绪论

一 本书的写作背景和意义

人类要生存和发展，势必需要开展各类开发建设活动；但地球只有一个，因此，又要注意环境保护，尽可能减少开发活动对环境产生污染和负面影响。这样一来，开发活动与环境保护之间紧张关系的处理，成了一个世界性的难题。为化解这一难题，人们发明或者发现了许多制度和程序，但在环境影响评价制度建立之前，大多是头痛医头或者偏重于末端处理。而环评制度则是希望通过事先的评估、审议，充分地将环境的因素纳入决策过程中，促进开发活动决策符合可持续发展的方向。这一制度所蕴含的科学性、预防性和实效性产生了强大的辐射效应，美国学者在20世纪90年代初的一项统计即显示，在当时，世界上已经有超过170个国家、地区以及相关国际组织通过立法或国际条约设定和实施了环评制度。因此，可以这么说，环境影响评价制度是一个在某种意义上具有“普世性”的制度装置。

环评制度受到各国青睐，但人们对它的争论也从未停息过，其中，较为广泛的质疑是：第一，环评制度真如其设想的那样能够建构起一道预防开发活动环境污染的防火墙吗？事实是，即便在环评法制相对先进的法域，都不断有人认为环评很大程度上只是增加了一道“文书作业”的流程，或者为政府和开发业主的活动提供了一种“合法性”的背书而已。第二，在风险社会的背景下，鉴于风险的普遍性、不可预测性，“决策于未知之中”以及由此带来的“有组织地不负责任”是社会的常态，环评作为行政决策的一种，何以保障其理性和科学性？第三，开发项目的上马与否，涉及诸多利益关系的衡量，以环境考量为中心的环评能否承担起担保整体合理性的功能，会否产生对法益考量的不完整的偏颇？等等。

法学作为一种实践理性和有关制度设计的学问，从未放弃过对上述问题的探索。在探索的过程中，法学者们逐渐将问题分析与对策建构的重心定位于环评行政程序的架设。这一方面固然是因为环评程序是一种较为特殊的行政程序设计，具有学理探讨的价值；但更为重要的另一方面是，环评制度有效性、正当性的获取过程中对“行政程序”有着严重的“路径依赖”，其中的根本原因在于环境议题的特殊性所带来的其与程序建制的特殊关联：其一，环境议题是典型的风险决策场域，在这种风险决策中，科学上的“唯一正解”难以获得，风险的分配与其说是科学问题，倒不如说是政治和政策问题，唯有通过政治力学的作用及其赖以存在的程序机制建构才能使得“决策于未知”的环境决策获得正当性；其二，环境议题涉及多种利益主体之间多种利益关系的调整和衡量，这种既深且广的利益处理过程，唯有借助于程序设计来获得广泛的认同；其三，环境污染和影响具有不可逆性，涉及代际公平，由此产生了类似于“现行代议民主体制是否有足够的正当性作出决定”这样的考问，也提出了是否需要在行政程序中设置隔代利益代表等技术装置的课题，等等。

除了上述理论层面的线索，环评现实中程序正义缺失所带来的种种危害也让人对环评程序的理性建构产生期待和向往。以我国为例，环评实践中充斥着程序正义缺失的现象及其危害：大量开发建设项目规避环评程序未批先建，往往使得环评成为可以事后补办的程序鸡肋；环评“认认真真搞形式、轰轰烈烈走过场”的事例屡见不鲜，而环评机构与开发活动实施者、环保行政机关之间的利益共生结构更使得这种程序的“无用性”雪上加霜；实质性公众参与的缺失使得环评程序无法真正容纳多元意见，遑论通过公众参与促成科学理性与社会理性的充分对话和风险沟通，同时还带来了公众事后抗争的群体性事件，等等。而现实中的诸多典型“公案”更让我们看到程序在环评中的功能及程序正义未植入环评所带来的后果，例如，环评否决权装置的“泛政治化”使用使得三峡工程的决策正当性广受诟病，其中环评专家意见的“政治化妆”和投票程序中资讯公开的不足成为程序上的两大软肋。在厦门海沧对二甲苯（PX）项目启动之初及环评程序中，由于事先没有引入充分的公众参与，数千名激愤的厦门市民以“散步”的名义，上街游行抗议；此后，厦门市政府启动公众参与程序，广开短信、电话、传真、电子邮件、来信等渠道，充分倾听市民意见，从而有效阻止了更有危害性的恶性群体性事件的发生。2009年番禺垃圾焚烧场选址过程中连环评程序都未启动，由此导致当地民众的抗争而迫使垃圾焚烧场改建他处。2011年浙江德清血铅超标事件的抗争源头，也源于环评过程中监管者片面信任地方政府就企业生产场地搬迁所作承诺而顺利通过环评，这个过程中并未征求当地群众意见（未引入公众参与）。此类事例不胜枚举。

