第二节 反垄断司法审查管辖的概念与范围

“管辖”是诉讼法中一个重要的概念，现代意义上的诉讼制度源于西方，追本溯源，唯有弄清楚西方管辖制度的范围，才能准确理解管辖的内涵与外延。为此，本节试图在梳理并分析西方管辖概念以及相关制度的基础上，反思我国诉讼“管辖”概念存在的问题，对反垄断司法审查“管辖”的含义与范围进行重新界定。

一 域外司法管辖制度与概念

本书所称的“域外”，主要指普通法系和大陆法系具有代表性的国家，包括美国、英国、法国、德国。要明确域外司法管辖的概念，必须了解各国的法院体系以及有关诉讼管辖制度。不论是普通法系还是大陆法系，民事诉讼管辖与行政诉讼（司法审查）管辖都有着非常密切的联系，因此本节在研究域外司法管辖制度时主要研究民事诉讼管辖与行政诉讼管辖，不涉及刑事管辖，通常刑事管辖适用特殊规则。

（一）普通法系司法管辖制度

以英国和美国为代表的普通法系，由于行政案件与民事案件一样均由普通法院管辖，并且除了特别法规定的程序之外，一般都适用民事诉讼法的规定，因此本节主要在民事诉讼和司法审查语境中探讨“管辖”的概念及相关制度。下面就诉讼法中有关管辖制度的规定和法院组织法（或司法法）有关管辖权的规定，分别对英国和美国诉讼“管辖”的具体含义进行探究。

1．美国司法管辖制度

美国联邦宪法第3条第1款将合众国的司法权力赋予“一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。1789年《司法法》（the Judiciary Act of 1789）根据该条规定，创立了一个由六名法官组成的最高法院和两套较低级别的联邦法院，后经过调整，逐渐形成了现代联邦法院体系（见表1-1）。

美国联邦法院包括上述三个层次，每个级别的法院都有各自的管辖权，另外美国作为联邦制国家，存在双重司法体系：除了联邦法院之外，各州还有自己的司法系统。一个案件究竟应该在哪个法院进行诉讼，涉及复杂的管辖制度。

（1）事务管辖权（the Subject-Matter Jurisdiction）

原告在选择适当的法院时，首先面临的就是选择在联邦法院还是在州法院起诉。事务管辖权就涉及司法权在联邦与州法院之间的基本划分这一宪法问题。事务管辖权意味着法院能否听审某一特殊类型的争议。在描述一个法院的事务管辖权的时候，经常会用到两个词：普遍管辖权（General Jurisdiction）和有限管辖权（Limited Jurisdiction），前者意味着除非法律另有规定，法院能够管辖任何当事人之间的任何类型的案件；后者意味着法院只能管辖设立该法院的法律规定的事项。就美国而言，州法院拥有的是普遍管辖权，而联邦法院则拥有有限管辖权。美国法中有关联邦法院的事务管辖权主要规定在联邦宪法第3条第2款以及《美国法典第28篇》（Title 28 U. S. C）第4部分。

《联邦宪法》第3条将合众国的司法权赋予联邦法院之后，紧接着在第2款规定了联邦法院的事务管辖权（the Subject -Matter Jurisdiction），即联邦法院仅对特定类型的“案件”（cases）或“争议”（controversies）拥有管辖权：1）“所有起因于本宪法以及合众国法律或……条约的案件”，即联邦问题案件（Federal Question Cases）; 2）所有涉及大使、公使和参事的案件（to All Cases Affecting Ambassadors, other Public Ministers and Consuls），即使节管辖权（Ambassador Jurisdiction）; 3）涉及通航水域的案件，即海事管辖权（Admiralty Jurisdiction）; 4）联邦作为当事人管辖权（Federal Party Jurisdiction）：合众国作为一方当事人的案件；5）州案件管辖权（State Jurisdiction）：两个或多个州之间的案件；6）不同州籍公民之间的案件管辖权（Diversity Jurisdiction）7）土地授权管辖权（Land Grants Jurisdiction）：同一州公民之间根据不同州的授权主张土地的案件（Cases Between Citizens of the Same State Claiming Land under the Grants of Different States）; 8）外籍管辖权（Alienage Jurisdiction）：州和外国、州公民与外国公民、州公民与外国公民或事务、州作为原告与其他州公民或外国公民与事务的案件。

