解“污染”一词时，不要拘泥于传统的认识，要结合现代社会中新的污染形式，如光污染、辐射污染、噪声污染等，客观、全面地把握污染行为。三是严格采用无过错的归责原则，正当地保护受害人的利益。对于污染者主张的免除责任和减轻责任的理由，应全面、科学地审定，从而公正地作出裁量。四是不能将违反具体的排污标准作为构成要件。即便没有违反排污标准，只要造成了损害，就应该承担侵权责任。

律师视角：对于律师视角，可分为两种情形，一种是站在污染者的角度上，另一种是站在受害人的角度上。若站在污染者的立场，可着力搜集证据证明污染行为与损害之间没有因果关系，或者分析污染者存在哪些不承担责任或减轻责任的情形，同时可主张公平原则，以维护污染者的正当权利。若站在受害人的立场，可从“损害”的角度出发，尽可能全面、客观地证明损害的存在和程度，特别是无形的损害。

百姓视角：本条文规定的权利与任何一名公民息息相关，作为普通百姓，所处的生活环境和生态环境时刻有着受到污染的可能。《侵权责任法》是一部救济法，本着保护弱者利益的宗旨，百姓可通过它更好地维护自己的利益。本条规定了受害人可通过主张污染者的污染环境行为来维护财产权、人身权。同时，权利的行使与义务的履行不可分离，任何一名普通公民都应该履行保护环境的义务，避免各种污染环境的行为。

第六十七条 【污染者责任的确定】两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

解读

本条是关于两个以上污染者造成损害的责任的规定。本条所规范的环境污染侵权行为有以下要件：一是多个侵权主体，有两个或者两个以上的污染者；二是污染者存在无意思联络的侵权行为，即污染者都有污染环境的行为，但其行为之间没有意思联络；三是数个侵权行为与损害有总体上的因果关系，并不是单个侵权行为与损害之间有因果关系；四是造成了同一损害。本条规定的两个以上污染者污染环境，污染者之间不存在污染环境的意思联络。现实中的环境污染共同侵权，从各行为人的角度考察，在污染者彼此实施侵权行为之前，一般没有主观上的意思联络。如果污染者之间有意思联络，则不是本条调整的范围，应由本法第八条规定的“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”所调整，构成有意思联络的共同侵权，污染者承担连带责任。而对于无意思联络的两个以上污染者造成的环境损害责任，则应当由污染者承担按份责任，直接根据污染物的种类、排放量等因素确定排污者责任的大小。

应用

如何确定污染者承担责任的份额？

本条规定，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

污染者承担责任大小的依据主要是污染者的行为在导致损害的结果中所占的原因力的比例。环境污染中原因力的确定比较复杂，具体到确定责任大小，应考虑污染者排放污染物的种类、排放量等因素。排放污染物的种类是指导致损害结果的污染物的种类，如一家企业既排放A有害物质又排放B有害物质，在确定致害污染物只是A有害物质的情况下，只考虑A有害物质的排放来确定。排放量的概念是排放污染物总量乘以排放浓度，如一家企业排放污水十吨，浓度是百分之零点一，另一家企业排放污水五吨，浓度是百分之零点二，排放量的计算是排放污水总量乘以排放浓度，并非单指排放污水总量。突发事故的排污量可以参照监测数据，累积型的排污量可以以排污单位申报量、日常监测数据、环保部门监测数据、物量核算等方式确定。

另外，在确定责任大小时不仅仅只考虑污染物的种类、排放量两种因素，还应考虑其他因素，如排放地距离、排放持续时间、污染物的致害程度等等。

第六十八条 【污染者赔偿责任及其向第三人的追偿权】因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

解读

本条是关于因第三人的过错污染环境的责任的规定。第三人的过错，是指除污染者与被侵权人之外的第三人，对被侵权人损害的发生具有过错，此种过错包括故意和过失。本条规定的是如果污染环境造成损害是由于第三人的过错引起的，责任如何承担的问题。这种情况需具备以下几个条件：首先，第三人是指被侵权人和污染者之外的第三人，即第三人不属于被侵权人和污染者一方，第三人与受害者和污染者之间不存在法律上的隶属关系，如雇佣关系等。其次，第三人和污染者之间不存在意思联络。如果第三人与污染者有意思联络，则第三人与污染者构成共同侵权，不属于本条规范。

第九章 高度危险责任

第六十九条 【高度危险作业的严格责任】从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。

解读

1．关于本条调整的范围。这里讲的“高度危险作业”，即包括使用民用核设施、高速轨道运输工具和从事高压、高空、地下采掘等高度危险活动，也包括占有、使用易燃、易爆、剧毒和放射性等高度危险物的行为。本条的调整范围仅使用了“高度危险作业”的表述，并没有如《民法通则》第一百二十三条一样，将常见、典型的高度危险作业列举出来。主要考虑是：一是采用列举的方式，不可能将所有常见的高度危险作业列举穷尽，列举过多也使条文显得繁琐；二是列举的方式在实践中容易让人误解高度危险行为仅指列明的那几种，使高度危险责任的适用范围变窄；三是错误的列举可以导致某些行为承担不合理的责任；四是本章对运行民用核设施，使用民用航空器，占有或者使用易燃、易爆、剧毒和放射性等高度危险物，从事高空、高压、地下采掘活动，使用高速轨道运输工具等高度危险作业都作了专门的规定，没有必要在一般规定中再列明这些高度危险作业形式。

2．关于减免责任事由。作为高度危险责任的一般规定，本条没有写明哪些情形可以不承担责任或者减轻责任。这不是说高度危险责任没有任何的不承担责任或者减轻责任情形。如果针对具体的高度危险责任，法律规定不承担责任或者减轻责任的，应当依照其规定。《民法通则》第一百二十三条作为我国高度危险责任的滥觞，明确规定，损害是因受害人故意造成的，高度危险作业人不承担责任。但在其后制定的铁路法、电力法、民用航空法等单行法时，根据不同行业中不同的现实情况，对作业人不承担责任或者减轻责任都作出具体的规定，如《铁路法》第五十八条规定，因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人员伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。又如，《电力法》第六十条规定，电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任：（1）不可抗力；（2）用户自身的过错。《民用航空法》第一百二十四条规定，因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。

应用

1．实践中，构成高度危险作业应具备的条件有哪些？

在理论和司法实践中，一般认为，具体行为构成高度危险作业应具备以下三个条件：

一是，作业本身具有高度的危险性。也就是说，危险性变为现实损害的几率很大，超过了一般人正常的防范意识，或者说超过了在一般条件下人们可以避免或者躲避的危险。

二是，高度危险作业即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。日常生活中，任何一种活动都可能对周围人们的财产或人身产生一定的危险性。但高度危险作业则具有不完全受人控制或者难以控制的危害性。

三是，不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。

2．高度危险责任与过错责任的关系表现在哪些方面？

高度危险责任与过错责任的联系主要表现在以下几个方面：

第一，从受害人的角度看，高度危险责任并不要求受害人证明作业人具有过错，而只需证明高度危险作业造成损害即可，事实上，受害人要想证明作业人具有过错是非常难的。但高度危险责任往往伴随有责任限额制度，受害人即便能够获赔，其数额仍然有限。因此，受害人如能够证明高度危险作业人存在过错，从而符合过错责任构成要件的，可以转而根据过错责任提出请求，以获得全部赔偿。可见，受害人可以在过错责任与高度危险责任之间选择适用何种责任。

第二，高度危险责任的构成尽管不考虑过错，但在存在数个可能的责任承担者的情况下，彼此之间是否应承担连带责任，则取决于一方是否有过错。如《侵权责任法》第七十四条规定，所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的与管理人承担连带责任，即为适例。同理，第七十五条规定：“非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”之所以此时需要考虑过错，是因为对物的占有支配的判断并非简单的事实判断，即简单地看其归谁管领支配，还要顾及社会的一般观念，而后者的判断还涉及价值判断问题，所以要考虑过错。有关该点的详细论述，参见第七十二条有关“责任人”确定部分的解释。

第三，尽管高度危险责任的构成不考虑加害人的过错，但根据本法第七十六条规定：“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并且尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”该条以管理人违反安全保障义务为必要，具有过错责任的属性，只不过其实行的过错推定，更近于安全保障义务责任。从这一意义上说，将其置于“高度危险责任”名下似有不妥。但也可以从此看出，高度危险责任与过错责任之间并非泾渭分明的，而是相互纠缠、相互激荡的。

第七十条 【核事故侵权责任】民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。

解读

本条是关于民用核设施致害责任的规定。根据《民用核设施安全监督管理条例》第二条，民用核设施包括：（1）核动力厂（核电厂、核热电厂、核供汽供热厂等）；（2）其他反应堆（研究堆、实验堆、临界装置等）；（3）核燃料生产、加工、贮存及后处理设施；（4）放射性废物的处理和处置设施；（5）其他需要严格监督管理的核设施。该条例第二十四条将核事故定义为：“‘核事故’是指核设施内的核燃料、放射性产物、废料或运入运出核设施的核材料所发生的放射性、毒害性、爆炸性或其他危害性事故，或一系列事故。”准确理解核设施事故，需要注意以下两点：一是此处的核设施仅指民用核设施，不包括军用核设施，如核潜艇。二是该条仅包括民用核设施致害责任，不包括那些只具有较低危险性的核材料与核活动，如教学科研、医学、工农业生产中核技术的运用；铀（钍）矿和伴生放射性矿开发利用以及放射性废物管理。这些并未被归于核设施致害责任的核活动、核物质、核废物以及放射性物质致人损害的，应当根据本法第七十二条有关易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致害责任的规定承担责任。

应用

在适用本条时，如何处理本条规定与本法第七十二条高度危险物致害责任之间的关系？

在适用本条时，应注意与本法第七十二条高度危险物致害责任间的关系。一方面，民用核设施致害责任也属于高度危险物致害责任，就此而言，二者属于特别规定与一般规定的关系。根据“特别法优于一般法”的适用规则，在考察核事件致害责任的法律适用时，应优先考虑是否有本条的适用。另一方面，本法第七十二条有关易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物致害责任的规定，其外延显然大于核设施致害责任。因此，不能为核设施致害责任所涵盖的只具有较低危险性的核材料与核活动，如教学科研、医学、工农业生产中核技术的运用；铀（钍）矿和伴生放射性矿开发利用以及放射性废物管理，只能根据本法第七十二条的有关规定承担责任。

