第二节 非典型劳动关系

一、劳动关系与雇佣关系

无论是对用人单位还是劳动者而言，准确地区分劳动关系与雇佣关系还是较困难的一件事，因为，劳动关系和雇佣关系有很多相似之处，在实践中很容易混淆。但是准确区分劳动关系和雇佣关系是判定在工作中的受伤属于工伤还是人身损害的关键，同时，区别两者后，对于如何处理相关事宜，亦具有十分重要而现实的意义。

（一）主体上的区分

《劳动法》1995年实施后，在《劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。从这条规定可以看出，劳动关系应建立在劳动者成为用人单位的一个成员的基础上。因此，在《工伤保险条例》及《最高人民法院人身损害赔偿条件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院人身损害赔偿解释》）实施前，一直依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。

但《工伤保险条例》在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时扩大了用人单位的外延，将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴。

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》对签订劳动合同的当事人作了具体规定，排除了五种人的劳动者身份：1．公务员；2．比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；3．现役军人；4．农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）; 5．家庭保姆。前三种应按《公务员法》的相关规定处理；后两种应按雇佣关系处理。

（二）其他区分因素

除了上述主体上的区分外，还应参考其他因素，如：

1．两者之间是否存在行政隶属关系

劳动关系中用人单位与劳动者之间有行政隶属关系，有管理与被管理关系，在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督管理和支配，用人单位的各项概率制度对劳动者通常不具有约束力。而人身的依附程度也没有前者这般强烈，劳动者在实际工作中有时也具有相对独立的一面。

例如，某企业为整修厂地草坪，以每人日工资100元，临时招用了6名农民工，一农民在工作中不慎被割草机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从单位的安排，但两者之间不存在着行政上的从属关系，因此，双方所形成的仅是一种雇佣关系而非劳动关系，所受到伤害不应算做工伤，不能按照劳动争议进行处理。

2．是否连续稳定地从事工作。

通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作，具有长期、持续、稳定性，但雇佣关系中的劳动人员所从事的工作通常仅是临时性工作，例如，花园清扫工，可能今天做了明天就不做了，因此，这种雇佣就不能算形成劳动关系。

二、在校实习生与退休返聘人员

很多用人单位常常会招用一些中等专业学校或大学尚未毕业的在校学生来单位从事一段时间的临时性工作，或者招用已经办理退休手续的人员在单位任职，以期望充分利用这些退休人员的丰富工作经验和社会资源为企业带来更多效益。对于这类人员如何保护自身权益，及用人单位如何管理是实务中常常碰到的问题。

（一）实习生与用工单位的关系界定

实习生是学生还是劳动者？我们认为，实习生首先的身份是“学生”，因为在校学习仍是他们主要的任务。其次，对于参加实习的学生来说，实习是为了积累实践经验；而对于用人单位来说，实习只是为学生提供一个参加实践的机会，同时也是考查人才的一个过程，实习生与正式劳动者有本质的区别，学生的身份使其无法与用人单位建立正式劳动关系。

在校实习生与实习单位也不形成事实上的劳动关系。在校实习生参加实习，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段，而实习单位在实习中发放的实习费用，也只是一种补偿性的费用，而不是劳动法上所界定的工资。另一方面，在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性。因此，在校实习生并不是劳动者。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十二条规定，在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，该规定明确了在校实习生不是适格的劳动关系主体，故其与用人单位之间可以不签订劳动合同，双方之间的法律关系处理并不按照劳动关系处理。

（二）实习生权益受损时的责任承担

大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会遇到权益受损的情况，由于实习生与用人单位之间不存在劳动关系，因此，在劳动中受到伤害时，很难按照劳动争议进行处理。

在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为劳动提供者、劳动的安排指挥者和劳动成果受益人，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件。因此，若出现事故伤害，在我国目前没有法律明文规定的情况下，通常应由学校和用人单位承担连带赔偿责任。一般来讲，如果学校与用人单位事先对于责任的承担有约定，双方按照约定承担责任，但该约定本身不能构成任何一方对实习生受伤的免责。

通常，在校实习生在实习中受伤的责任承担可区分为三种情况来认定：

第一，在校生的实习是经过学校安排、推荐的。在这种情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任。

第二，在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。在这种情况下，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的问题进行了适当的宣传和告知活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任，学校仅出于监管义务承担补充责任。即在用人单位不能支付全部补偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿费用危及到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。

第三，若参与实习的在校生是未成年人。在此情形下，无论该学生的实习活动是否有学校参与，学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。