《美国法典第28篇》（Title 28 U. S. C）规定的事务管辖权的范围很广，包括专门法院与普通法院之间的管辖分工、一审法院与上诉审法院的管辖分工，以及不同级别的法院之间的一审案件管辖等。第81章规定了联邦最高法院的管辖权，其中第1251节规定了初始管辖权（original jurisdiction），主要是所有涉及大使、公使和参事的案件，以及州为一方当事人的案件；第1253～1259条规定了上诉管辖权，并规定了“调卷令”制度，即最高法院的裁量管辖权（discretionary jurisdiction）。第83章规定了上诉法院的管辖权。第85章第1330～1369条列举了地区法院管辖的案件类型，包括联邦问题、异籍案件、破产争议等，其中异籍案件有数额要求，当时要求的争议额是10000美元，现在标准提升至75000美元。

联邦法院对上述案件中的特定事项拥有排他性管辖权（exclusive jurisdiction），如破产案件、专利与版权纠纷以及反托拉斯案件等。对于大多数案件而言，联邦地区法院与州法院则享有共同管辖权（concurrent jurisdiction），换言之，原告既可以将案件提交给联邦地区法院也可以提交给州法院。国会通过立法建立了一套程序，规定当事人（主要指被告），可以申请将案件从州法院移送（remove）到联邦法院，只要后者对案件拥有初始管辖权（original jurisdiction）。

（2）对人管辖权（Personal Jurisdiction）

在确定向州法院系统或联邦法院系统提起诉讼的问题之外，还要确定位于哪一个州的法院对被告具有管辖权，即对人管辖权（Personal Jurisdiction）。对人管辖权是指一个法院对特定被告（对人管辖权in personal jurisdiction）或特项财产（对物管辖权in rem jurisdiction）所拥有的权力。对人管辖权是对事务管辖权的限制，如果一个法院不具有对被告或财产的对人管辖权，那么该法院则不能对被告设定义务或者在财产上设定权利。传统上，对人管辖权要求被告实际出现在法院所在州。“人身在场”（physical appearence）这一原则源于最高法院1877年Pennoyer v. Neff案的判决。随后，对人管辖权不断得到司法解释和立法的发展。1945年最高法院在具有里程碑意义的案件——“国际鞋业”案（International Shoe Co. v. Washington）中，大大地拓展了对人管辖权的宪法界限，远远超越了传统上的“人身在场原则”。根据“国际鞋业”案，一些州出台了所谓的“长臂法”（long-arm statutes），规定位于一州的法院能够对位于该州之外的当事人行使管辖权，只要该当事人与该州有实质性联系。并且，《联邦民事诉讼规则》第4条规定，联邦法院一般适用其所在州的对人管辖规则（如“长臂”法规）。一般为了满足对人管辖权，没有在该州实际出现的被告必须与法院所在的州建立实质性的人身或商业联系，这种联系通常被称为“最低限度的联系”（minimum contacts）。基于“长臂法”的对人管辖权又可分为两类：普遍管辖和特定管辖（general and specific jurisdiction）。前者存在于位于州外的当事人与法院所在的州存在集中、系统和持续性交易的情况下。当一个法院对当事人具有普遍管辖权时，该法院对该当事人所有的纠纷均具有对人管辖权。相反，当当事人与一个州不存在系统经常的联系时，法院则具有特定管辖权（specific jurisdiction），仅对当事人在该州范围内的事项具有实质性联系的案件具有管辖权。总之，对人管辖权相当复杂，并且随着跨州交易的增多和互联网的突飞猛进，对人管辖权问题尤为突出，并进一步复杂化。

