|上|篇| 领导干部法治思维基础
第一讲 什么样的思维是法治思维
在民主的国家里，法律就是国王；在专制的国家里，国王就是法律。
——【德】马克思
国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱。
——韩非
法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。
——胡锦涛
我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有，矛盾风险挑战之多前所未有，依法治国地位更加突出、作用更加重大。
——习近平
法律是什么？最形象的说法就是准绳。用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活，这就是法治。
——习近平
法律是治国之重器，法治是国家治理体系和治理能力的重要依托。
——习近平
法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。
——习近平
人类社会发展的事实证明，依法治理是最可靠、最稳定的治理。
——习近平
有什么样的思维，就会产生什么样的结局，一个对法治内涵和要素不甚了解的政府官员，不可能有什么法治思维，更不可能推进社会的健康有序发展。
——姜明安
何为法治思维？简单讲，法治思维就是基于法治的思维，可以从法治+思维的角度予以理解。因此，理解法治思维的关键在于“法治”和“思维”这两个基础概念。
关于思维，《现代汉语词典》的解释是：在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。思维是人类特有的一种精神活动，是从社会实践中产生的。
《辞海》对于“思维”的解释是：①与“感性认识”相对。指理性认识，即思想；或指理性认识的过程，即思考。是人脑对客观事物间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维。②与“存在”相对，指意识、精神。由此可见，思维是一个过程，其基础是表象、概念，具体活动包括分析、综合、判断、推理，主要指理性认识，逻辑思维。
那么，法治又是什么呢？我们为什么要法治不要人治？对于领导干部来说，法治概念的理解首先得从认识“法是什么”入手。基于这一认识，下面分别依次讨论“法是什么”、“什么是法治”、“为什么要法治不要人治”、“什么是法治思维”等问题。
一、法是什么
古体的“法”字，由氵、廌、去三部分组成。其中“廌”即为獬豸（中国古代法律的图腾和象征，俗称独角兽）, “廌法”二字合为一体，取其公正不阿之意；从水，取法平如水之意。
法是什么？这是一个法学家们追问已久但始终没有得出确定答案的问题。而且，近年来随着“软法”概念的兴起，使得对法这一概念的理解似乎更为困难。
（一）一般意义上的法
什么是法？早期的大学法学教科书关于法的经典定义是：法是反映统治阶级的意志和利益，由国家制定或认可的，并以国家强制力保障实施的行为规范。其实，这只是众多法的定义当中的一种，“迄今为止，人们对‘法’下过成百上千（不说成千上万的话）个定义，但没有一个定义完全为世人公认”。英国法学家哈特有一本名为《法律的概念》的专著，他认为：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法？’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”美国现代法学家柯亨认为给法下令人满意的定义是毫无必要的，弗兰克说给法下令人满意的定义是不可能的。在他们看来，立法者、法官和法学家不必去思考法是什么，法就是法，就把法当作一笔糊涂账好了。下面我们简单介绍一些古今中外学者对于“法”的经典界定或者见解，这或许有利于我们对于法的概念的理解。
中国先秦法家的代表管子认为：“法者，天下之程式也，万事之仪表也”,“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”。古希腊思想家亚里士多德认为：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。”“法律……可以被定义为‘不受任何感情影响的理性’。”古罗马思想家西塞罗认为法是自然中固有的最高理性。古罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。中世纪神学思想家托马斯·阿奎那认为：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。‘法’这个名词（在语源上）由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。”法“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”。