案例：2-2 在校学生实习受伤，用工单位是否应承担损害责任？

李某是某交通学校在校学生，经学校推荐，到某运输公司参加汽车维修实习。某天在工作时被公司的职工在倒车中撞倒致伤。事发后，劳动能力鉴定委员会确认李的伤残等级为7级。李以工伤待遇争议为由向劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁。仲裁委员会以双方未形成劳动关系不属劳动争议为由决定终止审理。李某不服，向人民法院起诉。法院认为：李某基于学校的安排到汽运公司实习，是其学校课堂教学内容的延伸。李某与汽运公司间无劳动关系，也未建立实质意义上的劳动者与用人单位间的身份隶属关系，双方的权利义务不受劳动法的调整。李某在实习单位虽然是因实习受伤，但不能享受工伤待遇，其所受损害应按一般民事侵权纠纷处理。据此，法院判决汽运公司向李某偿付人身损害赔偿金共计32762.81元。

律师点评

本案中，李某作为在校学生，不具备劳动关系主体资格，其实习过程中受到伤害的救济方式是按照民事关系中的人身损害赔偿原则进行处理的。无论是用人单位还是实习生都应当认识到此种就业关系中存在的潜在风险，在双方建立关系之初，就应当对可能发生的事故伤害做出预判，如通过购买意外险等方式来减少万一发生事故伤害时可能带来的损失。

（三）对实习生人员管理建议

对于实习生和用人单位而言，在实习过程中，双方应当注意如下问题：

1．若有可能，最好由学校推荐选择实习单位。

2．双方应签订书面的实习协议，在协议中明确双方的权利义务。一旦在实习过程中出现违约的情况，实习生可以以该协议为根据提起民事诉讼，要求实习单位承担违约责任，而用人单位也可以对实习生通过协议约束其行为。同时，明确的协议，也是处理双方争议时的最有效依据。

3．需要注意的是，实习单位无权在实习期间扣押实习者的证件，对于实习单位扣押证件的要求，实习生可以拒绝。

三、离退休返聘人员

劳动合同法实施后，一些企业为了降低用工成本，招聘部分离退休人员，甚至在某些岗位，如会计、教师、行政类、技工工种行业等，反而愈老愈吃香。

（一）离退休人员与用工单位的关系界定

根据相关规定，达到国家法定离退休年龄以上的人，都是不能成为劳动关系中劳动主体的。劳动者从他们到达离退休年龄办理退休手续时，社保开始向他们支付养老保险。法律上不再确认其作为劳动主体的权利。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”从该条款中，可知法律上对达到法定退休年龄的人员与用人单位之间的争议，不作为劳动争议处理。

（二）聘用离退休人员权益保护

虽然离退休人员不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，但是他们仍然应享受到部分劳动者作为个体自然人的权益，如工作时间规定，劳动保护规定，最低工资规定。

另一方面，由于返聘形成的劳务关系不受《劳动法》《劳动合同法》调整，因此企业不需要为他们交纳社会保险、工伤保险，但同时也意味着他们享受不了工伤待遇。

如果离退休人员在工作中发生事故伤害，不能适用《工伤保险条例》的规定进行处理。虽然有一些地区或法院按照劳动争议的原则处理此类事件，但从法律上，双方应当是劳务关系，发生工伤时，用人单位原则上应按照雇主责任承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。如前所述，劳务关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，企业作为雇主应向被聘用的退休人员承担人身损害赔偿责任。

与工伤赔偿标准相比，人身损害赔偿标准却比工伤标准更高，反而是加重了企业的责任。首先，工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由企业承担；其次，人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；再次，人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿则不包括。因此，雇用退休人员一旦发生伤亡事故，企业将会承担更高的成本。

（三）关于聘用离退休人员的建议

虽然雇用离退休人员，若发生伤亡时，企业会支出更多成本，但综合考虑各因素，企业还是会雇用一些退休返聘人员。对此，我们建议：

1．双方应当签订书面的劳务合同。书面的劳务合同一方面可以明确双方的权利义务，如劳务报酬、工作时间、解除合同条件等，另一方面也有利于在一方损害对方利益时，提供有利的证据。

2．作为用人单位，应当购买相应的商业险作为防范风险的主要方式。由于无法为离退休返聘人员交纳工伤保险，其因工发生伤亡事故时，无法从工伤保险基金获得支付，因此，购买合适的商业保险，可以避免在事故发生后，企业承担较大的经济支出。