（3）审判地规则

审判地规则是指在事务管辖权、对人管辖权确定之后，就具体案件进行诉讼和审判的地点或者法院进行确定的规则。所谓审判地，是指诉讼的适当的或者可能的地点，通常因为该地点与产生诉讼的事件有某种联系。对某一诉讼案件可能存在几个对案件拥有事务管辖权或对人管辖权的法院，审判地规则确定在这些法院中应当在哪一个法院提起诉讼。在联邦法院系统中，《美国法典第28篇》（Title 28 U. S. C）第87章第1391～1413条规定了诉讼可能的审判地以及审判地的变更。对于联邦法院来说，异籍案件的审判地为所有的原告居住地、所有的被告居住地，或者诉因发生地；联邦问题案件的审判地为所有被告的居住地，或者诉因发生地。但根据1992年修改的《联邦审判地规则》，在异籍案件中，合适的审判地为被告居住地、引发诉讼的事件实质部分发生地、作为诉讼标的物的财产的实质部分所在地，或者在审计多个被告时，对任意被告拥有对人管辖权的第五法院，如果不存在可以提起诉讼的其他法院的话。正如学者所指出的那样，审判地规则旨在限制原告提起诉讼的地域，为案件确定最合适的审理地点，因此，审判地一般关注诉讼的便利性与效率。由于诉讼是以原告选择特定的法院作为审判地起诉而开始，因此，审判地制度并非是分配管辖的一种制度，而是对原告选择诉讼法院的限制、对被告的一种救济或者赋予被告的一项特权，如果被告不主张这项特权，不对一个不合适的审判法院表示异议，则视为放弃权利，法院就可有效地审判案件。

事务管辖权、对人管辖权以及审判地是选择一个适当的法院必须要考虑的三个因素。事务管辖权与对人管辖权属于宪法上的要求，而审判地则纯粹属于法律上的要求。事务管辖权涉及司法权在联邦与州法院之间的基本划分，不能随当事人的意图而行使。无事项管辖权的情况下作出的判决无效，因此，没有事务管辖权的法院不能因当事人放弃提出异议而享有管辖权。对人管辖权和审判地均涉及地域的选择，是为了保护被告的权益设置的制度，被告可以放弃提出异议。对人管辖权与审判地的区别在于：首先，与对人管辖权相比，审判地决定诉讼在更加具体的法院进行，而对人管辖权只保证被告在某一法域的任一法院被诉的适当性（propriety）。其次，对人管辖权解决的是法院对被告拥有的宪法上的权力：这并非是被告在不便利的法院承担诉讼的负担是否公平的问题，而是某一特定主权的法院是否有权审判被告。而审判地与宪法要求无关，被认为是对被告的一个附加保护。虽然二者都是对被告提供保护，但对人管辖权关注宪法所要求的公平和方便，而审判地规则为被告提供另一层保护，以防止原告选择对被告不公正、不方便的审判地。

2．英国司法管辖制度

在2009年10月1日《2005年宪法改革法》（the Constitutional Reform Act 2005）生效之前，英国的司法机构分为中央法院与地方法院两个层次（见表1-2）。为了进一步强化分权原则，《2005年宪法改革法》成立了英国最高法院（the Supreme Court of the United Kingdom），代替上议院的上诉委员会（the Appellate Committee of the House of Lords），成为终审法院和最高上诉法院，从而使英国的司法机构在布局上有所变化（见表1-3）。上议院也从此不再行使司法职能，而是作为立法机关，全力负责立法工作。

从审理案件的性质来看，普通法院组织可以分为民事法院、刑事法院两个系统。由于普通法院受理和审查行政案件适用一般的民事程序规则，即行政案件是由民事系统的法院管辖，所以在此仅介绍民事法院系统。民事系统法院按审级分为郡法院、高等法院、上诉法院民事庭和最高法院（代替上议院）四个审级。1999年之前存在两套诉讼规则：《1981年最高法院规则》（RSC）适用于高等法院和上诉法院，《1984年郡法院法》（CCR）适用于郡法院。1999年4月26日生效的《民事诉讼规则》为高等法院、上诉法院和郡法院提供了统一的规则。

（1）郡法院管辖权

郡法院是英国普通法院中审理民事案件的基层法院，主要审理比较简单的民事案件，不服郡法院判决的案件，可以上诉至上诉法院民事庭。根据《1990年法院和法律服务法》，郡法院的民事案件管辖权不再受金额的限制，但仍然存在地域上的限制。原告不能随意挑选管辖地，而法院可在其认为适当的情况下处理任何地方的案件。根据《1984年郡法院法》的规定，郡法院的管辖权主要包括：基于合同或侵权的诉讼请求或基于成文法的金钱之债的诉讼请求；《1989年儿童法》项下的诉讼；根据《1988年婚姻诉讼程序》和《1989年儿童法》移送来的家事诉讼案件等。