第七十一条 【航空事故侵权责任】民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。

解读

本条是关于民用航空器致害责任的规定。

1．本条调整范围限定在民用航空器。所谓的航空器是指通过空气的反作用，而不是由空气对地面发生的反作用，在大气中取得支承的任何机器，航空器主要包括固定翼飞机、滑翔机、直升机等飞机，此外，热气球、飞艇也属于航空器。一般认为，火箭是借助燃料所产生的反作用力，运动方式和空气无直接关系，因而不属于航空器。另外，气垫船和地面效应船也不属于航空器，因为它们虽然能够离开地面或水面，在离地面较低的高度上滑行，但它们的升力大部分都是靠地面效应产生的，以至于它们根本无法真正在大气中飞行。航空器从使用目的看，民用航空器是指除用于执行军事、海关、警察飞行任务外的航空器。民用航空器主要用途有两方面：一是专门从事运送旅客、行李、邮件或者货物的运输飞行。二是通用航空，包括从事工业、农业、林业、渔业和建筑业的作业飞行，以及医疗卫生、抢险救灾、气象探测、海洋监测、科学实验、教育训练、文化化育等方面的飞行活动。

2．责任主体是民用航空器的经营者。这里的经营者主要包括从事运输旅客、货物运输的承运人和从事通用航空的民用航空器使用人。

3．承担责任前提是民用航空器在使用中造成他人损害。民用航空器造成他人损害的，包括两种情形。一种情形是，民用航空器在从事旅客、货物运输过程中，对所载运的旅客、货物造成的损害。这里的“航空运输期间”是指在机场内、民用航空器上或者机场外降落的任何地点，托运行李、货物处于承运人掌管之下的全部期间。另一种情形是，民用航空器对地面第三人的人身、财产造成的损害。具体说来，就是飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物，造成地面（包括水面）上的人身伤亡和财产损害。

应用

本条在司法管辖权与法律适用上应注意哪些问题？

首先，应区分国内航空运输与国际航空运输。国内航空运输只能适用国内法，旅客为外国人亦然。至于国内法院间如何确定管辖，根据《民事诉讼法》第二十七条，有关航空运输合同提起的纠纷，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖；根据该法第二十九条，有关航空事故侵权损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。值得探讨的是外国人与本国人、不同阶层的本国人之间的赔偿标准是否同一的问题，此处不赘。

国际航空运输事故，包括国外飞机在我国境内失事、我国飞机在境外失事，均涉及涉外司法管辖问题。就旅客向承运人请求损害赔偿适用的法理而言，《民用航空法》第一百八十八条规定：“民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”该法第一百八十九条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”

其次，要注意国内法与公约的适用问题。我国是《华沙公约》签约国，在涉外航空事故中，还涉及该公约与我国国内法的适用问题。一方面，《华沙公约》的责任限额制度远高于我国国内规定的责任限额。另一方面，《华沙公约》责任限额制度适用的前提是航空事故非为人为事故，换言之，如存在人为因素，则不适用责任限额制度，而应坚持全部赔偿原则。我国《民用航空法》以及《民事诉讼法》均规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，如没有声明保留，在国内法与《华沙公约》不一致的情况下，应优先适用《华沙公约》的规定。

最后，还应注意本条与《民用航空法》以及本法第七十三条间的关系。就其与《民用航空法》的关系而言，应区别两类法律关系：就其与承运人责任间的关系而言，属于竞合关系，旅客或受害人可选择适用；就其与第三人致害责任关系而言，属于一般法与特别法关系，如何适用应作具体分析。至于本条与本法第七十三条的关系，本属并列关系，但在一些中间类型的责任类型问题上，仍有区别的必要。此时关键在于把握民用航空器的高速运载工具特征，从而有别于“高空危险作业”。

第七十二条 【高度危险物占有人或者使用人的侵权责任】占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。

解读

本条调整的范围涉及的是易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物。对易燃、易爆、剧毒、放射性物品的认定，一般根据国家颁布的三个标准：《危险货物分类和品名编号》、《危险货物品名表》、《常用危险化学品分类及标志》。

1．易爆物质是指固体或者液体物质或者这些物质的混合物，自身能够通过化学反应产生气体，其温度、压力和速度高到能对周围造成破坏，包括不放出气体的烟火物质。

2．易燃物质包括易燃液体和易燃固体。（1）易燃液体是指在其闪点温度（其闭杯试验闪点不高于60.5℃，或者其开杯试验闪点不高于65.6℃）时放出易燃蒸气的液体或液体混合物，或者是在溶液或悬浮液中含有固体的液体。（2）易燃固体包括：①容易燃烧或者摩擦可能引燃或助燃的固体；②可能发生强烈放热反应的自反应物质；③不充分稀释可能发生爆炸的固态退敏爆炸品。

3．剧毒性物质是指经吞食、吸入或者皮肤接触后可能造成死亡或者严重受伤或者健康损害的物质。毒性物质的毒性分为急性口服毒性、皮肤接触毒性和吸入毒性。分别用口服毒性半数致死量LD50、皮肤接触毒性半数致死量LD50，吸入毒性半数致死浓度LC50衡量。经口摄取半数致死量：固体LD50≤200 mg/kg，液体LD50≤500 mg/kg；经皮肤接触24h，半数致死量LD50≤1000mg/kg；粉尘、烟雾吸入半数致死浓度LC50≤10mg/L的固体或者液体。

4．放射性物质是指，含有放射性核素且其放射性活度浓度和总活度都分别超过GB 11806规定的限值的物质。根据放射性物品运输安全管理条例的规定，放射性物品是指含有放射性核素，并且其活度和比活度均高于国家规定的豁免值的物品。该条例根据放射性物品的特性及其对人体健康和环境的潜在危害程度，将放射性物品分为一类、二类和三类：一类放射性物品，是指Ⅰ类放射源、高水平放射性废物、乏燃料等释放到环境后对人体健康和环境产生重大辐射影响的放射性物品；二类放射性物品，是指Ⅱ类和Ⅲ类放射源、中等水平放射性废物等释放到环境后对人体健康和环境产生一般辐射影响的放射性物品；三类放射性物品，是指Ⅳ类和Ⅴ类放射源、低水平放射性废物、放射性药品等释放到环境后对人体健康和环境产生较小辐射影响的放射性物品。放射性物品的具体分类和名录，由国务院核安全监管部门会同国务院公安、卫生、海关、交通运输、铁路、民航、核工业行业主管部门制定。需要指出的是，本条规定的放射性物品很广泛，包括可以应用于医疗、工业、农业、地质调查、科研教学领域的放射源和射线装置。核燃料如果在核设施中造成他人损害的，应当适用本法关于民用核设施致害责任的规定。

当然，本条调整的高度危险物，不仅仅涉及易燃、易爆、剧毒、放射性物品这几类，其他因其自然属性极易危及人身、财产的物品，如高腐蚀性物品，也适用本条的规定。

第七十三条 【高空、高压、地下挖掘以及高速轨道运输侵权责任及其免责】从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。

解读

高度危险物致害责任，是因为物本身特有的易燃、易爆、剧毒、放射性等自然属性，使其具有高度危险性。而高度危险活动致害责任是行为具有高度危险性，至于行为所针对的物其本身不一定具有危险性，如民用航空器本身如不处于运行中，则并无危险性可言。一般认为，高度危险活动包括高空作业、高压作业以及高速运输作业，《民法通则》也只对这几种高度危险活动进行了规定，但《侵权责任法》最终增加规定了地下挖掘活动。关于高度危险活动，须注意把握以下几点：

第一，关于高空作业。高空作业也称为高处作业，根据高处作业标准规定，凡距坠落高度基准面2米及其以上，有可能坠落的高处进行的作业，称为高处作业。坠落基准面是指从作业位置到最低坠落着落点的水平面，坠落高度（也称作业高度）是指从作业位置到坠落基准面的垂直距离。高处作业分为一级、二级、三级和特级高处作业。作业高度在2米以上低于5米时，为一级高处作业；作业高度在5米以上低于15米时，为二级高处作业；作业高度在15米以上低于30米时，为三级高处作业；作业高度在30米以上时，为特级高处作业。高空作业在实践中很常见，包括高层建筑施工、在建筑物顶部安装广告牌、对高层建筑物表面进行清洁工作等，都属于高空作业。根据这里的解释，民用航空运输不属于高空作业，在民用航空器飞行中因坠落物体造成地面人员损害的，应当适用民用航空法和本法第七十一条关于民用航空器致人损害责任。如果是高空缆车造成他人损害的，则应属于高空作业，适用本条规定。

第二，关于高压作业。“高压”就是指较高的压强，在工业、医学和地理上都有高压的概念，在本条里的“高压”则属于工业生产意义上的高压，包括高压电、高压容器等。在不同行业里认定高压的标准不同。根据《电力法》第六十条的规定，因电力运行事故给用户或者第三人造成损害的，电力企业应当依法承担赔偿责任。电力运行事故由下列原因之一造成的，电力企业不承担赔偿责任：（1）不可抗力；（2）用户自身的过错。因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。

第三，关于地下挖掘。地下挖掘就是在地表下向下一定深度进行挖掘的行为。近年来，因地下采矿、地下施工造成的损害日益增多。特别是城市隧道（主要是地铁工程及各类市政地下工程）施工往往处于建筑物、道路和地下管线等设施的密集区，从而导致城市隧道建设中经常出现塌陷事件，造成他人伤害。因此，在本条中明确规定，地下挖掘活动造成他人损害的，由经营者承担侵权责任。这里的经营者就是从事挖掘活动的作业单位。如果能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，经营者不承担责任；能够证明被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。需要指出的是，现实中，因地下挖掘如采矿而造成人员伤亡的，受害人多属于作业企业的职工。对受害职工的赔偿，应当依据工伤保险有关规定处理。

第四，关于高速轨道运输工具。高速轨道运输工具就是沿着固定轨道上行驶的车辆。通常来说，高速轨道运输工具包括铁路、地铁、轻轨、磁悬浮、有轨电车等。

应用

如何确定本条与第七十二条等相关法律规定的关系？

本条与第七十二条的关系，主要体现在高压活动与高压物致害责任的联系与区别上。在此应牢牢把握的一点是，此处所谓的高压活动应仅指对电力、液化气、煤气、蒸汽等物品进行高压作用的行为。至于经过高压作用后的电力、液化气、煤气、蒸汽等物品的仓储、运输等行为，则属于高度危险物致害责任，适用第七十二条的规定。