美国法学家伯尔曼认为，法律不只是一整套规则，它是立法、判决、执法中活生生的人，是为分配权利与义务，并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。庞德认为法律是一种社会工程，它的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。法律秩序乃是在不断地努力实现尽可能多的利益的进程中调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程。富勒认为：“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。”现实主义法学家卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律”和“行动中的法律”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”，并认为真正的法是后者，因此提出“官员们关于争端作出的就是法”。德国法学家赫克认为：“法的每个命令都决定着一种利益冲突；法起源于对利益关系的调整机制；法的最高任务是平衡利益。”
近年来，我国学者也提出了一些关于法的观点，如孙国华教授认为“法是‘理’与‘力’的结合”,张千帆教授认为“如果就某特定过渡的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的场合中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程”。魏宏教授认为，法是人行为的规范及其体系，其主要特征是：法是调节人行为的一种规范；法规定了人们的权利和义务；法具有公共意志性；法具有可诉性。周旺生教授列举了30个从古至今法学家关于法的代表性观点，如法是社会利益冲突所产生的强制规范；法是社会契约的产物；法是国家或政治社会中行使最高权力者制定的规则；法是实现社会控制的社会工程；法是由掌握主权的最高政治权威强制实施的人们外部行为的一般规则；法是被普遍遵守的规则；法是对人们共同生活的强制调整；法是一方面赋予另一方面限制人们相互关系中的外部自由的规范的总和；法是规定人们的外部行为并由法院适用的社会规则的总和；法一般是通过社会有组织集团的强力来调整社会关系和规范人们行为的一种机制，等等。周旺生教授认为，法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。
其实，法是什么的界定往往与法的外延的划定有关联。一般人理解的法就是国家制定的法律、法规和规章，有人主张的最为广义的法包括制定法、法律解释、国际条约、其他规范性文件、司法判例、政策、惯例、习惯与习惯法、当事人之间的契约以及法学原理等。不同的人，所关注的法的范围不同，核心区域不同，得出的法的概念也不一样。不同的法律观念，不同的法律传统，不同的法治实践，都会影响到法律概念的界定。法国、德国、日本等大陆法国家的学者（包括中国学者）更多地从成文法典的角度界定法律是什么，英美法传统的法学家总是更多地强调司法中的法——判例法在法律中的地位。著名的比较法学家勒内·达维德说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio decidendi）中去寻找。”美国现实主义法学的先驱、大法官霍姆斯指出：“我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”
相对于以上论断而言，哈特关于法的界定要形象得多。哈特认为，法律制度完全是或根本上是由规则所构成的，但法院的决定并不是意义确定而清楚的既定规则的必然结果。法律规则可以有一个与其意义毫无争议的核心，但所有的规则都有一个不确定的边缘，这个边缘或“暗区”使法律存在“空缺结构”。法律的“空缺结构”一方面是由语言的本性导致的，即存在着一般语言所能提供的指引的限度，这是语言所固有的；另一方面也是由立法者预测未来能力的有限性以及由此引起的目的的相对模糊性导致的，而在最根本上是由未来的不确定性决定的。法律的“空缺结构”意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员来发展，他们根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡。
从上述五花八门的有关法的定义或描述中，我们的确很难也没有必要得出一个所谓的权威定义。但有一点是值得指出的：法不仅包括法典、条文等静态意义上的“死法”，还包括实践中动态意义上的“活法”，不过在不同的法系、不同的国家以及不同国家的不同发展阶段二者的比重不同而已。前者限制了后者的有效活动范围，使得法院不至于随意“造法”；后者是前者的有益补充，是法的不竭之源。在我国，一般意义上的法是指法律、行政法规、地方性法规，部门和地方政府的规章也被纳入广义法律的范围。此外，法律制定部门、司法机关对于法律法规的有权解释也具有法律效力；特定情况下的习惯法、国际法等也具有法的效力。
