第二节 贷款担保责任范围

基本原理

担保责任范围是担保人所担保的债权以及承担担保责任的界限。担保责任范围主要解决担保债权的内容和数额问题。担保责任范围有法定和约定两种情况，按照担保方式划分有保证责任范围与物权担保责任范围。贷款担保责任范围的确定，直接关系到担保当事人的实体权利与实体义务，因而必须予以重视。

实务难题

20．如何理解法定保证责任范围

法定保证责任范围是直接依据法律规定认定担保人所要承担保证责任的范围。《担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”其中，“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”五项内容是法定的保证责任范围。在法定保证责任范围的情况下，保证人对债权人的主债权和利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用全部承担代偿责任。

21．如何理解物权担保的法定责任范围

《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定”。其中，“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”六项内容是物权担保的法定责任范围，与《担保法》第四十六条规定比较多一项“保管担保财产费用”。

《物权法》第一百七十三条规定的“保管担保财产费用”，只适用于质押担保，而不适用抵押担保。因为，抵押物不转移给抵押权人占有，抵押权人不可能有保管费用支出，而质物应当转移给质权人占有，质权人在占有质物期间有可能支出保管费用，因此，在贷款抵押合同中约定“保管担保财产费用”是多余的。但在贷款质押合同中明确约定其他抵押责任，唯独没有“保管担保财产费用”约定的，则被认为银行放弃“保管担保财产费用”的质押担保，届时，银行要求出质人承担“保管担保财产费用”就难以得到法律的支持。

物权担保对法定责任范围还有一个非常重要的限制，即担保人只在担保物价值范围内承担担保责任。譬如，第三人以房产为借款人贷款100万元提供抵押担保，届时该抵押房产拍卖借款只有70万元的，银行只能就这70万元优先受偿，担保人对剩余30万元不再承担担保责任。

22．如何理解约定担保责任范围

《物权法》和《担保法》规定的法定担保责任范围属于规范性规定，而不是强制性规定，所以后面还规定“另有约定的，按照约定。”这说明担保责任范围的确定应当尊重双方当事人的意思自治，且约定优于法定。据此，银行与担保人在订立担保合同时，经协商一致，担保责任范围可以在法律规定的基础上扩大，也可以缩小，只要不违反法律禁止性规定即可。譬如，银行与保证人明确约定保证担保责任范围只是贷款本金和利息两项内容，那么，保证人对违约金、损害赔偿金和实现债权费用三项就不承担保证责任。

从实践情况来看，银行与担保人约定担保责任范围有可能出现这样一种法律风险：担保合同约定的责任范围超出借款合同的有关内容。譬如，借款人与银行约定贷款60万元，第三人也提供60万元保证担保，借款合同和保证合同订立后，银行只向借款人发放50万元贷款，保证人对另10万元贷款提供保证担保不产生效力，银行只能要求保证人承担50万元贷款的保证责任，而不能以《担保法》第二十一条规定的“另有约定的，按照约定”为由要求保证人承担60万元贷款的担保责任。反之，借款合同约定贷款50万元，而保证合同约定担保40万元贷款的，则应适用这条规定的“另有约定”，保证人只承担40万元贷款的保证责任。

从客观上看，法定担保责任范围已经满足了贷款债权担保的基本要求，如无特别情况，银行按照法律规定的担保责任范围约定担保责任即可，而不宜在法律规定的全部担保责任范围之外再约定其他担保责任内容。譬如，担保合同约定“担保人对债权人提起诉讼的受理费承担担保责任”，这是一种于法无据的不合理的无效担保，理由是，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，案件受理费由败诉方负担。债权人败诉所要承担的案件受理费，并非债权人的债权，也不是债务人的债务，所以这种约定的担保内容无效。

23．保证责任范围没有约定或约定不明确如何处理

贷款保证合同已经明确约定保证责任范围，保证人按约承担保证责任即可，通常不会发生争议，实践中的问题是保证合同对保证责任范围没有约定或约定不明确，在这种情况下，保证人往往主张不承担保证责任。对此，银行可以利用《担保法》第二十一条第二款规定主张担保债权。该款规定“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。这里的“全部债务”是指法定保证责任范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。由此可见，保证人只为借款人部分内容、部分数额提供保证担保的，应当在合同中载明，否则，将对借款人的全部债务承担保证责任。

有些保证人辩称，借款合同是债权人与债务人订立的，自己没看借款合同中有无保证内容，即使有保证内容也不是自己所写，自己只是在上面签名或盖章，因此不承担保证责任。对此，银行可以依据《担保法解释》第二十二条第二款规定予以辩驳。该款规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”