（2）高等法院管辖权

高等法院的民事管辖权几乎不受限制。高等法院后座分庭的管辖权最为广泛，除特别规定外，后座分庭审理除大法官分庭管辖以外的普通法民事事项，主要包括合同诉讼、侵权诉讼（典型案件如涉及交通事故、工伤事故、非法拘禁及医疗过失的人身损害赔偿案件）以及特别管辖权事项，如对下级法院、行政裁判所、公共机构及政府部长的裁决申请司法审查的公法案件、名誉权诉讼（包括书面诽谤和言语诽谤）以及其他法定争议（如商事、海事案件）。大法官分庭审理的案件与后座分庭存在部分交叉，但下列类型的案件专属大法官分庭管辖，即公司和个人破产及清算、行业及产业纠纷、抵押的执行、信托、有争议的遗嘱事项、工业产权及著作权纠纷；税收、城镇和乡村规划、租赁、合伙、有关精神病人的事项等。就上诉管辖权而言，对税务专员、专利署专员裁决提起的上诉以及有关破产案件的上诉由独任法官审理。家事分庭拥有初审管辖权和上诉管辖权。其初审管辖权包括家庭纠纷、离婚、亲子、收养、监护等方面的案件；上诉管辖权包括对郡法院的关于监护、收养等案件的初审判决的上诉。

（3）上诉法院管辖权

上诉法院民事审判庭主要审理来自高等法院三个分庭及郡法院的民事上诉案件。个别涉及社会公益的重大案件，可以越级直接向上议院（2009年10月1日起为英国最高法院）上诉。

（4）最高法院管辖权

《2005年宪法改革法》第40条规定了新成立的英国最高法院的管辖范围：最高法院作为高级档案法院（Superior Court of Record）受理对英格兰和威尔士上诉法院的民事案件的上诉（一般仅限于涉及重大的法律问题的案件），集合了上议院和枢密院司法委员会的管辖权。

对于行政案件的管辖，《1991年司法审查法》（Judicial Review Act 1991）作了专门规定。根据《1991年司法审查法》第二部分“管辖”（Jurisdiction）的规定，最高法院（Supreme Court）对依据本法提起的案件具有听审和决定的管辖权。具体受理行政案件的法院有高等法院后座分庭、上诉法院民事庭和最高法院三级。根据普通法上的传统和制定法的规定，对第一审行政案件享有管辖权的法院，一般只是高等法院中的后座分庭，而郡法院对行政案件没有管辖权。如果当事人对王座分院的判决不服，可以向上诉法院民事庭提起上诉，对上诉法院民事庭的判决不服，根据有关法律规定，还可以上诉于英国最高法院。

（二）大陆法系司法管辖制度

1．法国司法管辖制度

法国存在普通法院系统和行政法院系统两套相互独立的司法体系。行政法院系统从高到低依次为行政最高法院（国政院Conseil d'Etat）、行政上诉法院（Cour Administrative d'Appel）以及行政法庭（Tribunal Administratif）。司法法院系统从高到低依次为最高法院（Cour de cassation）、上诉法院（Cour d'appel）和初审法院。初审法院按照主管案件的性质不同，又分为：商事法院（191个）、就业法院（271个）、民事法院（175个）、郡法院（473个）、社会保障法院（116个）。

法国《新民事诉讼法》第三篇（Title Ⅲ）集中规定了管辖（Jurisdiction）：第1章第33至41条规定了事务管辖（Jurisdiction on Ratione Materi ae）；第2章第42～48条规定了地域管辖权（Territorial Jurisdiction）。Droits d'Urgence协会主席Denis Chemla在介绍法国的管辖问题时，采用三项标准在法院之间分配案件，即当事人性质、纠纷事项以及地域因素。