（二）“软法”是法吗
近年来，软法（Soft Law）的概念在国内外逐渐流行起来。在人们对于“法是什么”还没有明确回答的情况下，“软法”的介入似乎使得问题更为复杂。有人认为“软法亦法”，也有人主张“软法非法”。常见的软法定义是法国学者Francis Snyder于1994年作出的，他认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”关于软法的外延，我国学者梁剑兵将国内外学者的各种观点概括为12类：（1）国际法；（2）国际法中那些将要形成，但尚未形成的，不确定的规则和原则；（3）法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法规；（4）法律意识与法律文化；（5）道德规范；（6）民间机构制定的规范，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；（7）我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；（8）程序法；（9）法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；（10）仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；（11）法律责任难以追究的法律；（12）执政党的政策等柔性规范。
其实，软法是不是法，关键还是取决于人们对于“法”这一概念的界定，某种意义上也可以说取决于人们对于法的外延的认同程度。传统的“硬法”意义上的“法”固然没有“软法”的生存空间，但有人主张的“大口袋”的“法”不仅可以容下“硬法”和“软法”，甚至可以将这二者之外的其他东西也涵盖进去。
本书比较赞同姜明安教授关于软法的观点。他认为，可以作为软法研究范围的应仅为以下六个方面的规则：（1）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则；（2）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等；（3）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会职责时制定的有外部效力的纲领、规则；（4）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、世界贸易组织（WTO），国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则；（5）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）;（6）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则（习惯上称之为“党规”、“党法”）。至于其理由，姜明安教授认为法的特征有三：（1）法是人们的行为规则；（2）法是具有外在约束力的人们的行为规则；（3）法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。正是基于对法的特征的这一界定，从而将软法也纳入了法的范围。不过，姜明安也认为，软法虽然是法，但软法不是一般意义的法，软法是非典型意义的法（非严格的法）。典型意义的法首先表现为强制性规则，由正式的立法机关制定或认可，有刑罚和赔偿等法律责任保障实施，由法院裁决法实施过程中的纠纷等。而对于非典型意义的软法来说，则不具上述特征，它不一定要由国家立法机关制定，不一定要由国家强制力保障实施，不一定由法院裁决其实施中的纠纷。
二、什么是法治
（一）法治的基本界定
“法治”本为汉语固有词汇，但一直不受青睐。何为法治？古希腊哲学家亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”我国学者夏恿教授把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践，认为法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想，并认为滥觞于近代革命以前的法治观念至少有三：即法律至上、权力分立与制衡、法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在。徐显明教授将“法治”界定为“意以一种社会结构状态为表述，其反义为‘专制社会’，其近义为‘法治国家’、‘法治政府’。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态。这种社会状态即我们所追求之‘法治社会’”。江平先生认为，法治包含着制度、方法和理念三个层面。判断善法和恶法，就在于有没有法治理念。