3．用人单位应当注意对离退休人员的基本权益保障，虽然离退休人员不具备合格的劳动法主体资格，但并不意味着用人单位可以随意侵害相关人员的权益，如无节制地要求加班等。用人单位在聘用离退休人员时，应提供最基本的三方面保障：一是工作时间的保障，即应当遵照国家关于工作时间的规定，不可任意无约束地安排加班；二是劳动保护的规定，即提供符合安全的工作条件和场所；三是满足最低工资规定，即劳动报酬应当符合当地最低工资标准的要求，即月薪计酬或小时计酬均应达到法定的最低标准。

案例：2-3 退休后到超市务工，摔伤不认定为工伤？

陈玲从某事业单位退休后（按月领取退休金），自2009年9月起在被告李军开办的农贸超市从事理货员工作。2011年12月29日9时许，因有顾客购买裤袜，陈玲踩到四轮移动梯到货架高处寻找。因梯子刹车问题，陈玲上到第三步时，梯子移动致使陈玲摔倒。受伤后陈玲住院治疗花去医疗费3537.03元（其中部分已报销），伤愈后被鉴定为八级伤残，丧失劳动能力30%。此后双方就受伤赔偿事宜多次协商未果，陈玲遂诉至法院。法院审理后认为原、被告对受伤事件均存在一定过错，判决被告李军及农贸超市承担全部损失的40%。

一审宣判后，被告方认为陈玲系其正式聘用的员工，其损伤虽然是陈玲自身行为所致，但根据《工伤保险条例》的规定，属于工伤赔付范畴，法院按提供劳务者受害责任纠纷处理本案不当，上诉至某中级人民法院。陈玲则以伙食补助费计算错误、法院责任划分不当等理由提出上诉。

该市中级人民法院二审审理后认为，陈玲作为退休人员，不能成为劳动关系中的劳动主体，因此不能享受工伤待遇。双方之间形成劳务关系，至于双方当事人的责任划分，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。从本案来看，因被告李军及农贸超市是梯子的提供者，有义务保证梯子的安全使用状态，而陈玲的受伤与梯子未保持安全使用状态直接关联，被告李军及农贸超市应承担本案的主要责任；原告陈玲在使用梯子前未对梯子进行必要检查，未尽到安全注意义务，应承担次要责任。

据此，法院判决，原告陈玲因身体受伤造成的损失共计人民币116037.49元，由被告李军和农贸超市共同承担60%，余款由陈玲自行承担。

律师点评

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。因此，已享受养老保险待遇的退休人员再就业的，新的用人单位与其之间不再属于劳动关系，而应按劳务关系处理。

本案中，陈玲在退休后到超市务工，与超市形成的用工关系不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系范畴，所以不应认定为工伤，被告方认为本案属于工伤赔付范畴于法无据。

四、外国人就业

所谓外国人在中国就业，是指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。根据《外国人在中国就业管理规定》和劳动部办公厅《关于贯彻实施〈外国人在中国就业管理规定〉有关问题的通知》，外国人就业主要包括两种形式：一是在中国工作的外国人，其劳动合同是同中国境内的用人单位（驻地法人）直接签订的，无论其在中国就业的时间长短，一律视为在中国就业；二是在中国工作的外国人，其劳动合同是和境外法人签订，劳动报酬来源于境外，在中国境内工作3个月以上的（不包括执行技术转让协议的外籍工程技术人员和专业人员），视为在中国就业，需办理相应的手续。

目前外国人在中国就业变得越来越普遍，外资企业或中资企业中都存在雇用外国人的情形，但外国人相关权益的保护目前仍在不断完善中。

（一）外国人在中国就业的条件

我国目前关于外国人就业的主要规定，仍然是1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部联合颁布、2010年11月12日人力资源和社会保障部令第7号修正的《外国人在中国就业管理规定》，各地方在此规定的基础上，颁布了地方性的细化规定，如上海《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》，根据相关规定，外国人在中国就业须具备下列条件：（1）年满18周岁，身体健康；（2）具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；（3）无犯罪记录；（4）有确定的聘用单位；（5）持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。

（二）外国人在中国就业的办理程序

1．获得就业许可证。我国政府对外国人在中国就业实行许可制度。即用人单位聘用外国人，必须为外国人申请就业许可，经批准后，方可聘用。外国人在中国就业许可制度分为申领中华人民共和国外国人就业许可证书，申办职业签证和办理中华人民共和国外国人就业证、外国人居留证件三个方面。经就业许可同意在中国就业的外国人，应持职业签证入境（有免签证协议的，按协议处理），入境后取得外国人就业证和外国人居留证件，方可在中国境内就业。