（1）当事人性质标准

在法国制度中，当事人性质标准最为重要。法国法院系统根据当事人的性质不同分为两套相互独立的司法系统：司法法院和行政法院。行政法院对所有行政机构作为一方当事人的诉讼具有普遍管辖权。这种行政案件包括个人与国营的医院之间的争议，公司和各种政府实体之间的合同纠纷，并且通常政府及其机构作为被诉方。行政法院与司法法院有着完全不同的组织系统，并且都有各自的最高法院。当然行政法院与司法法院之间的界限有时也并不十分明确，有关管辖权争议交由专门的争议法庭（Tribunal des conflits）处理。即使在司法法院系统内部，当事人的性质也是关键的标准，如商人之间的商业纠纷必须到商事法院解决。

（2）事务管辖（compétence ratione materiae）

所谓事务管辖，主要是指在司法系统内，根据案件争议事项的性质以及争议金额确定管辖法院。法国对事务管辖权有着严格的规则。民事法院对所有涉及私人利益的争议具有管辖权，除非法律明确将管辖权给予其他法院。民事法院对特定纠纷，如不动产纠纷、家庭纠纷或者版权案件，具有排他性的管辖权。郡法院（County Court）对所有争议数额达到一定标准的民事案件和特定事项（如租赁纠纷、选举、少数民族保护等）具有管辖权。郡法院属于地方法院，被认为是与民众最为贴近的法院。商事法院对商人之间的商业纠纷以及破产程序具有管辖权。就业法院（Employment Court）对所有的与就业有关的纠纷具有专属管辖权。社会保障法院对于所有个人与国家社会保障部门之间的纠纷具有管辖权。

上诉法院集中受理对所有初审法院判决的上诉。全国有35个上诉法院（每个行政区有1～2个），位于司法系统最顶端的是最高法院（the Cour de Cassation），分为三个部门：普通民事法庭、商事和金融法庭以及就业法庭。最高法院仅审理有关法律问题的上诉。

（3）地域管辖

在法院之间分配案件最后要考虑的是地域因素。在法国，地域管辖（compétence ratione loci）是一个纯粹的“地理”概念，与普通法系的审判地规则（venue）相似。法国《民事诉讼法典》规定了地域管辖的详细规则。在决定何种类型的法院具有对案件的管辖权之后，原告必须决定将案件起诉到一个具体的法院，对于大多数案件而言，原告必须到被告住所地法院起诉（《民事诉讼法典》第42条）。然而在不动产案件中，必须到不动产所在地法院起诉（《民事诉讼法典》第44条）。在合同案件中，原告可以到被告住所地法院也可以到产生纠纷的合同履行地法院起诉（《民事诉讼法典》第46条）。侵权案件，原告可以到被告住所地法院起诉，也可以到损害发生地或者侵权结果出现地法院起诉（《民事诉讼法典》第46条）。另外，值得注意的是，合同当事人可能会将合同纠纷提交给一个通常不具有听审案件资格的法院，只要双方当事人是在商人本分范围内达成协议即可（《民事诉讼法典》第48条），即所谓的协议管辖。协议管辖是充分尊重当事人自由意志和保护当事人诉权的表现。

2．德国司法管辖制度

德国属于联邦制国家，然而与美国不同，德国的联邦并没有独立的司法系统，联邦法院只是最高上诉法院。德国存在宪法法院和普通法院两大系统。这里仅介绍普通法院系统。《基本法》第95条规定了联邦的普通法院系统：“对于普通、行政、财政、劳动和社会管辖，联邦应建立联邦正义法院、联邦行政法院、联邦财政法院、联邦劳动法院和联邦社会法院，以作为其相应的最高法院。”因此，德国有五套内部层次严整、相互平行的法院组织系统（见表1-4）。

德国法院的管辖权包括事务管辖权（Sachliche Zustandgeit）、地域管辖（gerichtsstand, ortliche Zustandgkeit）权以及协议管辖权三种。