（二）法治的标准
关于法治的标准，19世纪英国法学家戴雪通常被视为近代西方法治理论的奠基人。他认为，法治有三条标准，即法律具有至尊性，反对专制与特权，否定政府有广泛的自由裁量权；法律面前人人平等，首相同邮差一样要严格遵守法律；不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法。之后，随着法治研究的逐渐深入，关于法治标准的讨论越来越丰富。美国法学家富勒、英国法学家莱兹和菲尼斯均非常巧合地提出了法治应当具备八项标准，我国学者夏恿教授提出了法治的十大规诫，李步云教授提出了法治国家的十大标准。例如，富勒认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：（1）一般性；（2）公布或公开；（3）可预期；（4）明确；（5）无内在矛盾；（6）可遵循性；（7）稳定性；（8）同一性。莱兹提出的法治的八条原则是：（1）法律必须是可预期的、公开的和明确的；（2）法律必须是相对稳定的；（3）必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令；（4）必须保障司法独立；（5）必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则；（6）法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律；（7）到法院打官司应该是容易的；（8）不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。菲尼斯提出的法治的八项要件分别是：（1）规则是可预期、不溯及既往的；（2）规则无论如何也不是不能够被遵循的；（3）规则是公布的；（4）规则是清楚的；（5）规则是相互协调的；（6）规则足够稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；（7）适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；（8）根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。夏恿提出的法治的十大规诫是：（1）有普遍的法律；（2）法律为公众知晓；（3）法律可预期；（4）法律明确；（5）法律无内在矛盾；（6）法律可循；（7）法律稳定；（8）法律高于政府；（9）司法威权；（10）司法公正。李步云提出的法治国家的十条标准是：（1）法制完备；（2）主权在民；（3）人权保障；（4）权力制衡；（5）法律平等；（6）法律至上；（7）依法行政；（8）司法独立；（9）程序正当；（10）政党守法。
上述法治的标准，八项也好、十项也罢，本质上差别不是太大。在这些标准中，有些已为领导干部所熟知，比如法律的一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、稳定性等；有些标准虽然不同的学者使用了不同的表达方式，但其实质并无不同，例如“有普遍的法律”和“法的一般性”、“法律为公众知晓”和“法律公布或公开”等。对于广大领导干部来说，值得进一步强调的有以下几点：
第一，法治的前提是有“法”可依，但构成法治基础的法一定是“良”法，是可遵循之法。这一点被多数学者所提及。如富勒提出具备法治品德的法律应具有“可遵循性”，菲尼斯提出“规则无论如何也不是不能够被遵循的”，夏恿提出的“法律可循”。其实，法治有两个基本原则：一是必须有规则，二是规则必须能够被遵循。1978年邓小平提出的我国社会主义法制的十六字方针强调了“有法可依”，也就是说强调了“必须有规则”的法治原则，但没有强调“法律可循”或者“法律可依”的法治基本原则。因此，将“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字”方针作为社会主义法制的基本要求固然没有问题，但是作为社会主义法治的基本要求似乎还欠缺了一点。可以说，“十六字”方针已不能完全适应社会主义法治建设的新要求，也无法满足人们对于社会主义法治建设的新期待。在中国特色的社会主义法律体系已经形成的背景下，有相当部分的人（包括部分学者和领导干部）认为现在法治的主要问题不再是“没法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”。对于这种观点，如果仅仅在“十六字”方针的框架内讨论应该是有道理的，但若考虑到“法律可循”的标准，应该说还是值得反思的。