此外，还需要注意本条与相关法律之间的关系。以《铁路法》为例，该法第十八条有关免责事由的规定明显与本条规定相左。从理论上说，本条规定在《侵权责任法》，较之于《铁路法》，二者系一般法与特别法的关系，根据特别法优于一般法的规则，应该优先适用特别法。但《侵权责任法》又是新法，因此，又有新法优于旧法规则的适用。于是“新法优先于旧法”与“特别法优先于一般法”的规则之间就产生了矛盾。此时，应考察此前的相关规定与高度危险责任的一般原理或明确规定是否一致，在本条明确规定只有受害人故意或不可抗力方可免除责任的情况下，《铁路法》的规定因其明显违反新法，而不应予以适用。不仅不应予以适用，而且还要根据《侵权责任法》的明确规定或确立的一般原理予以修改甚至废止。其他的有关法律法规也应作相同理解。

第七十四条 【遗失、抛弃高度危险物侵权责任】遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。

解读

本条是关于遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的侵权责任。高度危险物包括易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品，这些物品因为本身即具有对人身、财产极易造成损害的高度危险性，因此，国家对高度危险物品的生产和储存实行统一规划、合理布局和严格控制，并对高度危险物生产、储存和处理制定了严格的规范。

高度危险物的责任主要有以下三种形式：（1）遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。（2）所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任。（3）所有人有过错的，与管理人承担连带责任。所有人将高度危险物交由他人管理的，应当选择有相应资质的管理单位，并如实说明高度危险物的名称、性质、数量、危害、应急措施等情况。如果所有人未选择符合资质的管理人，或者未如实说明有关情况，所有人即有过错。

第七十五条 【非法占有高度危险物侵权责任】非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。

解读

按照有关高度危险物安全规范，所有人或者管理人对其占有的高度危险物要尽到高度注意义务，采取严格的安全措施，妥善保管高度危险物，将高度危险物放置在特定的区域，并由专人看管，防止高度危险物被盗或者非法流失。如果所有人或者管理人未尽到高度注意义务，一旦导致高度危险物被非法占有，将对社会产生巨大危害，严重威胁周围人民群众的人身财产和公共安全。因此，应当加重所有人、管理人的责任，使其对自己的过失行为负责。此外，考虑到非法占有人可能没有赔偿能力，如果仅让其承担侵权责任，受害人得不到合理的赔偿，对受害人保护不力，也不利于促使高度危险物的所有人或者管理人加强管理，采取有效的安全措施。所以，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。如果是所有人自己占有高度危险物的，由所有人与非法占有人承担连带责任。如果所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人与非法占有人承担连带责任。如果所有人和管理人都有过错的，所有人、管理人和非法占有人一起承担连带责任。需要指出的是，所有人、管理人与非法占有人承担连带责任的前提是，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务，而不是由受害人去证明所有人、管理人是否尽到高度注意义务。也就是说，是否尽到高度注意义务的举证责任在所有人、管理人，如果他们不能证明已尽到高度注意义务，就推定其有过错，应当与非法占有人承担连带责任，受害人可以要求所有人、管理人、非法占有人中任何人、部分或者全部承担侵权责任。

第七十六条 【擅自进入高危区域的责任承担】未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。

解读

本条是关于未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域后，损害责任如何承担的规定。要正确理解本条的规定，需要看到高度危险责任的类型非常复杂，一般来说，对于高度危险作业活动，即高度危险作业人积极、主动地对周围环境实施具有高度危险的活动，作业人应当承担无过错责任。但是，高度危险责任中除了这一类对周围环境实施积极、主动危险活动的高度危险作业外，还包括另一类，它并非积极、主动实施对周围环境造成高度危险的活动，而是因其管理控制的场所、区域具有高度危险性，如果未经许可擅自进入该区域，则易导致损害的发生，即高度危险活动区域或者高度危险物存放区域责任。如果将对高度危险场所、区域的控制和管理也视为高度危险活动，这一类高度危险活动是静态的，不像高度危险作业活动一样对周围环境实施了积极、主动的危险。虽然二者都属于高度危险责任，但在免责和减责事由上，二者应有所区别。因此，本条规定，未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并且尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。

第七十七条 【高度危险责任赔偿限额】承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。

解读

我国现行法律对于高度危险责任赔偿限额问题也有比较明确的规定，对此，如果法律对不同类型的高度危险责任有赔偿限额规定的，要依照其规定：

1．关于民用航空器致人损害的赔偿限额

《民用航空法》第一百二十八条第一款规定，国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。该条第二款规定，旅客或者托运人在交运托运行李或者货物时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费的，除承运人证明旅客或者托运人声明的金额高于托运行李或者货物在目的地点交付时的实际利益外，承运人应当在声明金额范围内承担责任；本法第一百二十九条的其他规定，除赔偿责任限额外，适用于国内航空运输。同法第一百二十九条规定，国际航空运输承运人的赔偿责任限额按照下列规定执行：（1）对每名旅客的赔偿责任限额为16600计算单位；但是，旅客可以同承运人书面约定高于本项规定的赔偿责任限额。（2）对托运行李或者货物的赔偿责任限额，每公斤为17计算单位。旅客或者托运人在交运托运行李或者货物时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费的，除承运人证明旅客或者托运人声明的金额高于托运行李或者货物在目的地点交付时的实际利益外，承运人应当在声明金额范围内承担责任。托运行李或者货物的一部分或者托运行李、货物中的任何物件毁灭、遗失、损坏或者延误的，用以确定承运人赔偿责任限额的重量，仅为该一包件或者数包件的总重量；但是，因托运行李或者货物的一部分或者托运行李、货物中的任何物件的毁灭、遗失、损坏或者延误，影响同一份行李票或者同一份航空货运单所列其他包件的价值的，确定承运人的赔偿责任限额时，此种包件的总重量也应当考虑在内。（3）对每名旅客随身携带的物品的赔偿责任限额为332计算单位。同法第一百三十条规定，任何旨在免除本法规定的承运人责任或者降低本法规定的赔偿责任限额的条款，均属无效；但是，此种条款的无效，不影响整个航空运输合同的效力。同法第一百三十二条规定，经证明，航空运输中的损失是由于承运人或者其受雇人、代理人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人无权援用本法第一百二十八条、第一百二十九条有关赔偿责任限制的规定；证明承运人的受雇人、代理人有此种作为或者不作为的，还应当证明该受雇人、代理人是在受雇、代理范围内行事。

关于民用航空器致人损害赔偿责任限额，相关的规范性文件还有《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》。该规定第三条明确，国内航空运输承运人（以下简称承运人）应当在下列规定的赔偿责任限额内按照实际损害承担赔偿责任，但是《民用航空法》另有规定的除外：（1）对每名旅客的赔偿责任限额为人民币40万元；（2）对每名旅客随身携带物品的赔偿责任限额为人民币3000元；（3）对旅客托运的行李和对运输的货物的赔偿责任限额，为每公斤人民币100元。该规定第四条明确，本规定第三条所确定的赔偿责任限额的调整，由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行。第五条规定，旅客自行向保险公司投保航空旅客人身意外保险的，此项保险金额的给付，不免除或者减少承运人应当承担的赔偿责任。

2．关于火车等高速运输工具致人损害的赔偿限额

《最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，因受害人翻越、穿越、损毁、移动铁路线路两侧防护围墙、栅栏或者其他防护设施穿越铁路线路，偷乘货车，攀附行进中的列车，在未设置人行通道的铁路桥梁、隧道内通行，攀爬高架铁路线路，以及其他未经许可进入铁路线路、车站、货场等铁路作业区域的过错行为，造成人身损害的，应当根据受害人的过错程度适当减轻铁路运输企业的赔偿责任，并按照以下情形分别处理：（1）铁路运输企业未充分履行安全防护、警示等义务，受害人有上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的百分之八十至百分之二十之间承担赔偿责任；（2）铁路运输企业已充分履行安全防护、警示等义务，受害人仍施以上述过错行为的，铁路运输企业应当在全部损失的百分之二十至百分之十之间承担赔偿责任。

3．关于民用核设施发生核事故致人损害的赔偿限额

《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第七项规定，核电站的营运者和乏燃料贮存、运输、后处理的营运者，对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为3亿元人民币；其他营运者对一次核事故所造成的核事故损害的最高赔偿额为1亿元人民币。核事故损害的应赔总额超过规定的最高赔偿额的，国家提供最高限额为8亿元人民币的财政补偿。对非常核事故造成的核事故损害赔偿，需要国家增加财政补偿金额的由国务院评估后决定。该批复第八项规定，营运者应当做出适当的财务保证安排，以确保发生核事故损害时能够及时、有效的履行核事故损害赔偿责任。在核电站运行之前或者乏燃料贮存、运输、后处理之前，营运者必须购买足以履行其责任限额的保险。

第十章 饲养动物损害责任

第七十八条 【动物损害侵权责任】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。

解读

在各类侵权行为中，饲养动物致人损害是一种特殊的形式，其特殊性在于它是一种间接侵权引发的一种直接责任，其加害行为是人的行为与动物的行为的复合。人的行为是指人对动物的所有、占有、饲养或者管理。动物的行为是直接的加害行为。这两种行为相结合，才能构成侵权行为。动物致人损害的构成要件是：须为饲养的动物；须有动物的加害行为；须有造成他人损害的事实；须有动物加害行为与损害之间的因果关系。这一构成要件标明我国《侵权责任法》对动物致害采取的是无过错责任原则。

动物致人伤害的，动物的饲养人或者管理人都是责任主体。动物的饲养人是指动物的所有人，即对动物享有占有、使用、收益、处分权的人；动物的管理人是指实际控制和管束动物的人，管理人对动物不享有所有权，而只是根据某种法律关系直接占有和控制动物。在实际生活中，动物的饲养人与管理人有时为同一人，有时则为不同人。动物的饲养人与管理人为同一人时，也就是由动物的所有人自己占有和管束动物，在这种情况下，赔偿主体是很清楚的。当动物的饲养人与管理人为不同人时，管束动物的义务由饲养人转移给管理人，这时的赔偿主体应为管理人。至于管理人是有偿管理还是无偿管理，是长期管理还是临时管理，在所不问。

应用

1．如何正确理解“饲养的动物”的含义？

关于“饲养的动物”范围。有的认为，不管是什么性质的动物，只要是人工饲养的动物都包括在内，例如，饲养的家畜家禽、饲养的野生动物，公园里饲养的猴子、老虎、豹子、毒蛇等等。有的认为，饲养的动物既应包括以食用、牟利为目的的，也应包括以观赏为目的的。有的认为，只要属于在人的控制下，主要依靠人为供给食物生存的动物，都应包括在这个范围内。各国对此的规定也不尽一致，大陆法系的德国、法国、意大利、日本等国对“动物”的范围是宽泛的理解，而美国不仅包括“放牧牲畜”，也包括“家养动物”和野兽。