24．没有约定主债权种类、抵押财产或者约定不明如何处理

《担保法解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”银行与抵押人在订立的抵押合同中，对抵押财产没有约定或者约定不明的，因抵押财产是抵押合同的最主要内容，故该抵押合同实际上是个“空壳合同”。如果根据借款合同和抵押合同以及登记情况还不能补正或者无法推定的，担保责任就无法确定，因此抵押不能成立，由此造成银行贷款损失的，应当根据过错情况承担责任。抵押合同虽未明确抵押物，但抵押物已经登记，抵押权已经设立的，应当视为抵押物已有实际约定，因而不能认为抵押不成立。

25．未约定担保利息如何处理

在通常情况下，利息都随着本金一起列入担保责任范围，但担保合同明确约定只是担保本金而不担保利息的，利息不属于担保内容，银行不能向担保人主张代偿利息债务，但担保合同对利息担保没有约定或者约定不明确的，担保人应当对利息承担担保责任。

这里的利息通常包括逾期利息，但担保人是否对逾期利息承担担保责任，也要视借款合同及担保合同是否约定及如何约定的不同情况作如下处理：

（1）借款合同约定借款人支付逾期利息，担保合同也约定对逾期利息承担担保责任的，担保人应当对逾期利息承担担保责任。

（2）担保合同明确约定担保人不负逾期利息的担保责任的，担保人对逾期利息不承担担保责任。

（3）担保合同对逾期利息是否承担担保责任没有约定或者约定不明确的，担保人应当对逾期利息承担担保责任。

26．未约定担保违约金如何处理

借款合同有违约金约定，为其担保的合同也约定为违约金提供担保，借款人到期未支付违约金的，担保人应当对违约金承担担保责任。借款合同没有约定违约金，为其担保的合同如果约定为违约金提供担保的，便是没有主合同依据的担保，这种违约金担保通常是不能成立的。但在弥补借款合同的罚息、损害赔偿金不足的情况下，银行与担保人自愿另行约定担保违约金的，担保人应当承担违约金的担保责任。

27．损害赔偿金担保如何处置

担保人承担借款人损害赔偿金的担保责任是基于借款人负有损害赔偿责任，且担保合同明确约定予以代偿而产生的，这就是说，借款人如果不负损害赔偿责任，或者借款人虽负损害赔偿责任，但担保合同明确约定不予代偿的，担保人对此不承担担保责任。借款合同无效，担保合同随之无效，但担保合同有特别约定的，如借款合同因借款人过错无效，借款人应当承担赔偿责任，担保合同约定担保人对此承担担保责任的，损害赔偿金也是担保内容，且该担保内容不因借款合同无效而失效。但是，借款人蓄意通过兼并、破产或者股份制改造等途径侵吞银行贷款资金，银行对此未尽监督义务，或者在其中存在严重过错，结果造成贷款损失的，即使担保合同约定将损害赔偿金列入担保范围，担保人也可以以银行过错为由拒绝承担损害赔偿金的担保责任。

28．如何处置实现债权费用的担保问题

实现担保物权的费用，如担保物的评估、登记、拍卖、变卖需要支出的费用，也可约定为担保内容，届时，借款人未清偿这些费用的，担保人应当予以代偿，若在担保合同中没有约定，担保人对此不承担担保责任。有些银行认为，律师代理费属于实现债权费用，便在诉讼要求担保人承担担保责任，而有些审判人员认为，律师代理费不是诉讼中必然产生的费用，原告此请求缺乏法律依据。我们认为，解决这个问题的关键在于担保合同对此有无约定，已经约定的，担保人应当对担保权人的律师代理费承担担保责任，没有约定的则不承担担保责任。

案例精析

5．约定担保债权与登记担保债权不一致如何处理

◎案情简介

2013年12月6日，A公司与某某分行签订了《综合授信合同》，约定A公司自2013年12月6日至2014年12月6日期间内可向某某分行申请使用23000万元的最高授信额度。同日又签订了《最高额抵押合同》，约定A公司提供房地产为最高本金余额23000万元范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记取得房屋他项权证及土地他项权证，该两证载明，担保债权数额为441.18万元。同日，B公司与某某分行签订了《最高额抵押合同》，约定B公司以其房地产为A公司在最高本金余额23000万元范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记取得房屋他项权证及土地他项权证，该两证载明，担保债权数额为5000.15万元。此外，李某某等三人分别与某某分行签订《个人最高额保证合同》，在最高本金余额23000万元范围内为A公司上述债务承担连带保证责任。

上述最高额抵押合同和最高额保证合同在有关担保权的实现部分约定：如除本合同的担保方式外，主合同项下还存在其他担保的，则担保人对债权人承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少，债权人有权选择优先行使本合同项下的担保权利，担保人放弃任何其他担保的优先抗辩权。

2013年12月18日，A公司向某某分行申请承兑，某某分行向A公司签发银行承兑汇票一张，汇票金额为3000万元，票据到期日为2014年6月18日。该汇票到期后，某某分行向持票人支付了汇票金额，扣除A公司已缴纳的保证金及利息后，为A公司实际垫款14769000元，而A公司对该垫付款及罚息均未偿还。