（1）事务管辖

事务管辖是指某一法院对特定事项的管辖权。有关事务管辖的法律所规定的首先是，在将法院分成宪法法院、行政法院、刑事法院与民事法院的大系统分类中，某一法院所占的地位。这就是我们所说的“法院系统”（l'ordre de la juridiction）。就德国而言，事务管辖权是首先要确定属于宪法法院管辖还是属于行政法院、劳动法院、社会法院、财政法院抑或是普通法院管辖。由于民事案件属于普通法院管辖，因此，事务管辖权主要是处理民事案件的法律程序是从初级法院（Amtsgericht）开始还是从州法院（Landgericht）开始的问题。民事案件的事务管辖权规定在德国《法院组织法》第23条、第23a条、第23b和第71条中，仅在初审法院和州法院之间分配事务管辖权。立法者在确立管辖权规则时，依据各种理由，有时是依据争议所涉及利益的大小，最常见的还是依据案件的性质。

初级法院（Amtsgericht）作为级别最低的法院，主要位于一些小城镇，处理涉诉金额较低的民事案件：5000马克以下的财产诉讼；租赁合同案件；旅客和旅店、车辆运输人与货主之间的纠纷；关于家畜缺陷的一切争议；关于法定抚养费的争议；非婚生子女问题；亲属关系诉讼、破产和执行判决。

州法院（Landgericht）是一般民事案件的初审法院，也是初级法院的上诉法院。州法院作为初审法院对于所有未分配给初级法院的案件享有管辖权，尤其是，索赔额超过5000马克的案件以及初级法院具有专属管辖的家庭亲子关系案件之外的非索赔案件。州法院除初审管辖权外，对初级法院2万马克以上的判决有上诉管辖权。

（2）地域管辖权（Territorial Competence）

按照《联邦德国民事诉讼法典》第12～37条，地域管辖属于被告的住所地法院，没有住所地的属于现在居住地的法院，现在居住地不明的属于最后住所地的法院。对于法人，其事务所所在地决定法院对它的地域管辖权。根据这些规定享有地域管辖权的法院称为有普通管辖权的法院。此外，作为补充，还有一些关于特别管辖权的规定。确定特别管辖权使用的标准一般为争执的某一个方面，如侵权行为的实施地、合同履行地。有时，按照这些规则（《联邦德国民事诉讼法典》第17～34条），几个法院都有管辖权，这种情形下，原告有选择权。在少数情形下，法典给予一个法院专属管辖权，例如，关于不动产所有权的诉讼必须在不动产所在地法院提出。其次，近年来又把审理需要专门知识的案件集中在大城市的法院，例如关于专利权的诉讼。

（3）协议管辖权

有关各种财产的诉讼，即非有关身份的诉讼，事务管辖和地域管辖都能由双方当事人协议决定。这类协议是常见的，例如在合同或共同条件上列入一方当事人营业所所在地的法院对合同产生的争执有地域管辖权（《联邦德国民事诉讼法典》第38～40条）。如果被告就案件的实质作答辩而没有提出法院无管辖权，视为已接受该法院的管辖权。

（三）两大法系“管辖权”比较

1．“管辖权”含义不同

美国民事诉讼中的管辖权概念不同于大陆法系民事诉讼中的管辖权概念。英美法用“jurisdiction of a court”来表述法院的管辖权。“jurisdic-tion”一词来自拉丁语，“juris”意思是“法律”，“dicere”意思是“说”、“宣布”，“jurisdiction”的字面含义是“宣布法律”。美国权威的布莱克法律词典将“jurisdiction”解释为“一个法院裁决案件或者签发命令的权力（A court's power to decide a case or issue a decree）”。因此，“jurisdiction”本身就蕴涵着“司法权”“审判权”的含义。另外，“jurisdiction”总是和某一个具体的法院联系在一起，是指某一个具体法院的审判权。美国法确定一个案件的具体的管辖法院时，总是通过确定“jurisdiction”和“venue”两套规则共同完成。“jurisdiction”用于确定哪些法院有对特定案件作出裁判的权力或者资格，“venue”用于确定这一权力行使的地点。因此英美法系中完整的管辖权概念范围很广，包括事务管辖权、对人管辖权以及审判地。