不可否认，当前我国社会主义法治实践中，“有法不依、执法不严、违法不究”的问题固然比较严重，但无“法律”（指狭义上的法律，尤其是排除了法律中软法条款的法律）可依的现象依然比较常见，而“法律不可循”的问题更为严重。如果将所有问题都归结为执法、司法，不仅不公平，而且不利于我国立法本身的健全和完善，因而必须认识到其误导作用。令人振奋的是，党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治新十六字方针，用“科学立法”替代“有法可依”，不仅表明“无法可依”的时代已经基本结束，同时也表明现行法律质量不高，亟待提高的历史使命。“无法可依，肯定没有法治社会，有法可依与有法必依也不必然导致法治国家。”“倘若所定之法并非善法，那么依法、执法与护法越严，其对法治破坏就越烈，其目标离法治就越远。”富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一项模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。不仅如此，人们通常还认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此相反。如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以致造成严重的不义；要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的，即可能做的”。莱兹也指出，法治有两方面的含义：一是人们应该受法律的统治并服从法律，二是法律应该让人们能够受其引导。他认为，应该关注的是后一种含义。因为一个人只是在不破坏法律的意义上遵守法律，只有当他的法律知识构成了他守法理由的一部分时他才服从法律。所以法律要被人们服从就必须能够引导人们的行为。
第二，对于中国的法治建设而言，必须重视莱兹提出的“必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令”的法治标准。其实菲尼斯提出“适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导”的标准也与此类似。只有这样，方可避免“上有法律、下有政策”、“上有政策、下有对策”的问题。
第三，关于司法公正，培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源。
第四，关于法律稳定，基本的看法是规则不能改变过快以至难以学习和遵守，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”。
第五，法治之所以重视程序正义甚于重视实体正义，是因为实质正义需要通过程序正义实现，没有程序正义实质正义就很难实现，甚至不可能实现。而且，实质正义的标准难以把握，而程序正义的标准较明确，易于为人们接受。再者，程序正义并非全是手段，在很多情况下也具有目的价值。
第六，关于法律高于政府、依法行政或法律至上，夏恿教授将“法律高于政府”作为法治的标准，这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。也就是说，政府要在法律之下，而不是法律之外，尤其是法律之上行权履责。另外，李步云教授将“依法行政”作为法治国家的标准无疑是考虑到了中国的国情，尤其是他将“政党守法”也作为法治国家的一项标准。
（三）法治的内在矛盾冲突
1．制度目标冲突
法治要求法律制度具有一般性、确定性、稳定性、普遍平等等特性，但这并不是说法治否定或不追求特殊性、灵活性、变动性和差别性。正如沃尔克所指出的：一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排；但是，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用的一般性的要求；但是，另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。
2．制度价值冲突
法的价值包括正义、秩序、平等、自由、公平、效率、安全、利益等。由于这些价值并非完全相容，法在追求、实现这些价值时，尤其是在面对相互矛盾冲突的价值目标时，不得不做出相应的选择。徐显明教授认为，在现代法业已被认识到的由一组组基本价值范畴组合的价值体系中，为求得善法，人们应在价值发生矛盾时作出如下选择：正义与利益以正义为先；自由与秩序以自由为先；公平与效率以公平为先；安全与和平以安全为先；生存与发展以生存为先。正义、自由、公平、安全、生存为善法之恒定价值，其余为相对价值。这种价值选择，使法律价值观与经济价值观有所不同。至善之法，即是衡平价值关系而使价值冲突降至最低限度之法。