普遍认为，“饲养的动物”应同时具备：为特定的人所有或者占有；饲养人或者管理人对动物具有适当程度的控制力；依动物自身的特性，有可能对他人或者财产造成损害；该动物为家畜、家禽、宠物或者驯养的野兽、爬行类动物等。因此说，饲养的动物必须是能够为人所占有或者控制的动物。那么，对于自然保护区或者野生动物保护区的野兽，虽然可能为人们在一定程度上所饲养或者管理，如定期投放食物，甚至为其生存和繁殖提供了适宜的条件和环境，但人们对它的控制力较低，因此，野生动物不能列入本法所说“饲养的动物”。

2．如何承担野生动物致害的责任？

《侵权责任法》将其动物致害责任限制于饲养的动物致害，而不包括野生动物致害。按照《野生动物保护法》第十四条的规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”在实践中，如果是国家重点保护的野生动物致人损害，应当按照各省、自治区、直辖市制定的规范性法律文件，请求补偿。例如，《北京市重点保护陆生野生动物造成损失补偿办法》第九条规定：“野生动物造成财产损失的补偿费，根据预防控制措施采取情况，按照以下规定计算：（一）农作物损失，按照核实的损失量和当地区（县）上一年度该类农作物的市场平均价格计算，补偿全部损失的60%至80%；（二）家禽家畜受伤的，补偿实际发生治疗费的50%至70%，最高额不超过该类家禽家畜价值的50%；（三）家禽家畜死亡的，补偿费按该类家禽家畜当时的市场价格计算，补偿全部损失的60%至80%。”

第七十九条 【未对动物采取安全措施的侵权责任】违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

解读

本条规定的是违反管理规定，没有对饲养的动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人的责任。该条虽然没有明确其归责原则，但是，既然其没有强调过错，就应当属于无过错责任。

这里所谓的管理规定，应当限于规范性法律文件的规定，包括法律、行政法规、规章、条例、办法等。例如，《天津市养犬管理条例》、《重庆市养犬管理暂行办法》等。但是，小区的管理规约等应当不属于此处所说的管理规定。各地的养犬管理规定不仅对人们普遍关注的养犬收费、携犬乘梯、养犬遛犬范围、管理处罚等问题作了规定，最主要的对于饲养人的行为进行了规范。如：

（1）携犬出户时，应当对犬束犬链，由成年人牵领，并应当避让老年人、残疾人、孕妇和儿童；携犬乘坐电梯的，应当避开乘坐电梯的高峰时间，并为犬戴嘴套，或者将犬装入犬袋、犬笼（2）在重点管理区内，禁止饲养烈性犬及成年体高超过35厘米—48厘米的大型犬种，如獒犬、猎狐犬、澳洲牧羊犬、松狮犬、斑点狗等。（3）主要区域和道路禁止遛犬。饲养人不得携犬进入市场、商店、商业街区、饭店、公园、公共绿地、学校、医院、展览馆、影剧院、体育场馆、社区公共健身场所、游乐场、候车室等公共场所；不得携犬乘坐除小型出租汽车以外的公共交通工具；携犬乘坐小型出租汽车时，应征得驾驶员同意，并为犬戴嘴套，或将犬装入犬袋、犬笼或者怀抱等。

第八十条 【烈性犬等危险动物致人损害的严格责任】禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。

解读

本条是对禁止饲养的危险动物致害的责任的规定。从本条规定来看，其并没有明确是过错责任还是无过错责任。但是，既然本法第七十八条对普通饲养的动物致害都采取无过错责任，对禁止饲养的危险动物，就更应当采取无过错责任了。与前述普通的饲养动物致害类似，禁止饲养的危险动物致害的构成要件也包括：其一，禁止饲养的危险动物的危险实现；其二，禁止饲养的危险动物的危险实现导致损害；其三，两者之间存在因果关系。

这里所说的禁止饲养的动物，应当是指依照规范性法律文件，禁止饲养的动物。例如，《天津市养犬管理条例》第七条第一款规定：“重点管理区内，每户只准饲养一只小型观赏犬；禁止个人饲养烈性犬、大型犬。”

另外，需要说明一下属于大型犬的导盲犬的问题。据了解，全球每年发生狗伤人案件500多万件，但没有一起因导盲犬伤人的案件。由于导盲犬在我国还是新生事物，管理部门和社会各界对之缺乏了解，过去往往将其作为宠物犬加以管理，限制了盲人使用导盲犬的权利。为了确保2008年残奥会期间残疾人出行方便，2007年8月24日，北京市出台了《关于北京奥运会残奥会期间导盲犬使用和管理的通告》，通告指出“2008年7月20日至2008年9月20日，参加北京奥运会、残奥会的盲人运动员、盲人官员和观摩北京奥运会、残奥会的盲人携导盲犬可以在本市出行。”此外，北京公交集团和地铁运营公司也出台了新规定：盲人可以携带导盲犬乘坐公交车和地铁。由此大家看到了，火炬手、中国首枚残奥会金牌获得者平亚丽手牵导盲犬在“鸟巢”内传递火炬。我国残疾人保障法强调对残疾人各项“自立生活”权利的保护。如第十条规定，“国家鼓励残疾人自尊、自信、自强、自立，为社会主义建设贡献力量”。第五十八条专门规定：“盲人携带导盲犬出入公共场所，应当遵守国家有关规定。”《北京市养犬管理规定》规定“对盲人养导盲犬和肢体重残人养扶助犬的，免收管理服务费。”有的省市也作了规定，如《济南市养犬管理规定》规定，重点管理区内禁止个人饲养大型犬、烈性犬，但盲人饲养导盲犬、肢体重残的残疾人饲养扶助犬的除外。

第八十一条 【动物园动物侵权责任】动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。

解读

本条是对动物园的动物致人损害的责任的规定。动物园的动物造成他人损害的，动物园承担过错推定责任。《侵权责任法》之所以规定，动物园的动物致害时，动物园仅承担过错推定责任，其原因大概在于，动物园是具有社会公益性质的、向社会公众开放的公园。如果要求动物园承担的责任过重，可能会导致其提高收费标准，从而增加公众的负担。不过，此种规定对于受害人来说似乎不太公平。

动物园的动物致害责任的构成要件包括：其一，动物园的动物的危险实现；其二，损害的发生；其三，动物园的动物的危险实现与损害之间存在因果关系；其四，动物园不能证明其已经尽到管理职责。

本条的适用范围限于动物园的动物。这里所说的动物园是指作为公园的一种类型的动物园。例如，依据《北京市公园条例》第二条第二款的规定：“本条例所称公园，是指具有良好的园林环境、较完善的设施，具备改善生态、美化城市、游览观赏、休憩娱乐和防灾避险等功能，并向公众开放的场所，包括：综合公园、专类公园（儿童公园、历史名园、植物园等）、社区公园等。”动物园就属于这里所说的专类公园。

另外，损害的发生必须是因为动物危险的实现，如果不是因为动物危险的实现，则不适用该条规定。例如，动物园的动物躺在路上休息，绊倒了老太太，此时，就不适用本条规定。

应用

如何理解“动物园”的范围？

动物园并非严谨的法律术语，其认定需要结合社会一般观念，例如，农民饲养了不少动物，并将其养在一起，就不能认定为属于动物园。再如，马戏团饲养了不少表演用的动物，也不应当属于动物园。另外，从实践来看，动物园包括国家的动物园和私人的动物园，该条规定是否可以适用于私人的动物园呢？实际上，从该条制定的目的来看，其是为了减轻为公众提供服务的国家的动物园的责任，所以，对于该条应当进行目的性限缩，将其限于国家的动物园。私人动物园的动物致害，应当适用《侵权责任法》第七十八条、第七十九条、第八十条的规定。

第八十二条 【遗弃、逃逸动物侵权责任】遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。

解读

本条是对遗弃和逃逸动物致害的侵权责任的规定。动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或管理人承担侵权责任。我国《民法通则》等既有的法律对此没有规定，该条是《侵权责任法》新增加的规定。

除了满足普遍的饲养动物致害的构成要件之外，遗弃和逃逸动物致害责任的成立还必须满足如下两个要件：一是遗弃或逃逸的动物。所谓遗弃，是指基于动物饲养人或管理人的意思而抛弃其动物。所谓逃逸，是指动物的走失。二是在遗弃或逃逸期间致害。在动物逃逸或者随意遗弃动物的情况下，并不改变动物保有人的责任主体地位，恰恰在此种情况下，加剧了动物危险，更需要动物保有人承担危险责任。

第八十三条 【动物侵权的第三人过错责任】因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

解读

第三人的过错是指被侵权人和动物饲养人或者管理人以外的人对动物造成损害有过错。第三人的过错在大多数场合表现为：有意挑逗、投打、投喂、诱使动物，其后果致使他人受到人身或者财产的损害，其实质是实施了诱发动物致害的行为。

第八十四条 【饲养动物的合法原则】饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活。

解读

本条是倡导性规定，希望人们文明地饲养动物。该条规定是借鉴我国既有规范性法律文件而制定的。例如，《天津市养犬管理条例》第十九条就规定，养犬人“不得妨碍、侵害他人的合法权益，不得干扰、影响相邻居民的正常生活。”

从民事立法的角度来说，其属于无害条款。从法律规范的角度来看，倡导性规定不宜理解为法律规范，因为法律规范是由构成要件和法律后果组成的，而该条规定既没有构成要件，也没有法律后果。在司法实务中，如果受害人以该条规定为依据起诉，请求赔偿，人民法院应当不予支持。

第十一章 物件损害责任

第八十五条 【搁置物、构筑物、悬挂物侵权的过错推定责任】建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

解读

建筑物是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施，例如住宅、写字楼、车间、仓库等。

构筑物或者其他设施是指人工建造的、固定在土地上、建筑物以外的某些设施，例如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等。

建筑物、构筑物或者其他设施上的搁置物、悬挂物是指搁置、悬挂在建筑物、构筑物或者其他设施上，非建筑物、构筑物或者其他设施本身组成部分的物品。例如，搁置在阳台上的花盆、悬挂在房屋天花板上的吊扇、脚手架上悬挂的建筑工具等。

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落，是指建筑物、构筑物或者其他设施的某一个组成部分以及搁置物、悬挂物从建筑物、构筑物或者其他设施上脱落、坠落。例如，房屋墙壁上的瓷砖脱落、房屋天花板坠落、吊灯坠落、屋顶瓦片滑落、房屋窗户玻璃被风刮碎坠落、阳台上放置的花盆坠落等。