大陆法系用“competence”表述法院的管辖权，指的是在法院具有审判权的前提下，法院之间对所管辖的事项进行分工，以确定不同法院之间受理和审判案件的范围。大陆法系将“审判权”和“管辖权”截然分开，例如德国关于“判决的效力”的通说认为，欠缺审判权的法院作出的判决无效，但欠缺管辖权的法院作出的判决仍属有效。大陆法系的管辖权（主要指法定管辖权）包括两部分：事务管辖权与地域管辖权。英美法系的“管辖权”概念比大陆法系“管辖权”概念涵盖的范围要更广些，不仅包括审判权的含义，也包括大陆法系“管辖”与“主管”的内涵。

2．概念不对接

我国学者在研究西方管辖制度时，通常会将美国法中的“对人管辖权”和“审判地”规则与大陆法中的“地域管辖”概念相混淆：有的将“venue”翻译成“地域管辖”，有的将“对人管辖权”认为是“地域管辖权”。“审判地规则”的确与大陆法系的“地域管辖”颇为相似，但是“审判地”是在有管辖权的法院中确定一个方便的审判地点，而“地域管辖”是确定法院是否有管辖权的因素之一。另外对人管辖权中也在一定程度上蕴涵着地域因素，即当事人必须与建立那一法院的主权领土有一定的联系，但是“对人管辖权”只能指向某一范围内的法院（比如，美国法中位于某一州的法院），而“地域管辖”指向的是确定的一个或几个法院。英美法系有时用“competence”来指对行使“对人管辖权”的限制，这里的“competency”和“venue”在同一意义上使用，与大陆法系的“competence”含义不同。因此美国法中的“审判地规则”和“对人管辖权”与大陆法系的“地域管辖”并不完全对接。

3．违反管辖权的法律后果不同

在英美法系中，如果法院对所审理的案件没有管辖权，当事人可以以法院违反宪法第14条修正案所规定的正当程序原则为由向最高法院上诉，请求宣告判决无效。而在大陆法系中，如果对案件没有管辖权的法院误认为有管辖权而作出本案判决时，该判决并非当然无效。如果判决违背专属管辖，判决当然违背法律，当事人可以作为上诉第三审的理由，以上诉获得救济。其余违背土地管辖或事务管辖的情形，当事人不得以原判决无管辖权为上诉理由，上诉法院也不得以原判决法院无管辖权为由废弃原判决。

二 中国司法管辖制度及存在的问题

（一）中国司法管辖制度

中国法院的管辖权通过法院组织法和诉讼程序法加以规定：首先在《法院组织法》中对管辖权进行授权，然后再由专门的程序法按照法院审级和地域分配案件。中国司法管辖包括民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼司法管辖，分别由《民事诉讼法》《行政诉讼法》和《刑事诉讼法》加以规定。由于我国《行政诉讼法》规定的行政管辖制度脱胎于民事诉讼管辖，因此本节仅就民事诉讼和行政诉讼管辖制度加以考察。

《法院组织法》第2条规定我国审判权由地方各级人民法院、军事法院等专门人民法院和最高人民法院行使，地方各级人民法院包括：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院。《法院组织法》和《民事诉讼法》《行政诉讼法》均规定各级人民法院有一审案件管辖权，实行两审终审制（最高人民法院的一审管辖案件除外）。《民事诉讼法》在第2章集中规定了民事案件的级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖等管辖制度。《行政诉讼法》在第3章规定了行政案件的管辖制度。这里仅介绍包括级别管辖和地域管辖在内的由法律直接规定的法定管辖，对于由法院确定的裁定管辖不予介绍。

1．级别管辖

级别管辖，通常是指按照一定的标准划分各级人民法院之间受理第一审案件的分工和权限。法院组织法与诉讼法均规定基层法院、中级法院、高级法院和最高级法院有第一审管辖权。

（1）民事诉讼级别管辖

《民事诉讼法》第2章第1节规定了民事案件的级别管辖。首先，根据《民事诉讼法》第18条的规定，基层人民法院是第一审民事案件的主要管辖法院，除非法律另有规定。其次，《民事诉讼法》第19条规定了中级人民法院管辖的三类第一审民事案件：重大涉外案件、本辖区内有重大影响的案件以及最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第1条对重大涉外案件进行了解释：所谓重大，是指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多。2002年2月25日颁布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第1条和第3条将五类涉外民商事案件划给中级人民法院集中管辖。最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件包括：专利侵权案件；著作权民事案件；重大涉港、澳、台民事案件；诉讼标的额或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷案件；证券虚假陈述民事赔偿案件；请求法院裁决仲裁协议效力的案件。第三，根据《民事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院管辖本辖区内有重大影响的第一审民事案件。所谓重大影响，通常将诉讼标的额大作为衡量“有重大影响”的因素。最后，根据《民事诉讼法》第21条规定，最高人民法院主要审理在全国范围内有重大影响的案件和其认为应当由自己审理的案件。