三、为什么要法治，不要人治
邓小平早在改革开放之初就强调：“我多年来就意识到这个问题。一个国家的命运建立在一两个人的声望上面，是很不健康的，是很危险的。不出事没问题，一出事就不可收拾。”孟德斯鸠曾说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。
习近平总书记在中共十八届四中全会第二次全体会议上的讲话中指出：“法治和人治问题是人类政治文明史上的一个基本问题，也是各国在实现现代化过程中必须面对和解决的一个重大问题。综观世界近现代史，凡是顺利实现现代化的国家，没有一个不是较好解决了法治和人治问题的。相反，一些国家虽然也一度实现快速发展，但并没有顺利迈进现代化的门槛，而是陷入这样或那样的‘陷阱’，出现经济社会发展停滞甚至倒退的局面。后一种情况很大程度上与法治不彰有关。”
法治是与人治相对立的概念，法治是法律之治、规则之治。因此，与人治强调人的作用及个人神秘性、多变性、特殊性、实质正义等相比，法治更加强调制度的作用，更重视普遍、公开、明确的规则的作用，更重视制度的统一性、稳定性、可预期性、可遵循性及同一性，更重视程序正义，尤其是正当程序的价值。
现代社会之所以选择法治而不要人治，原因在于公权力的行使者同样是具有私利的私人，不是天使。麦迪逊说，“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了”。姜明安教授也指出，如果现实中有“天使”、“公人”存在的话，人治可能优于法治。同时，他认为，“作为一种治国理政的方式，法治相较于人治，重视法和制度的作用甚于重视用人（选贤任能）的作用，重视规则的作用甚于重视道德教化的作用，重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性，重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性，重视程序正义甚于重视实体正义。”
现代社会倡导法治，反对人治，但并不反对发挥个人的作用。法治与人治的对立仅仅是在作为治国理政基本方略的高度而言的，法治所强调的是法律的至上性及对公权力的规范和控制，其不但不否认人的作用，而且某种程度上更有利于发挥人的积极性、主动性、创造性，只不过是不让个别人恣意妄为罢了。事实上，法律一般都会赋予执政者灵活处理个别性、特殊性、变动性的一定自由裁量（Discretion）空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量、恣意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。作为一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。
中国从计划经济走向市场经济，就是公权力逐渐从市场退出，市场机制逐渐发挥作用的过程，即人治不断走向法治的过程。从“文化大革命”的“无法无天”，到1979年“法治”这一概念进入中央的文件，到“市场经济是法治经济”观念的普及、“依法治国”、“依法行政”、“法治政府”等概念在党和国家重要文献的广泛使用，甚至入宪，以及“依法治国”被确定为基本的治国方略，中国的法治化进程似乎已经步入了快车道。但值得注意的是，人治与法治的较量远未结束。尤其是近年来，在我国成功应对2008年金融危机的背景下，在维稳、应急备受重视的现实条件下，人治与法治的较量似乎再度升温。当然，人治与法治的较量无论如何激烈，在当今和未来的中国，完全否定法治主张人治的观点不会有什么市场，因而也不会产生什么社会影响和危害。我们真正需要警惕的是人治法治结合论。例如，有学者指出：“人治和法治这两种模式各有优缺点，二者可以互相弥补，共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺陷，这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调；人治具有因人而异、权威性不强的弱点，这些可以通过法治的相对稳定性、权威至高无上的长处来完善。”对于领导干部，尤其是转型期的领导干部来说，人治与法治的结合论可能有一定的吸引力。但必须指出的是，在法治之下重视人的作用并不等于法治与人治的结合。“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，二者不可能相互结合，相互补充和“共存共荣”。