建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害，本条规定了三个侵权责任主体：一是所有人。所有人是指对建筑物等设施拥有所有权的人。二是管理人。管理人是指对建筑物等设施及其搁置物、悬挂物负有管理、维护义务的人。三是使用人。一般来讲，使用人是指因租赁、借用或者其他情形使用建筑物等设施的人。一般来讲，使用人承担责任有两种情形。一是，使用人依法对其使用的建筑物、构筑物或者其他设施负有管理、维护的义务时，因其管理、维护不当造成他人损害。例如，《合同法》第二百二十条规定：“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”当根据合同约定，房屋承租人对房屋有管理、维护义务时，房屋及其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害，承租人不能证明自己没有过错的，要承担侵权责任。二是，使用人对建筑物、构筑物或者其他设施的搁置物、悬挂物管理、维护不当，造成他人损害。例如，承租人在阳台上放置的花盆或者晾晒的物品坠落造成他人损害，承租人不能证明自己没有过错的，要承担侵权责任。

第八十六条 【建筑物等设施倒塌侵权责任】建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

解读

倒塌，是指建筑物、构筑物或者其他设施坍塌、倒覆，造成该建筑物、构筑物或者其他设施丧失基本使用功能。例如，楼房倒塌、桥梁的桥墩坍塌、电视塔从中间折断、烟囱倾倒等。

建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。第一款对建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害规定了两个责任主体：一是建设单位。实践中，房地产开发企业、机关和工厂是比较常见的建设单位。二是施工单位。实践中，建筑公司是比较常见的施工单位。

建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。一般来讲，本条第一款规定的“其他责任人”，主要包括以下范围：一是勘察单位、设计单位等。二是监理单位。三是勘察、设计、监理单位以外的责任人。例如，根据《建筑法》第七十九条的规定，负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收，造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。

另外，本条第二款规定，因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。建筑物等设施因质量不合格而倒塌造成他人损害的，一般适用本条第一款的规定；如果建筑物等设施倒塌是因超过合理使用期限、业主擅自改变承重结构等特殊情形造成的，被侵权人可以根据本条第二款的规定，依法直接请求造成建筑物等设施倒塌的其他责任人承担侵权责任。

第八十七条 【高楼坠物的可能加害人责任】从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

解读

本条是关于从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人时，如何对被侵权人进行救济的规定。造成他人损害的物品须是从建筑物中抛掷或坠落的。如果物体并非从建筑物中抛掷或坠落，不适用该规定。例如，在群众性活动中被他人从人群中抛掷的物品砸伤而无法确定侵权人时，被侵权人不能依据这一条主张由参加活动的所有可能的侵权人承担赔偿责任。在道路上被机动车撞伤而无法确定具体的加害车辆时，被侵权人不能主张由当时所有经过的可能加害的车辆承担赔偿责任。

难以确定具体侵权人是指无法确定物品具体是从哪一个房间抛掷、坠落的，因此无法确定具体的侵权人。在建筑物使用人是多人的情况下，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，要从这些使用人中确定可能的侵权人。本条规定的建筑物使用人，是指在侵权行为发生时建筑物的实际使用人。建筑物使用人在建筑物内进行活动，控制、管理着建筑物和建筑物内的物品，建筑物抛掷物、坠落物致人损害，无法确定具体侵权人时，在他们中间确定可能的侵权人，符合社会生活实践经验。

使用人包括使用建筑物的所有权人、承租人、借用人以及其他使用建筑物的人。物业服务公司是否属于建筑物使用人，要视具体情况而定，一般情况下，物业服务公司只是与业主签订合同，负责对物业的管理、服务，并不占有、控制建筑物本身，其不属于建筑物使用人。但是，如果物业服务公司实际占有、使用建筑物，则其也属于建筑物使用人。

如果按照社会生活实践经验、科学手段以及其他方法，可以推测认为抛掷物、坠落物有可能是从某人使用的建筑物中抛掷或坠落的，则该使用人就是本条所说的“可能加害的建筑物使用人”。当然，这种可能性必须在一定的合理范围内。例如，如果被侵权人在街上被建筑物上的抛掷物、坠落物砸伤，难以确定具体侵权人的，并非该条街上所有的建筑物的使用人均要承担责任，而是首先要将范围界定在侵权行为发生地周围合理范围内的建筑物的使用人。再如，如果被侵权人在一座居民楼的北面被从该楼上抛掷或坠落的物品砸伤，一般认为，居住在该楼南面的居民不属于“可能加害的建筑物使用人”。

本条采用举证责任倒置。根据本条规定，无法确定具体的侵权人的，由被侵权人证明自己是被建筑物上的抛掷物、坠落物伤害的，由建筑物使用人证明自己不是侵权人。建筑物使用人不能证明自己不是侵权人的，要对被侵权人受到的损害进行补偿。如果有证据能够确定具体的侵权人，则其他可能加害的建筑物使用人无需再举证证明自己不是侵权人。

建筑物抛掷物、坠落物造成他人损害，难以确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用人对被侵权人给予补偿。各个可能加害的建筑物使用人之间不承担连带责任，而是按份分别对被侵权人进行补偿。被侵权人不能要求某一个或一部分可能加害的建筑物使用人补偿其全部的损害，可能加害的建筑物使用人按照自己应承担的份额对被侵权人进行补偿后，也不能向其他可能加害的建筑物使用人追偿。但是，发现了真正侵权人的，可以向真正的侵权人进行追偿。

第八十八条 【堆放物过错推定责任】堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

解读

堆放物是指堆放在土地上或者其他地方的物品。堆放物须是非固定在其他物体上，例如，建筑工地上堆放的砖块，木料场堆放的圆木等。

本条所说的倒塌，包括堆放物整体的倒塌和部分的脱落、坠落、滑落、滚落等。例如，码头堆放的集装箱倒塌、建筑工地上堆放的建筑材料倒塌、伐木场堆放的圆木滚落等。

堆放人是指将物体堆放在某处的人。堆放人可能是所有人，也可能是管理人。堆放人应当合理选择堆放地点、堆放高度，要堆放稳固并看管好堆放的物品，防止被他人随意挪动，防止他人特别是限制行为能力人和无行为能力人攀爬等。

本条采用过错推定原则。堆放人不能证明自己没有过错的，承担侵权责任。堆放物的倒塌是因不可抗力、第三人的故意造成的，堆放人不承担侵权责任。如《最高人民法院关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）》第九条规定，因地震灾害致使堆放物品倒塌、滚落、滑落的，所有人或者管理人不承担赔偿责任。需要说明的是，在这些情形，仍然需要堆放人举证证明自己对堆放物倒塌致人损害没有过错，堆放人不能证明自己没有过错的，仍然要承担侵权责任。

第八十九条 【堆放、倾倒、遗撒物品损害侵权责任】在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。

解读

公共道路是指公共通行的道路。根据《公路法》和《公路管理条例》的规定，公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路，公路包括公路渡口、公路路基、路面、桥梁、涵洞、隧道。根据《道路交通安全法》的规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本条所说的公共道路包括但不局限于《公路法》、《公路管理条例》中的公路以及《道路交通安全法》中的道路。公共道路既包括通行机动车的道路，也包括人行道路。另外，广场、停车场等可供公共通行的场地、建筑区划内属于业主共有但允许不特定的公众通行的道路都属于公共道路。

本条规定的堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物，是指在公共道路上堆放、倾倒、遗撒物品，影响他人对该公共道路正常、合理的使用。

在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物，既可以是堆放、倾倒、遗撒固体物，例如，在公共道路上非法设置路障、晾晒粮食、倾倒垃圾等；也可以是倾倒液体、排放气体，例如，运油车将石油泄漏到公路上、非法向道路排水、热力井向道路散发出大量蒸汽。

被侵权人被堆放、倾倒、遗撒的妨碍通行物损害，有多种情形。例如，行人在公共道路上被妨碍通行物绊倒、滑倒；司机被公共道路上非法堆放的物体遮挡视线，驾驶机动车撞到路旁的建筑上。

本条规定的有关单位或者个人，主要是指堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物的单位或者个人。任何人都应当遵守道路管理规则，避免在道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物。在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物造成他人损害的，应当承担侵权责任。堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物，可能是行为人主动将物品堆放、倾倒、抛撒在公共道路上，例如，故意将垃圾倾倒在路面上；也可能是有关的单位或者个人疏于对物品的管理，导致该物品妨碍公共道路的通行，例如，在运输货物的时候，行为人没有将货物束紧，货物在运输途中散落到公路上。但是，也不完全排除对公共道路负有管理、维护义务的单位或者个人的责任。为了保障公共道路具有良好的使用状态，公共道路的管理、维护者要及时发现道路上出现的妨碍通行的情况并采取合理的措施。例如，要及时发现并清理道路上出现的妨碍通行物。

第九十条 【林木折断致人损害侵权责任】因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

解读

本条所说的林木，包括自然生长和人工种植的林木。本条规定并未限定林木生长的地域范围，林地中的林木、公共道路旁的林木以及院落周围零星生长的树木等折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，均要承担侵权责任。当然，根据林木生长的具体情况，认定林木所有人或者管理人的过错应有所区别。

林木的所有人或者管理人应当对林木进行合理的维护，防止林木出现危害他人安全的情形。例如，所有人或者管理人应当固定好新栽的树木，在林木可能危害他人的安全时，要设置明显标志并采取相应的安全措施，及时消除危险状态，例如，要及时修剪干枯的树枝、采伐干枯的树木，及时清理树上的积雪，及时采摘成熟的果实等。

本条采用过错推定原则，林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人或者管理人要证明自己没有过错，通常要证明其对林木已经尽到了管理、维护的义务。需要说明的是，很多时候，林木的折断表面上是由于自然原因或者第三人等的原因造成的，但实质上与所有人或者管理人的过错有关。例如，大风将因虫害而枯死的大树刮倒，砸伤了过路的行人。大风和虫害是导致树木折断的因素，但由于虫害可能是因所有人或者管理人没有尽到管理、维护的义务造成的，因此，所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，仍然要承担侵权责任。再如，他人驾驶机动车撞到树木上，造成树木倾斜，后来树木倾倒或者折断造成他人损害，所有人或者管理人不能证明在该树木被撞倾斜后，自己为了防止该树木倾倒或者折断而及时采取了合理措施的，仍然要承担责任。

应用

林木折断造成他人损害应适用何种归责原则？

1．旅游服务机构及其导游对自然风险的防患意识应当高于游客，且负有保障游客安全的责任。应以游客安全第一为宗旨。依诚实信用原则并结合当时的具体情况对是否调整行程作出正确判断。导游不顾客观存在的危险。坚持带游客冒险游玩，致游客身处险境，并实际导致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遇险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助。旅游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责任。