某某分行向法院提起诉讼，请求：1．A公司立即偿还逾期贷款本金14769000元及利息；2．原告对A公司、B公司抵押的房产在上述贷款本金、利息内享有优先受偿权；3．李某某等三人对上述贷款本金、利息承担连带保证责任。

◎一审判决

一审法院认为，本案所涉的《综合授信合同》《最高额抵押合同》《个人最高额保证合同》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均应确认为合法有效。合同成立后，某某分行按约对A公司金额为3000万元的银行承兑汇票予以承兑，A公司向某某分行交存了保证金，双方形成事实上的借款关系。因此，A公司在汇票到期日前未向某某分行足额交付票款的行为构成违约，某某分行向持票人支付汇票票款后，有权就此形成的承兑汇票垫付款14769000元以及按合同约定的利息向A公司主张权利。

A公司、B公司与某某分行签订《最高额抵押合同》，担保的最高主债权本金余额为23000万元，但他项权证登记载明的债权数额分别为441.18万元、5000.15万元，与抵押合同中约定的抵押担保数额不一致。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，本案抵押担保的债权额应为441.18万元、5000.15万元。故某某分行有权在最高本金余额441.18万元范围内对A公司抵押房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；在最高本金余额5000.15万元范围内对B公司抵押房屋折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；李某某等三人在最高额范围内对某某分行上述汇票垫付款及利息承担连带保证责任。法院依此作出判决。

某某分行不服一审判决提起上诉称，本案当事人签订的两份《最高额抵押合同》都明确约定担保债权总额为23000万元本金，因而对A公司的抵押房屋和对B公司的房屋折价或拍卖、变卖的价款就23000万元本金享有优先受偿权。但一审法院以他项权证载明的债权数额与抵押合同约定的担保数额不一致为由，认为应按照他项权证记载的债权数额确定抵押担保责任范围，混淆了“债权数额”和“担保范围”的概念，与事实不符。他项权证记载的“债权数额”实际是抵押房地产的评估价值，而非合同约定的“被担保债权数额”。即便他项权证记载的债权数额具有公示效力，也仅及于债权人的担保物权范围，不应影响抵押人按照最高额抵押合同应承担的担保义务，担保人对于超出登记债权的部分仍应在约定的最高债权本金限额范围内承担担保责任。

◎二审判决

二审法院认为，关于A公司和B公司抵押担保责任的范围问题，本案所涉《最高额抵押合同》均约定A公司、B公司为A公司提供抵押担保的限额为最高本金余额23000万元，但A公司和B公司在与某某分行办理抵押登记时申请的担保债权以及办理他项权证时载明的担保债权数额分别为441.18万元、5000.15万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，A公司、B公司向某某分行依法设立的抵押担保数额分别为441.18万元、5000.15万元，故应分别在441.18万元、5000.15万元范围内对A公司欠某某分行的债务承担抵押担保责任，一审判决对此项的处理并无不当。某某分行关于一审法院按照他项权证记载的债权数额确定抵押担保范围错误的上诉理由不能成立。于是判决驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的焦点问题是约定担保债权与登记担保债权不一致如何处理。

《担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该司法解释之所以如此规定，是因为抵押登记具有公信力，善意第三人基于对该抵押物权的外观表现形式的信赖进行交易时，其合法利益能够得到有效保护，而双方当事人订立合同的意思表示效力不能超越登记记载内容的对外公示公信力。本案中，两份《最高额抵押合同》均约定为A公司提供抵押担保的限额为最高本金余额23000万元，但在抵押登记担保债权数额分别为441.18万元、5000.15万元。在约定担保债权与登记担保债权不一致的情况下，如果采纳某某分行的意见，抵押权人仍然按照约定最高债权限额范围内优先受偿抵押债权，那就会极大地损害抵押登记的公信力，进而有可能对信赖该公信力的善意第三人在进行交易时的合法权益，如第三人认为抵押物价值较高而登记抵押债权数额较低，再次接受剩余价值抵押，如果前手抵押按照约定抵押债权优先受偿，后手抵押就会出现抵押债权不能实现或者不能全部实现的风险，前手抵押如果按照登记担保债权的数额优先受偿，后手接受抵押的善意第三人就可以避免这种风险。

这里附带说明一下“抵押责任范围”与“担保主债权”之间的有关问题。抵押合同是当事人双方之间合意约定的，如银行普通抵押都会在抵押合同中与抵押人约定“抵押担保的范围包括债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用以及所有其他应付费用等。”但在设立普通抵押时，除本金的数额外，如利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用的金额难以确定或不能确定，所以登记机关仅对担保主债权的数额进行登记，那么，尚未登记的其他附属性债权产生后在不在抵押责任范围呢？

《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”根据这条规定，从属性债权如有合同约定，但没有抵押登记的，抵押权人优先受偿的范围不以主债权为限，应当在抵押物价值内与主债权一样优先受偿。