当然，法治中国、法治政府建设是个过程，十八大以来，尤其是十八届四中全会关于全面推进依法治国的战略部署，无疑会纠正过去治国理政中的一些不当做法，加快中国的法治化进程。但必须指出的是，中国的法治化进程既不同于英、美、法等国的自下而上社会演进模式，也不同于新加坡、韩国、日本的自上而下推动模式，中国的法治化模式是自上而下与自下而上的结合，以自上而下为主的双向互动。在历史遗留问题累积、各类社会矛盾复杂、法制不健全、立法质量不高、几千年人治传统、国民法治意识还有待提高、各种体制机制与法治社会的要求还有一定距离的现实情况下，尤其是考虑到革除一些权力、减损一些人利益的现实，我们不能指望白天宣布依法治国，一觉睡醒之后就实现法治，不能要求所有的公权力行使机关立即依法办事，不能指望人治方式顿时进入历史的垃圾堆。也就是说，在走向法治国家的过程中，必然会存在一些与法治原则和精神不符的现象，因此，我们在全面推进依法治国的过程中，无论决心和力度有多大，在走向法治的过程必然会有人治的相伴，真正应该关注的不应是人治是否应当立即退出历史舞台的问题，而应是人治是否有利于法治，以及在法治的方向上尽可能快地减少人治的空间。
四、什么是法治思维
（一）关于法治思维的主要界定
胡建淼教授认为，“法治思维，即法律思维，是人们思维的一种方式，具体指从事法治职业者的特定从业思维方式，是法律人（特别是法官、检察官和律师）在决策过程中按照法律的逻辑，法律所体现的正义标准，来思考、分析、解决问题的思维模式。法律思维是人们在长期的法律职业中自觉，更多的是不自觉地形成、持有和应用的思维方法”。杨小军教授主张，法治思维就是以法治作为判断是非和处理事务标准的思维。所谓领导干部运用法治思维，就是用法治思维来深化改革，推动发展，化解矛盾，维护稳定。法治思维对应的概念有三：非法律的思维（包括政治思维、经济思维、道德思维等）、人治思维和法制思维（依法为前提的严格依法办事的思维）。法治不仅要“治民”，更要“治官”，规范、约束和监督公权力的运行是法治的核心，当然也是法治思维的核心。法治思维主要包含五个方面的思维内容，即合法性思维、权利义务思维、公平正义思维、责任后果思维和治官治权思维。姜明安教授将法治思维定义为“是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程”。显然，姜明安教授是从领导干部的角度对法治思维的界定。中央政法委秘书长汪永清将法治思维界定为“是基于法治的固有特性和对法治的信念，认识事物、判断是非、解决问题的思维方式”，并认为“根据法治思维在不同领域、不同问题上的运用，可分为三个层次：一是认知判断层次，即运用法治原理和法律规定对社会问题进行观察、认识，自行得出初步判断。这是普通社会成员应具备的法治思维。二是逻辑推理层次，即运用法治原理和法律规定，对社会问题进行分析判断、综合推理，得出相应结论或者拿出解决办法。这是法律职业人员应具备的法治思维。三是综合决策和制度建构层次，即在上述两个层次基础上，结合经济、政治、文化、社会等因素进行综合衡量，作出符合法治要求的决策或者建构法律制度，对更宏观的问题提出长远的解决方案。这是领导干部应具备的法治思维”。
本书认为，法治思维这一概念的理解可以从法治、思维这两个核心概念入手。法治思维就是指领导干部以法治观念为基础，在法治精神、法治原则的指引下，创制良法良规体系，并运用法律规范、原则等对有关事项、问题进行综合分析、判断、推理的理性认识过程。
（二）其他主要思维方式
1．政治与政治思维
何为政治？孙中山认为“政”是众人之事，“治”是管理，“政治”就是管理众人之事。德国著名社会学家、政治学家、社会理论家马克斯·韦伯认为“政治意指力求分享权力或力求影响权力的分配”。《布莱克维尔政治学百科全书》将政治解释为“是一群在观点或利益方面本来很不一致的人们作出集体决策的过程”。
政治思维，就是人们借助政治学的一系列概念和命题等语言工具对政治现象进行价值判断的活动与过程。巨英、嵇雷在《中西方传统政治思维的路径比较》一文中，总结了中西方传统政治思维的一些差别，其中包括：（1）中国传统政治思维以社会为中心，考察人与社会的关系，单个人的权利淹没在整个社会中；西方传统政治思维以自然为中心来观察人与人、人与政治、人与自然的关系。（2）中国传统政治思维重情感，强调伦理；西方传统政治思维重理性，与伦理分开。（3）中国传统政治思维的根本出发点是“民本君主”，即把政治体看作是由君主和臣民两个部分组成的统一整体，二者密不可分；西方传统政治思维则把君主与臣民割裂开来，一种思想认为主权在君，强调绝对的君权，另一种思想认为主权在民，强调绝对的民权。（4）中国的政治思维世俗化，西方传统政治思维长期带有宗教的影子。（5）中国传统政治思维注重人治，而西方传统政治思维注重法治。
2．经济与经济思维
经济一词的含义很多，但用较少的耗费取得较多的收益是其基本含义之一。《牛津高阶英汉双解词典》将“economics”解释为三种意思：第一种意思是（金钱、力气、时间、资源等的）节省、节约，第二种意思是理解，第三种意思是（国家的）经济管理、经济制度。广义经济学者将“经济”解释为如何以最小的代价，取得最大的效果，就是如何在各种可能的选择中，即在各种主观与客观、自然与人际条件的制约下，选取代价最小而收效最大的那种选择。经济思维就是一种成本—收益分析方法，即以最小代价获得最大收益的思维方法。