2．树木折断致人损害的，除存在树木的所有人或管理人已尽到维护、管理义务，或者损害结果的发生系因不可抗力所致，或者受害人因自己的过错造成损害等三种情形外，树木的所有人或管理人应当承担赔偿责任。

3．根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的。应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第九十一条 【公共场所以及路面施工侵权责任】在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。

窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。

解读

在公共场所或者道路上施工，是指在公共场所或者道路上挖坑、修路、修缮安装地下设施等。例如架设电线、铺设管道、维修公路、修缮下水道等。

在公共场所或者道路上施工，应当取得有关管理部门的许可，必须设置明显的警示标志和采取有效的安全措施。首先，设置的警示标志必须具有明显性。施工人设置的警示标志要足以引起他人对施工现场的注意，从而使他人采取相应的安全应对措施，如减速、绕行等。例如，在高速公路上施工，在距离施工现场较远的地方就须设置警示标志，而不能只在直接施工的地点设置警示标志；阴天或者夜间施工，应当设置必要的照明设备等。其次，施工人要保证警示标志的稳固并负责对其进行维护，使警示标志持续地存在于施工期间。例如，应当保证警示标志牢固，防止被风刮走；在警示标志毁损时，应当及时修复等。第三，仅设置明显的标志不足以保障他人的安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施。例如，在道路上挖坑，通常应当将施工现场用保护设施围起来，而不仅仅是提醒行人注意道路上的坑。施工人采取的措施，在正常情况下必须足以保证他人的安全。

公共场所施工致人损害的责任人是施工人。施工人直接控制着施工场地，因此应当承担对施工场地的管理和维护义务，保障他人的安全。施工人是指组织施工的单位或者个人，而非施工单位的工作人员或者个体施工人的雇员。施工人一般是承包或者承揽他人的工程进行施工的单位或者个人，有时也可能是为自己的工程施工。

本条第二款规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。窨井是指上下水道或者其他地下管线工程中，为便于检查或疏通而设置的井状构筑物。其他地下设施包括地窖、水井、下水道以及其他地下坑道等。窨井等地下设施的管理人，是指负责对该地下设施进行管理、维护的单位或者个人。城市地下设施复杂，例如有输水、输油、输气、输电设施等，不同的地下设施可能属于不同的单位管理，在损害发生后要明确具体的管理人，由相关的管理人依法承担侵权责任。

第十二章 附则

第九十二条 【施行时间】本法自2010年7月1日起施行。

中华人民共和国民法通则（节录）

（1986年4月12日主席令第37号公布 根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修正）

……

第八十七条 【连带之债】债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。

应用

按份之债与连带之债效力的差异体现在哪些方面？

按份之债的多数债权人或债务人的债权或债务是相互独立的，相互之间不存在连带关系；而连带之债的连带债权人或连带债务人之间的权利或义务是连带的。因此，在按份之债中，仅存在对外效力问题，即任一债权人实现了其份额债权或任一债务人履行了其份额债务，与其他债权人或债务人均不发生任何权利、义务关系。在连带之债中，则既有对外效力问题，又有对内效力问题。即在连带之债中，任一连带债权人实现了全部债权，或者任一连带债务人履行了全部债务，连带之债即归于消灭，同时在连带债权人或连带债务人之间成立按份之债。

简而言之，连带之债的连带关系仅是对外部关系而言的，而在内部，则是按份债权或按份债务。连带之债内部关系的按份性质正是履行了义务的连带债务人产生向其他连带债务人求偿权的基础。

……

第一百零六条 【归责原则】公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第一百零七条 【民事责任的免除】因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

解读

依照《民法通则》的规定，在法律有特别规定的情况下，不可抗力不作为免责事由，行为人仍要对不可抗力造成的损害负赔偿责任：

1．《邮政法》规定：汇款和保价邮件因不可抗力的原因造成损失的，邮政企业应当负赔偿责任。

2．《环境保护法》等环境保护方面的法律规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免污染损害的后果的，免予承担责任。在这样的情形下，行为人还需要履行“及时采取合理措施”的义务，方可免除民事责任。

3．在适用无过错责任原则和公平责任原则的侵权行为中，除非法律明确规定不可抗力成为免责事由，否则侵权行为人仍要承担民事责任。

……

第一百零九条 【因保护公益而受损的赔偿和补偿】因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。

解读

该条是对见义勇为情形下责任承担的规定。见义勇为人遭受侵害的，首先应由侵害人负责赔偿；但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下，受益人应予以适当补偿。见义勇为行为可能与无因管理行为构成竞合，从而适用无因管理之债的规则。

第一百一十条 【法律责任的聚合】对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。

……

第一百一十九条 【侵害生命健康权责任】侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

解读

医疗费：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

因误工减少的收入：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前1天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近3年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近3年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

残疾者生活补助费：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

丧葬费：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算。

死者生前扶养的人必要的生活费用：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第一百二十条 【侵害人格权责任】公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

第一百二十一条 【职务侵权责任】国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

解读

职务侵权行为，是指国家机关或者国家机关工作人员，在执行职务中侵犯他人合法权益并造成损害的行为。

职务侵权行为的行为人必须是国家机关或其工作人员。特别是国家机关的工作人员为行为人时，其行为必须与执行公务有关，即必须是以国家工作人员的身份所从事的行为。所谓国家机关工作人员，是指在国家机关担任公职，从事公务的人员，不仅包括正式任命或聘用的人员，也包括临时雇用或特别委托的人员。

职务侵权行为必须是违反了执行职务应当注意的义务。国家机关或者国家机关工作人员对执行职务应尽相当的注意义务。违反执行职务的注意义务的情况，既表现为执行职务不当或者滥用职权的作为行为，也表现为应当作为而不作为的情形。

公务侵权行为适用无过错责任原则，即受害的公民或法人无须证明侵权行为人的过错，即可主张赔偿。发生职务侵权时，应由造成损失的国家机关或者工作人员所在的国家机关负责赔偿。这里的国家机关赔偿是以国家名义并以国库财产来进行的，因此，这种责任被称为国家赔偿责任。

第一百二十二条 【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

第一百二十三条 【高度危险作业致人损害责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

解读

高度危险作业致人损害的侵权行为是指从事高度危险作业而对他人造成人身或财产上的损害的行为。

构成高度危险作业致人损害的侵权行为要求高度危险作业与损害后果之间有因果关系。由于高度危险作业大都是利用高科技技术进行操作，其所涉及的知识水平及复杂程度远远超出了一般人力所能及的范围。因此，一般说来，受害人只要证明该危险作业是该损害发生的必要条件，以及其所受损害发生在危险作业致损风险所能达到的范围内即可。

高度危险作业致人损害的侵权行为采用无过错责任原则，即受害人无须证明责任人的过错，即可主张其承担相应的民事责任。免责事由仅有一种：受害人故意。若受害人仅有一般过失，仍由作业人承担责任；若受害人有重大过失，作业人可以减轻责任。

高度危险作业致人损害的侵权行为的责任主体既可以是直接从事高度危险作业的人，也可以是根据法律规定或合同约定应由其承担责任的人。

第一百二十四条 【环境污染致人损害责任】违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

解读

污染环境致人损害民事责任是一种无过错责任，其构成要件包括：

1．存在污染环境的行为

污染环境致人损害的民事责任是由于污染环境所引起的，因而该责任的构成首先必须有污染环境行为的存在。污染环境的行为通常表现为排放有害物质和有害废弃物，散发有害气体、粉尘，传播噪声、颤动，散漏化学毒品或放射性物质等。

2．污染环境的行为造成了他人的损害

污染环境的行为造成的损害事实主要表现为对他人的生命、健康、财产造成的损害，以及对他人的正常生产、工作、学习、生活造成的妨害（也称环境适用度的损害）。

3．污染环境的行为与损害事实之间要有因果关系

受害人所受的损害是由于行为人的污染环境的行为造成的，即污染环境的行为与损害事实之间有因果关系，污染环境致人损害的民事责任才能成立。在环境污染案件中，一般适用因果关系推定理论，即推定存在因果关系，由被告对不存在因果关系负举证责任。

应用

污染环境致人损害民事责任的抗辩事由有哪些？

1．不可抗拒的自然灾害

《环境保护法》第九十二条规定：完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。据此，自然灾害作为免责条件必须是不可抗拒的，而且经及时采取合理措施。此外，损害必须完全是由于自然灾害引起的。如果自然灾害不是引起损害的全部原因，则不能免除加害人的责任。

2．其他免责条件

我国其他有关环境保护的法律还规定了以下一些免责条件：

（1）战争。《海洋环境保护法》规定，战争行为是对海洋环境造成污染的免责条件。

（2）第三人过错。《海洋环境保护法》、《水污染防治法》规定，如果污染损害是由第三者的故意或过失造成的，第三者应承担责任。按照侵权法的一般原理，第三人的过错作为免责（减责）条件，应该同样适用于大气污染的责任。

（3）受害人的过错。《水污染防治法》规定，如果损害的发生是由受害人自身的过错所致，排污单位不承担责任。

（4）诉讼时效。因环境污染提起损害赔偿诉讼的时效为三年，从知道或应当知道受损害时起计算。

……

第一百二十六条 【物件致人损害责任】建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

解读

建筑物或其他物件致人损害的侵权行为是指建筑物或其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害而依法应承担责任的行为。

建筑物或其他物件致人损害采过错推定责任原则。依此原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律上就推定他有过错并确认他应承担民事责任。反过来，当受害人请求赔偿时，只需举证证明物件管理瑕疵等造成损害的事实，以及所有人、管理人对这些物件存在支配关系，无需证明所有人、管理人在主观上存在过错。建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。如何区分所有人或管理人承担责任，非常重要。比如在房屋租赁关系中，如发生房屋倒塌致人损害的，应由房屋所有人（通常为出租方）承担责任；如果发生房屋阳台上的花盆（搁置物）坠落致人损害的，则应由房屋管理人（通常为承租人）来承担责任。

应用

建筑物或其他物件致人损害民事责任的抗辩事由有哪些？

工作物的所有人或管理人只有证明自己没有过错的情况下才能免责，一般来说，其免责事由主要有：

1．不可抗力。如果建筑物或其他设施等倒塌、坠落完全是由于不可抗力（如飓风、地震等）造成的，则可免除其所有人或管理人的责任。注意，如果只是自然力本身并不能造成倒塌、坠落的不构成不可抗力，如广告牌本身年久失修，一阵风吹过将其刮落的。