在办理就业证时，通常应当提交以下材料：

（1）填写正确的《外国人就业申请表》一份；

（2）营业执照、组织机构代码证、批准证书（复印件盖章）；

（3）履历证明（简历：中文件盖章）；

（4）资格证明（技能证书、学历证明；中文件盖章）；

（5）本人的有效护照复印件。

在办理就业证时需注意：（1）直接投资人、法人代表需提供证明材料（免资格证明）。（2）副总经理以上需提供董事会决议，不设董事会的需提供企业章程和由法定代表人签字的聘书（免资格证明）。

2．办理工作签证。在获准聘用外国人的用人单位，由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书。获准来中国就业的外国人，凭劳动部门签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆处申请职业签证。

3．签订合同。用人单位在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写外国人就业登记表。

4．办理居留证。已办理就业证的外国人，在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。

（三）外国人在中国就业的劳动关系处理

（1）劳动合同相关事项

根据《外国人在中国就业管理规定》的要求，用人单位应当与被聘用的外国人依法订立劳动合同。用人单位一旦聘用了外国人，双方就建立了劳动关系，按照劳动法及劳动合同法的要求，建立劳动关系应当签订书面的合同。

但是需要注意，用人单位与被聘用的外国人签订的劳动合同有期限限制。根据《外国人在中国就业管理规定》，用人单位与被聘用的外国人签订的劳动合同期限最长不能超过5年，劳动合同期限届满即行终止。如果劳动合同期满后需要续订，应当由用人单位在原劳动合同期满前30日内，向劳动保障行政部门提出延长聘用时间的申请，经劳动保障行政部门批准后办理就业证延期手续，但是续签订的劳动合同最长期限仍是5年。

根据劳动合同法规定，劳动合同分为固定期限、无固定期限及以完成一定工作为期限的合同。固定期限明确合同的有效期，可以是长期的，也可以是短期的，用人单位可以与所聘用的外国人签订5年以下有固定期限的劳动合同。但用人单位不可以与聘用的外国人签订无固定期限的劳动合同。对于以完成一定工作为期限的合同，双方也可选择签订，但同样需注意5年期限。

关于劳动合同内容，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。即外国人就业原则上应当受到相关劳动法上权利义务的保护，《外国人在中国就业管理规定》所列明的事项，在劳动合同中应明确，用人单位不得侵害外国人的合法劳动权益。

关于劳动合同解除，虽然外国人与用人单位之间建立了劳动关系，应当受到劳动合同法的保护，按照劳动合同法的要求，用人单位与劳动者之间不能约定劳动合同终止的条件。但考虑到外国人就业的特殊性，同时也是尊重外国人意思自治的国际惯例，在实务中，还是对约定解除与中国籍员工有所区别，即用人单位可以在与劳动者协商一致的基础上，尊重双方意愿，可以约定解除劳动合同的条件。例如，上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》明确，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。

（2）关于外国人劳动争议的处理

由于外国人办理就业证后与用人单位之间存在劳动关系，双方因履行合同，发生劳动争议，应当根据《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等规定按照劳动争议程序及原则进行处理。同时，应适用国内劳动争议有关的法律法规。

在实体权利的处理上，司法实践中，在处理外国人劳动合同中相关标准适用时，通常遵行参照劳动法相关权利义务，但在不违反法律的前提下，尊重当事人双方的意思自治原则的方式处理。例如，在《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》对在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题作出了以下指导性意见：“（一）原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定（劳部发（1996）29号）第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，当事人要求适用的，劳动争议处理机构可予支持。（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。”

（3）关于外国人社会保险费交纳问题

根据2011年7月1日起开始实施的《社会保险法》规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险。为了维护在中国境内就业的外国人依法参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，加强社会保险管理，人力资源和社会保障部第67次部务会议审议通过了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，报国务院同意，自2011年10月15日起施行。

根据该暂行办法规定，在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。与境外雇主订立雇用合同后，被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构（以下称境内工作单位）工作的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。

用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按前述规定为其办理社会保险登记。依法办理外国人就业证件的机构，应当及时将外国人来华就业的相关信息通报当地社会保险经办机构。

参加社会保险的外国人，符合条件的，依法享受社会保险待遇。在达到规定的领取养老金年龄前离境的，其社会保险个人账户予以保留，再次来中国就业的，缴费年限累计计算；经本人书面申请终止社会保险关系的，也可以将其社会保险个人账户储存额一次性支付给本人。外国人死亡的，其社会保险个人账户余额可以依法继承。