3．道德与道德思维
道德是人们共同生活及其行为的准则与规范，是对事物负责，不伤害他人的一种准则。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。从某种意义上讲，道德是初始的、具有柔性特征的法律。“道德思维是从道德感知到道德观念，从外在要求到内心信念的桥梁。它使主体摆脱片面性、偶然性而进入全面性、必然性领域。它是人的主体性、能动性在道德上的集中体现，是人类完善自身，发展自身的必然途径。道德思维把个体和群体、意识和行动联系起来，它使人超脱于饮食男女之欲的低级需要，形成完善自身的高级精神需要。”因此，从最一般意义上讲，道德思维是一种善的思维、德性的思维和合于伦理的思维。从个体来讲，道德思维缘起于主体的德性，是一种求善的思维；德性是一定社会的道德原则和道德规范在个体思想行为中的体现，是一个人在道德行为中所表现出来的比较稳定的特征和一贯倾向，即一种善的积淀和定势。就其社会本质而言，道德思维又是一种渗透着情与理的合乎伦理的思维，它反映了社会整体对个体的本质要求。
4．法律和法律思维
关于法律，前文已有详细介绍。法律思维，就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。不同的人有不同的法律思维。非职业法律人的法律思维是社会普通人依照法律认识、分析和解决社会问题，依照法律规范、指引自己的行为，分析、预测他人和自己的行为及其法律后果的一种思维定式和思维习惯。法官、检察官、律师及法律学者等的法律思维，是职业法律人认识、研究法律现象，通过法律解决、处理社会冲突和社会纠纷的一种职业思维方式、思维模式、思维取向和思维习惯。在职业法律人中，法官、检察官和律师的思维是在现行法律制度和法律秩序框架内，依法履行自己的法定职责，以解决和处理法律纠纷为目的的“根据法律的思维”，而法学家的思维是以影响法律实践、推进法律创新发展为目的的“关于法律的思维”。不仅不同的人有不同的法律思维，即使在职业法律人群体中，也有形式主义与实质主义两种体现截然不同的思维习惯和思维价值取向的法律思维。
（三）法治思维与其他思维方式的关系
不同的思维方式反映不同的思维角度，政治思维的重心在于利与弊的权衡，经济思维的重心在于成本与收益的比较，道德思维的重心在于善与恶的评价，法律思维的重心则在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。在法治思维与政治思维、经济思维、道德思维及法律思维的关系方面，最需要讨论的是法治思维与法律思维的关系。
如果仅从字面解释，法律思维与法治思维的差别不小，毕竟法律与法治有很大不同，有法律不一定有法治，但法治必须建立在法律的基础之上。法律思维和法治思维均属于思维的范畴，且都离不开“法律”，在现代法治社会，法律思维和法治思维的含义差别不会太大，有些学者甚至直接将二者等同起来，因为现代法治国家的法律是依法治国意义上的法律，现代人所讲的法律思维也是建立在法治理念基础上的，是根据法律规范、原则等进行的逻辑、理性认识的活动过程。不过，法律是相对于道德、政策等规范而言的，法治是与人治对立的，与法律思维相比，法治思维更具有价值属性。而且，“法律思维往往更侧重于强调一种职业化的思维方式，为法律职业者所掌握运用，而法治思维更侧重于强调一种治国理政的思维方式，是为执政者或者公权力的执掌者掌握运用的思维方式”。
不过，在我国社会主义法治建设还处于“初级阶段”的特定时期，以领导干部为特定“受众”的著作，使用十八大报告采用的“法治思维”更能彰显党的要求、时代特色和领导干部所背负的时代使命，也更易为领导干部这一特殊群体所接受。当然，考虑到法律思维已经为法律专业人士所普遍使用的现实，本书将根据叙述的方便交替使用这两个概念。
（四）法治思维与法治方式
“法治方式就是运用法治思维处理和解决问题的行为方式。……法治方式与原来人们常用的法律手段一词，在意义上相近。但，手段一词过于工具化，而方式则是更恰当更中性的描述。”法治思维属于认识论问题，法治方式属于方法论范畴，一定的思维方式影响行为方式，因此思维更具根本性，但法治思维需要具体的法治方式才能对实践产生作用。
党的十八大提出“法治是治国理政的基本方式”，这在党的代表大会的历史上尚属首次。从十五大确立“依法治国”基本方略，十六大强调“依法治国基本方略得到全面落实”，十七大提出“建设社会主义法治国家”，到十八大“法治是治国理政的基本方式”的论断，党对法治的认识逐步深化，中国的法治建设也不断升级。“法治是治国理政的基本方式”这一表述表明在诸多治国理政的方式中，我国过去并没有主要依靠法治。在改革开放和市场经济法治建设取得长足进步但又面临重重困难的今天，法治必须取代非法治而成为治国理政的基本方式。当然，这一转化过程需要时日。