2．受害人的过错。受害人故意造成损害的，应由受害人自己负责。如受害人看见搁置物坠落能避开而故意不避开的。

3．第三人的过错。一般来说，第三人的过错只有在构成损害发生的直接原因和充分原因时，工作物所有人或管理人方可对抗受害人的请求。如，第三人在挪动房主阳台花盆时，由于护栏松动，而致使花盆坠落砸伤路人，这种情况下，房主并不能免责。

第一百二十七条 【饲养动物致人损害责任】饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

第一百二十八条 【正当防卫】因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

第一百二十九条 【紧急避险】因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

第一百三十条 【共同侵权】2人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。……

第一百三十二条 【公平责任】当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

解读

公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。适用公平责任原则应注意以下问题：

1．公平责任原则是以公平观念作价值判断标准来确定责任的归属。所谓公平观念绝不是指平均，而是要根据案件的具体情况、受害人所受损害的程度、当事人的经济状况等，由当事人合情合理地分担民事责任。

2．公平责任原则适用于当事人均无过错而法律又没有规定适用无过错责任的情况。如果一方有过错或第三方有过错，都不能适用公平责任原则。

3．公平责任原则主要适用于侵害财产权案件，且限于直接财产损害赔偿。

4．公平责任原则只有在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而按过错责任原则来处理有关案件又显失公平的情况下才能适用。

第一百三十三条 【无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任】无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

解读

无行为能力人和限制行为能力人致人损害的民事责任采无过错责任原则，监护人承担此项责任不以具有过错为要件，也并不因其尽了监护责任而免责，仅仅是可以适当减轻责任。但单位监护人不是责任主体。

夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

……

第一百五十三条 【不可抗力的定义】本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

……

中华人民共和国物权法（节录）

（2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布 自2007年10月1日起施行）

……

第三十二条 【物权保护的途径】物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

第三十三条 【物权确认请求权】因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。

第三十四条 【返还原物请求权】无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第三十五条 【排除妨害、消除危险请求权】妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第三十六条 【修理、重作、更换、恢复原状请求权】造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条 【损害赔偿请求权】侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第三十八条 【请求权的适用、行政及刑事责任】本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

应用

如何行使“物权请求权”？

无论是返还财产、恢复原状，还是排除妨害这些救济手段并不是必须通过诉讼手段来实现的，也可以由物权所有人通过自己的合法维权行为来实现，这在法律上称为“自力救济”。权利人也可以直接向法院提起相应的诉讼，来责令侵权人履行特定的行为以除去妨害。

物权请求权的费用，一般情况下由负有返还原物、排除妨害、恢复原状的义务人来承担。但如果该侵犯物权的行为是由物权所有人自己的行为或由于地震、战争等不可抗力、意外事故造成的，则应该由权利人自行承担费用，如果是由第三人引起的，则由第三人承担费用。

……

中华人民共和国旅游法（节录）

（2013年4月25日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过2013年4月25日中华人民共和国主席令第3号公布 自2013年10月1日起施行）

……

第二章 旅游者

第九条 旅游者有权自主选择旅游产品和服务，有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。

旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。

旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。

第十条 旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。

第十一条 残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依照法律、法规和有关规定享受便利和优惠。

第十二条 旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。

旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。

第十三条 旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德，尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰，爱护旅游资源，保护生态环境，遵守旅游文明行为规范。

第十四条 旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，不得损害当地居民的合法权益，不得干扰他人的旅游活动，不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益。

第十五条 旅游者购买、接受旅游服务时，应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，遵守旅游活动中的安全警示规定。

旅游者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施以及有关部门、机构或者旅游经营者采取的安全防范和应急处置措施，应当予以配合。

旅游者违反安全警示规定，或者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施、安全防范和应急处置措施不予配合的，依法承担相应责任。

第十六条 出境旅游者不得在境外非法滞留，随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。

入境旅游者不得在境内非法滞留，随团入境的旅游者不得擅自分团、脱团。

……

第四章 旅游经营

第二十八条 设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记：

（一）有固定的经营场所；

（二）有必要的营业设施；

（三）有符合规定的注册资本；

（四）有必要的经营管理人员和导游；

（五）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十九条 旅行社可以经营下列业务：

（一）境内旅游；

（二）出境旅游；

（三）边境旅游；

（四）入境旅游；

（五）其他旅游业务。

旅行社经营前款第二项和第三项业务，应当取得相应的业务经营许可，具体条件由国务院规定。

第三十条 旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。

第三十一条 旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金，用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。

第三十二条 旅行社为招徕、组织旅游者发布信息，必须真实、准确，不得进行虚假宣传，误导旅游者。

第三十三条 旅行社及其从业人员组织、接待旅游者，不得安排参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动。

第三十四条 旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务。

第三十五条 旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。

旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。

发生违反前两款规定情形的，旅游者有权在旅游行程结束后三十日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款，或者退还另行付费旅游项目的费用。

第三十六条 旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。

第三十七条 参加导游资格考试成绩合格，与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员，可以申请取得导游证。

第三十八条 旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。

旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。

旅行社安排导游为团队旅游提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

第三十九条 取得导游证，具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历，并与旅行社订立劳动合同的人员，可以申请取得领队证。

第四十条 导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派，不得私自承揽导游和领队业务。

第四十一条 导游和领队从事业务活动，应当佩戴导游证、领队证，遵守职业道德，尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰，应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范，引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违反社会公德的行为。

导游和领队应当严格执行旅游行程安排，不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动，不得向旅游者索取小费，不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。

第四十二条 景区开放应当具备下列条件，并听取旅游主管部门的意见：

（一）有必要的旅游配套服务和辅助设施；

（二）有必要的安全设施及制度，经过安全风险评估，满足安全条件；

（三）有必要的环境保护设施和生态保护措施；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第四十三条 利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目，实行政府定价或者政府指导价，严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的，应当举行听证会，征求旅游者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。

利用公共资源建设的景区，不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价；另行收费项目已收回投资成本的，应当相应降低价格或者取消收费。

公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放。

第四十四条 景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布。

将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所的门票合并出售的，合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和，且旅游者有权选择购买其中的单项票。

景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的，应当公示并相应减少收费。

第四十五条 景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量。景区应当公布景区主管部门核定的最大承载量，制定和实施旅游者流量控制方案，并可以采取门票预约等方式，对景区接待旅游者的数量进行控制。

旅游者数量可能达到最大承载量时，景区应当提前公告并同时向当地人民政府报告，景区和当地人民政府应当及时采取疏导、分流等措施。

第四十六条 城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营，其管理办法由省、自治区、直辖市制定。

第四十七条 经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。

第四十八条 通过网络经营旅行社业务的，应当依法取得旅行社业务经营许可，并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。

发布旅游经营信息的网站，应当保证其信息真实、准确。

第四十九条 为旅游者提供交通、住宿、餐饮、娱乐等服务的经营者，应当符合法律、法规规定的要求，按照合同约定履行义务。

第五十条 旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。

旅游经营者取得相关质量标准等级的，其设施和服务不得低于相应标准；未取得质量标准等级的，不得使用相关质量等级的称谓和标识。

第五十一条 旅游经营者销售、购买商品或者服务，不得给予或者收受贿赂。

第五十二条 旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息，应当予以保密。

第五十三条 从事道路旅游客运的经营者应当遵守道路客运安全管理的各项制度，并在车辆显著位置明示道路旅游客运专用标识，在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项。

第五十四条 景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的，应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。

第五十五条 旅游经营者组织、接待出入境旅游，发现旅游者从事违法活动或者有违反本法第十六条规定情形的，应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告。

第五十六条 国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。

第五章 旅游服务合同

第五十七条 旅行社组织和安排旅游活动，应当与旅游者订立合同。

第五十八条 包价旅游合同应当采用书面形式，包括下列内容：

（一）旅行社、旅游者的基本信息；

（二）旅游行程安排；

（三）旅游团成团的最低人数；

（四）交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准；

（五）游览、娱乐等项目的具体内容和时间；

（六）自由活动时间安排；

（七）旅游费用及其交纳的期限和方式；

（八）违约责任和解决纠纷的方式；

（九）法律、法规规定和双方约定的其他事项。

订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

第五十九条 旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。

第六十条 旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。

旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的，应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。

安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。

第六十一条 旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。

第六十二条 订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项：

（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形；

（二）旅游活动中的安全注意事项；

（三）旅行社依法可以减免责任的信息；

（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；

（五）法律、法规规定的其他应当告知的事项。

在包价旅游合同履行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅游者。

第六十三条 旅行社招徕旅游者组团旅游，因未达到约定人数不能出团的，组团社可以解除合同。但是，境内旅游应当至少提前七日通知旅游者，出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。

因未达到约定人数不能出团的，组团社经征得旅游者书面同意，可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任，受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的，可以解除合同。

因未达到约定的成团人数解除合同的，组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。

第六十四条 旅游行程开始前，旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人，旅行社没有正当理由的不得拒绝，因此增加的费用由旅游者和第三人承担。

第六十五条 旅游行程结束前，旅游者解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者。

第六十六条 旅游者有下列情形之一的，旅行社可以解除合同：

（一）患有传染病等疾病，可能危害其他旅游者健康和安全的；

（二）携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的；

（三）从事违法或者违反社会公德的活动的；

（四）从事严重影响其他旅游者权益的活动，且不听劝阻、不能制止的；

（五）法律规定的其他情形。

因前款规定情形解除合同的，组团社应当在扣除必要的费用后，将余款退还旅游者；给旅行社造成损失的，旅游者应当依法承担赔偿责任。

第六十七条 因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：

（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。

（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

第六十八条 旅游行程中解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的，返程费用由旅行社承担。

第六十九条 旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务，不得擅自变更旅游行程安排。

经旅游者同意，旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的，应当与地接社订立书面委托合同，约定双方的权利和义务，向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本，并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。

第七十条 旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。

由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。

在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。

第七十一条 由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。

由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。

第七十二条 旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时，损害旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者的合法权益的，依法承担赔偿责任。

第七十三条 旅行社根据旅游者的具体要求安排旅游行程，与旅游者订立包价旅游合同的，旅游者请求变更旅游行程安排，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

第七十四条 旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任。

旅行社接受旅游者的委托，为其提供旅游行程设计、旅游信息咨询等服务的，应当保证设计合理、可行，信息及时、准确。

第七十五条 住宿经营者应当按照旅游服务合同的约定为团队旅游者提供住宿服务。住宿经营者未能按照旅游服务合同提供服务的，应当为旅游者提供不低于原定标准的住宿服务，因此增加的费用由住宿经营者承担；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的，住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。