应该说，主政者及有识之士都看到了上述问题，并试图予以有效的化解，于是便有了自2005年以来的多次“环评风暴”。在“风暴”中，一批未批先建的大型项目被叫停，环评审批听证会、论证会的影响度和覆盖面有所加大，甚至引入了“区域限批”制度，等等，这其中，包含了不少程序正义的影子，但总的来说，“风暴”毕竟不脱“运动式执法”的本色，“风暴”之后往往又“涛声依旧”，在风暴中叫停的项目多悄然上马，可谓板子“高高举起，轻轻放下”。因此，将程序正义理念常态化地植入环评，通过程序来提升环评决策的正当性与理性程度，或许是一种可能的选择方案。特别是在转型社会中，随着民主化进程的推进，如果没有一套确保民主制度规范运行、吸纳和释放公众意见的程序机制，则易于出现民众的“团体极化”和民粹主义倾向，甚至不排除大规模环境抗争事件的出现。这方面，台湾地区的历史值得我们警醒，其在民主化的过程中，环评过程中的程序正义特别是公众参与机制塑造并未及时跟进，由此带来了大规模的群众抗争事件，一方面使得许多大型项目无法落户台湾，另一方面又带来社会的不稳定，这其中，人们多认为，行政程序设计的不当难辞其咎。在这个意义上，笔者赞同“民主要稳、法治要快”的提法和思考方向，其中的“法治”，不仅是静态上的法制健全，更指向动态的程序正义建构。当然，对于这种对“程序”寄予厚望的进路，也有人不以为然，并以某种文化相对主义的立场认为在中国的语境下，期望通过程序建构来实现治理目标，恐怕无异于痴人说梦。对此，笔者以为，如果一味地用抽象的文化相对论和“鸵鸟政策”去刻意逃避程序的制度累积，或将永远无法营造和发展出适合程序正义生存的土壤。

以上种种，构成了本书以行政程序视野切入环境影响评价制度这一部门行政法话题研究的现实背景和动机。更进一步说，笔者选择以此为题，其实也有学理意义上的深度考量：首先，相比于对“环境影响评价制度”本质上属于行政程序这一观点的普遍认同，我国行政法学对这一议题的关注却少之又少，基本上处于“失语”状态，这与域外公法学者将该问题作为公法研究重镇的状况形成了鲜明反差，也与我国环评法制和实践亟须公法学支撑的现实需要极不匹配。其次，环评制度这样一种在美国法中所形成的法律技术在欧洲（以及其他法域）得到了广泛的普及，从大陆法与英美法两大法系的交融、行政手法的国际化这样一种观点来看，这确实是有意思的。而这种交融和国际化的背后，乃在于这个制度本身的独特魅力，特别是其在早期引入充分公众参与机制的程序设置，从学理上揭示这种程序的魅力，对公共行政改革背景下行政程序和行政手段的革新，具有一定的意义。再次，我国《行政程序法》要不要立及其包含哪些内容的问题，在理论储备的层面上，其实已没有太大的问题，剩下的关键其实是主政者的政治决断以及各方面实际条件的进一步成熟，湖南、山东等地行政程序地方立法的实践也为这种论断提供了有力的注释。在这样一个历史节点，从事更细腻的特别行政程序法制研究的需要或许已经滋长，诚如我国台湾地区学者蔡秀卿所言，从行政法制发展的长期方向来看，针对个别行政领域之特质而健全个别行政领域行政程序法制，应是最重要之课题。而在行政法各领域中，环境行政程序属特质最为显著的部分之一，因此，在笔者看来，环评行政程序法理及其技术装置的研究，是行政程序法研究走向纵深的一个方向，抑或可为其他领域的特殊行政程序研究提供一个窗口和分析框架。最后，我们从一个更宏大的视野来看待本选题的意义——在价值冲突常态化的历史背景下如何走向共和？法学界和政治学界开出的“方子”是所谓“程序治国”,要实现这一愿景，势必需要让行政程序承载更多的功能，传统的以权利保障为核心指向的行政程序恐怕不足以应对这一历史使命，而要求行政程序承担起确保行政决定正确性、提升行政行为公信力、调整多重利益关系的形成性机能。从法理上讲，法律从维护个人权利走向创造社会整体利益，程序正义必然遭遇新的挑战。要应对这一挑战，达成“程序治国”的愿景，行政程序需要实现的新功能如何展开，本书的研究或许为此提供一个具体领域面的启发。