（4）未办理就业证的外国人与其雇用单位之间的法律关系

《外国人入境出境管理法》第十九条规定：“未取得居留证的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业”。《外国人在中国就业管理规定》第二条第二款规定：“本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。”第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可证，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用。”第八条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”第九条、第十条规定了几种免办就业许可证的情形。根据以上规定，除了几类特殊人员外，未取得居留证件的外国人，未经中国政府主管机关批准，一律不得在中国就业。此系法律的强制性规定。

有部分外国人以非就业签证的形式进入中国，如持教育签证、旅游签证，在中国企业内工作，虽然，双方可能也会签订某种形式的“劳动合同”，但是这种情形的雇用或被雇佣，双方都面临着较大的法律风险。

上述法律规范规定了外国人、无国籍人以及台港澳居民未取得相应就业证时的行政责任，而关于他们以及与雇佣者之间发生的民事关系的判断和处理，没有明确的法律规定作为依据。但从双方关系的法律性质来看，由于法律法规规定外国人只有办理了合法的就业证，才可以在中国就业，并享有劳动法相关权利义务，这一要求是强制性法律要求。因此，用工单位雇佣没有就业证的外国人，双方关系不能受到劳动法的保护，不能纳入劳动关系范畴内。在实践中，对此种形式的雇佣一般作为民事关系对待，处理纠纷按照普通民事纠纷程序进行。

如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》粤高法发[2008]13号规定，“外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。”

《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定“（一）未领取就业证的国（境）外自然人，与本市用人单位之间形成劳动关系，发生劳动权利义务内容争议的，是否作为劳动争议案件？答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。（二）国（境）外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业，发生劳动权利义务争议的，是否作为劳动争议案件受理？答：此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的，目前可作为一般民事案件受理，以国（境）外法人或其他组织为当事人。”

案例：2-4 老外未办“就业证”上岗，总经理仅属雇佣关系？

花甲之年的美国公民涂道惟（TU WARREN），受聘上海“老时光酒店”餐厅，任餐厅总经理一职。岂料，半年后双方对究竟是解聘还是辞职产生分歧意见，涂道惟为索讨未签署劳动合同的双倍工资及赔偿金等起诉到法院。近日，上海静安区人民法院认定双方仅存劳务（雇佣）关系，遂判令由上海老时光酒店管理有限公司（以下简称“老时光酒店”）支付涂道惟部分税后劳务报酬10758.62元，对涂道惟其余之诉则判决不予支持。

上海“老时光酒店”系国内合资的有限公司，由住宿和餐厅两部分组成，其中餐厅曾由境外人士Frank Stefan等人承包经营。2008年1月18日，涂道惟由时任该餐厅部董事总经理的Steven McCormack聘用进酒店工作，担任餐厅总经理职务，接受Ste-ven McCormack的领导并汇报工作。2008年5月下旬，涂道惟离开该酒店回美国。在同年7月中旬，又通过电子邮件向Steven McCormack提出辞职申请，申请自现在起从该公司餐厅总经理的岗位上辞职。

2008年9月中旬，涂道惟又回到上海，还领取了至2008年6月间的劳动报酬，但双方对该酒店是否存在拖欠涂道惟的工资、未签订劳动合同的双倍工资、违法辞退的赔偿金等发生争议。2009年4月23日，涂道惟向上海市劳动仲裁委申请仲裁，被告知不属该会受理范围。

2009年8月上旬，涂道惟起诉到法院称自己是美国公民，曾在中国有合法签证，一直持有就业许可证。2008年2月起，他受聘于“老时光酒店”餐厅总经理，月薪人民币1.8万元。但该酒店未为他办理就业许可证，也没有签订劳动合同。同年6月，自己回美国探亲，在9月中旬回沪后，该酒店口头告知解除自己的职务，并拒绝支付赔偿金。请求法院判令该酒店支付双倍工资及违法辞退赔偿金等，共计24万余元。