第六章 旅游安全

第七十六条 县级以上人民政府统一负责旅游安全工作。县级以上人民政府有关部门依照法律、法规履行旅游安全监管职责。

第七十七条 国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序，由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。

县级以上人民政府及其有关部门应当将旅游安全作为突发事件监测和评估的重要内容。

第七十八条 县级以上人民政府应当依法将旅游应急管理纳入政府应急管理体系，制定应急预案，建立旅游突发事件应对机制。

突发事件发生后，当地人民政府及其有关部门和机构应当采取措施开展救援，并协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。

第七十九条 旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准，具备相应的安全生产条件，制定旅游者安全保护制度和应急预案。

旅游经营者应当对直接为旅游者提供服务的从业人员开展经常性应急救助技能培训，对提供的产品和服务进行安全检验、监测和评估，采取必要措施防止危害发生。

旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。

第八十条 旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：

（一）正确使用相关设施、设备的方法；

（二）必要的安全防范和应急措施；

（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；

（四）不适宜参加相关活动的群体；

（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。

第八十一条 突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。

第八十二条 旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有权请求旅游经营者、当地政府和相关机构进行及时救助。

中国出境旅游者在境外陷于困境时，有权请求我国驻当地机构在其职责范围内给予协助和保护。

旅游者接受相关组织或者机构的救助后，应当支付应由个人承担的费用。

……

第八章 旅游纠纷处理

第九十一条 县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉，应当及时进行处理或者移交有关部门处理，并告知投诉者。

第九十二条 旅游者与旅游经营者发生纠纷，可以通过下列途径解决：

（一）双方协商；

（二）向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解；

（三）根据与旅游经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；

（四）向人民法院提起诉讼。

第九十三条 消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上，依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

第九十四条 旅游者与旅游经营者发生纠纷，旅游者一方人数众多并有共同请求的，可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

……

◆司法解释

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（节录）

（1988年4月2日 法（办）发〔1988〕6号）

……

144．医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。

145．经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。

146．侵害他人身体致使其丧失全部或部分劳动能力的，赔偿的生活补助费，一般应补足到不低于当地居民基本生活的标准。

147．侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

148．教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。

教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。

教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。

149．盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。

……

152．国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。

153．消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。

运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。

……

156．因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。

……

158．夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

159．被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

160．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。

……

最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知

（2010年6月30日 法发〔2010〕23号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法），自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下：

一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。

四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。

各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

（2003年12月26日 法释〔2003〕20号）

为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》以下简称民法通则、《中华人民共和国民事诉讼法》以下简称民事诉讼法等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作如下解释：

第一条 因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。

本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。

本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。

第二条 受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。

二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。

第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。

因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。

第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。

第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。

帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

第十五条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；

（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；

（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。

第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条 医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条 住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十六条 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。

辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。

第二十七条 丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。

第二十八条 被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。

第三十一条 人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。

前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。

第三十二条 超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。

第三十三条 赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金，应当一次性给付。

第三十四条 人民法院应当在法律文书中明确定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。

定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。

第三十五条 本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

第三十六条 本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。

在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。

最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释

（2001年3月8日 法释〔2001〕7号）

为在审理民事侵权案件中正确确定精神损害赔偿责任，根据《中华人民共和国民法通则》等有关法律规定，结合审判实践经验，对有关问题作如下解释：

第一条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。

违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第二条 非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第三条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。

第四条 具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。

第五条 法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

第六条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。

第七条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

第八条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：

（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；

（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

（三）侵权行为所造成的后果；

（四）侵权人的获利情况；

（五）侵权人承担责任的经济能力；

（六）受诉法院所在地平均生活水平。

法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

第十一条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

第十二条 在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准。

最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答

（1993年8月7日 法发〔1993〕15号）

各地人民法院在审理名誉权案件中，提出一些如何适用法律的问题，现解答如下：

一、问：人民法院对当事人关于名誉权纠纷的起诉应如何进行审查？

答：人民法院收到有关名誉权纠纷的起诉时，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百零八条的规定进行审查，符合条件的，应予受理。对不符合起诉条件的，应裁定不予受理；对缺乏侵权事实坚持起诉的，应裁定驳回起诉。

二、问：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，经公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称治安管理处罚条例）处理后，又向人民法院提起民事诉讼的，人民法院是否受理？

答：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合受理条件的，应予受理。

三、问：当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追究被告人的刑事责任的，应如何处理？

答：当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追究被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，根据不同情况分别处理：对于犯罪情节轻微，没有给予被告人刑事处罚的，或者刑事自诉已由原告撤回或者被驳回的，应恢复民事诉讼；对于民事诉讼请求已在刑事附带民事诉讼中解决的，应终结民事案件的审理。

四、问：名誉权案件如何确定管辖？

答：名誉权案件，适用民事诉讼法第二十九条的规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。

五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？

答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

六、问：因新闻报道或者其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？

答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

七、问：侵害名誉权责任应如何认定？

答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。

以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。

对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。

因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。

八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？

答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：

文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。

文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？

答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。

描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。

编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应认定为侵权。

十、问：侵害名誉权的责任承担形式如何掌握？

答：人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。

恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或者口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。

恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。

公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。

十一、问：侵权人不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的，应如何处理？

答：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第一百零二条第六项的规定处理。

最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释

（1998年8月31日 法释〔1998〕26号）

1993年我院印发《关于审理名誉权案件若干问题的解答》以来，各地人民法院在审理名誉权案件中，又提出一些如何适用法律的问题，现解释如下：

一、问：名誉权案件如何确定侵权结果发生地？

答：人民法院受理这类案件时，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。

二、问：有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登来信或者文章引起的名誉权纠纷，以及机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本系统或者其他一定范围内的一般内部刊物和内部资料所载内容引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？

答：有关机关和组织编印的仅供领导部门内部参阅的刊物、资料等刊登的来信或者文章，当事人以其内容侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

机关、社会团体、学术机构、企事业单位分发本单位、本系统或者其他一定范围内的内部刊物和内部资料，所载内容引起名誉权纠纷的，人民法院应当受理。

三、问：新闻媒介和出版机构转载作品引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？

答：新闻媒介和出版机构转载作品，当事人以转载者侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

四、问：国家机关、社会团体、企事业单位等部门依职权对其管理的人员作出的结论引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？

答：国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定，当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

五、问：因检举、控告引起的名誉权纠纷，人民法院是否受理？

答：公民依法向有关部门检举、控告他人的违法违纪行为，他人以检举、控告侵害其名誉权向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。如果借检举、控告之名侮辱、诽谤他人，造成他人名誉损害，当事人以其名誉权受到侵害向人民法院提起诉讼的，人民法院应当受理。

六、问：新闻单位报道国家机关的公开的文书和职权行为引起的名誉权纠纷，是否认定为构成侵权？

答：新闻单位根据国家机关依职权制作的公开的文书和实施的公开的职权行为所作的报道，其报道客观准确的，不应当认定为侵害他人名誉权；其报道失实，或者前述文书和职权行为已公开纠正而拒绝更正报道，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。

七、问：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？

答：因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：

（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。

（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。

八、问：因医疗卫生单位公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？

答：医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、梅毒、麻风病、艾滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，应当认定为侵害患者名誉权。

医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不应当认定为侵害患者名誉权。

九、问：对产品质量、服务质量进行批评、评论引起的名誉权纠纷，如何认定是否构成侵权？

答：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。

十、问：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额如何确定？

答：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。

十一、问：名誉权纠纷与其他民事纠纷交织在一起的，人民法院应如何审理？

答：名誉权纠纷与其他民事纠纷交织在一起的，人民法院应当按当事人自己选择的请求予以审理。发生适用数种请求的，人民法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定和案件的实际情况，可以合并审理的合并审理；不能合并审理的，可以告知当事人另行起诉。

最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复

（2002年7月15日 法释〔2002〕17号）

云南省高级人民法院：

你院云高法〔2001〕176号《关于人民法院是否受理被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损害赔偿民事诉讼的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

此复

最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定

（2010年10月26日 法释〔2010〕13号）

为正确审理旅游纠纷案件，依法保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合民事审判实践，制定本规定。

第一条 本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。

“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。

“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。

旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。

第二条 以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同，在履行过程中发生纠纷，除集体以合同一方当事人名义起诉外，旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的，人民法院应予受理。

第三条 因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。

第四条 因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。

第五条 旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。

第六条 旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。

第七条 旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

第八条 旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。

旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。

第九条 旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息，旅游者请求其承担相应责任的，人民法院应予支持。

第十条 旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十一条 除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期间内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让合同效力的，人民法院应予支持。

因前款所述原因，旅游经营者请求旅游者、第三人给付增加的费用或者旅游者请求旅游经营者退还减少的费用的，人民法院应予支持。

第十二条 旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。

第十三条 因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。

因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。

第十四条 因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

第十五条 签订旅游合同的旅游经营者将其部分旅游业务委托旅游目的地的旅游经营者，因受托方未尽旅游合同义务，旅游者在旅游过程中受到损害，要求作出委托的旅游经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

旅游经营者委托除前款规定以外的人从事旅游业务，发生旅游纠纷，旅游者起诉旅游经营者的，人民法院应予受理。

第十六条 旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。

第十七条 旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。

旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。

第十八条 因飞机、火车、班轮、城际客运班车等公共客运交通工具延误，导致合同不能按照约定履行，旅游者请求旅游经营者退还未实际发生的费用的，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。

第十九条 旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。

前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等。

第二十条 旅游者在旅游行程中未经导游或者领队许可，故意脱离团队，遭受人身损害、财产损失，请求旅游经营者赔偿损失的，人民法院不予支持。

第二十一条 旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。

第二十二条 旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：

（一）损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；

（二）损失是由于不可抗力、意外事件造成的；

（三）损失是由于旅游者的过错造成的；

（四）损失是由于物品的自然属性造成的。

第二十三条 旅游者要求旅游经营者返还下列费用的，人民法院应予支持：

（一）因拒绝旅游经营者安排的购物活动或者另行付费的项目被增收的费用；

（二）在同一旅游行程中，旅游经营者提供相同服务，因旅游者的年龄、职业等差异而增收的费用。

第二十四条 旅游经营者因过错致其代办的手续、证件存在瑕疵，或者未尽妥善保管义务而遗失、毁损，旅游者请求旅游经营者补办或者协助补办相关手续、证件并承担相应费用的，人民法院应予支持。

因上述行为影响旅游行程，旅游者请求旅游经营者退还尚未发生的费用、赔偿损失的，人民法院应予支持。

第二十五条 旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。

旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。

第二十六条 本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定。