法院认为，涂道惟系境外人士，在本市就业因未办理外国人就业许可证及外国人就业证，故不属于我国劳动法律法规调整的对象。本案中，涂道惟在“老时光酒店”工作，按月领取报酬，双方仅存在劳务（雇佣）关系，从涂道惟每月获得1.8万元的报酬看，双方未约定需个人承担该所得税，特别是涂道惟在5月下旬回美国后，“老时光酒店”仍支付报酬至6月，双方的劳务（雇佣）关系并未因涂道惟回国而当然解除。直到7月17日，涂道惟通过电子邮件，向Steven McCormack提出辞职为止。涂道惟称辞职申请是在Steven McCormack承诺支付补偿金的暗示下出具，却未提供相关证据佐证。法院以为“老时光酒店”应支付涂道惟从7月1日至7月17日的劳务报酬10758.62元，遂判决不支持涂道惟绝大多数诉请。

律师点评

外国人是否具有在我国境内就业的外国人就业许可证及外国人就业证是判断双方是否存在劳动关系的主要依据，该案中外国人在该酒店工作时却没有持有上述两证。而没有两证的外籍人员在我国境内打工，则无法与用工单位形成劳动合同关系，法院仅仅认定属劳务（雇佣）关系。因此，其权益在受保障方面则大打折扣，因此，境外人员在我国境内打工，必须合法办理上述两证，才能真正在权益受损时寻求到合法的保护。

（5）外国人及用人单位违反中国就业管理规定的处理

外国人在中国就业期间违反中国就业管理规定的行为，主要有：①拒绝劳动保障行政部门检查就业证，以及擅自变更用人单位、擅自变更职业、擅自延长就业期限的行为；②伪造、涂改、冒用、转让、买卖就业证和许可证书的行为。根据相关规定，如果外国人在中国就业期间出现①条规定行为的，由劳动保障行政部门收回其就业证，并提请公安机关取消其居留资格。需要由公安机关遣送出境的，遣送费用由用人单位或该外国人承担。如果出现②规定之行为的，由劳动保障行政部门收缴就业证和许可证书，没收非法所得，并处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。

对违反《外国人在中国就业管理规定》，未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，按照2012年制订的《中华人民共和国出境入境管理法》第八十条规定“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”此外，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第十六条也规定，用人单位聘雇或者接收被派遣的台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。

案例：2-5 撞人外籍小伙拿到签证为何仍属非法就业？

北京警方披露了2013年12月2日在北京撞倒大妈的外籍小伙非法就业情况的细节，该小伙于2013年8月入境后，在三里屯一家西餐厅做厨师，但其入境时所持的Z签证上备案的就业单位并不是该餐厅，其父亲更是从2008年就开始在京工作，查验其父亲所持护照时，发现其父同样涉嫌非法就业。根据法律规定，违法用工单位将承担父子二人的遣送费用。

据办案民警执法记录仪显示，12月2日当天外籍小伙在现场接受民警调查时，承认与大妈发生了碰撞，但称大妈是碰瓷骗人的，不是自己撞的大妈。后民警调取监控录像，发现外籍小伙逆行撞倒了绿灯下正常过人行横道的中年女子。据民警记录仪显示，外籍小伙和同事在现场等待民警处理时，比较焦急，其同事称自己和外籍小伙在餐馆上班，并说“您看能不能解决得快一点，因为我们今天有80个人的餐要送。”

据报道，小伙子于今年8月入境后，在三里屯一家西餐厅做厨师，每月收入为1万元左右，其父亲为1.5万元左右。外籍小伙的父亲最近一次入境也是今年8月份，但其从2008年开始就在中国工作。

事发后北京市公安局出入境民警便赶到交管部门，对外籍小伙身份进行核实，发现其涉嫌非法就业，当时小伙的父亲也在场，警查验其父亲护照时，发现其与外籍小伙一样，报备的工作单位与实际工作单位不符，涉嫌非法就业。

据证实，外籍小伙于2013年8月份从首都机场入境，入境时持的是Z签证。

据北京警方公告，外籍小伙及父亲在京非法就业，已经分别被处以罚款和行政拘留的处罚，处罚后将依法遣送二人出境。对于此次聘用两人的西餐厅也被罚款2万元。

律师点评

《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；（三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。”

按照规定，外国人在京工作必须要有就业证和就业类居留许可，同时报备的单位应与实际工作单位一致。

这名外籍小伙虽然有工作签证和就业证，但就业证却存在问题，即证件上报备的工作单位，与实际工作单位不符，因此，属于非法就业。

根据《出入境管理法》外国人在中国非法就业的，可以遣送出境，被遣送出境的人员，自被遣送出境之日起一至五年内不准入境。

对于非法雇用外国人的单位，根据《出境入境管理法》，非法聘用外国人的，处每非法聘用一人1万元，总额不超过10万元的罚款，违法用工单位同时将承担遣送出境费用。