（2）行政诉讼级别管辖

《行政诉讼法》第13～16条分别规定了基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的一审案件的管辖权。所依据的标准有：其一是案件性质，如确认专利权案件、海关案件；其二是被告的规格，如被告是国务院部门或省级人民政府；其三是案件的重要性，如复杂重大案件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条对“重大、复杂”进行了解释，将被告级别、诉讼当事人人数（如共同诉讼、集团诉讼）、是否具有涉外因素作为判断此类案件的标准。为了进一步明确级别管辖的范围，2008年2月1日起施行的《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》对《行政诉讼法》第14条第3项规定的应有中级人民法院管辖的第一审行政案件作出司法解释，将重大、复杂的案件归属中级人民法院管辖。所谓重大、复杂的案件，主要从被告身份、特殊类型案件的社会影响以及是否涉外或涉港、澳、台等因素加以衡量。

2．地域管辖

（1）民事诉讼地域管辖

《民事诉讼法》确立了民事诉讼管辖的原则是“原告就被告”，即民事案件原则上由被告所在地法院管辖，并对被告进行区分，如果是个人，住所地与经常居住地不一致的，以经常居住地为准；如果是法人或其他组织，则为住所地。另外考虑到被告住所地无法查明或被限制等例外情况，如对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼、对被劳动教养的人提起的诉讼、对被监禁的人提起的诉讼，那么管辖法院则为原告住所地法院（《民事诉讼法》第23条）。

对于合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。在合同纠纷诉讼中，为了尊重当事人的自由意志，《民事诉讼法》第25条规定了协议管辖，但是限定了适用的条件：首先仅限于民事合同纠纷诉讼，并要求双方在书面合同中明确；其次只能在与诉讼有一定联系的几个地域的法院进行选择，如被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院；第三，不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定。另外，《民事诉讼法》对特殊的合同纠纷，如保险合同纠纷、票据纠纷、运输合同纠纷等，规定了相应的地域管辖。

对于侵权纠纷的诉讼，《民事诉讼法》规定由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。对特殊的侵权事件，如交通事故赔偿诉讼、海事损害赔偿诉讼、海难救助费诉讼以及共同海损诉讼等，规定了相应的管辖地法院（《民事诉讼法》第29～33条）。

《民事诉讼法》规定了三类专属管辖案件：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

（2）行政诉讼地域管辖

行政诉讼的地域管辖相对简单，《行政诉讼法》第17～19条规定了地域管辖的一般原则、例外情况和专属管辖。与民事诉讼地域管辖的原则相同，行政诉讼管辖原则上也是“原告就被告”，由被告所在地法院管辖。对于经过复议的案件，如果“复议机关改变原具体行政行为的”，管辖法院既可以是被告（复议机关是被告）所在地法院，也可以是原行为机关所在地法院。对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，原告所在地、被告所在地法院均具有管辖权。不动产案件由不动产所在地法院专属管辖。

（二）中国司法管辖制度存在的问题

1．管辖权概念狭窄单薄

我国民事诉讼和行政诉讼的管辖权，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理第一审民事或行政案件的分工和权限。与西方管辖权的概念，尤其是与英美法管辖权概念相比，存在内涵不够丰满、外延过于狭窄的问题。管辖权本来是一个具有丰富内涵和宽泛外延的概念，但我国的管辖权概念仅仅摘取其中的一小部分。我国学者通常将法院的“司法权”或“审判权”按照法院审理案件的程序先后分解为“主管权”“管辖权”“审理权”“裁判权”和“执行权”，管辖权只是其中的一个阶段，甚至仅仅是案件受理阶段需要关注的技术性问题。管辖权与审判权的关系在某个层面上的确是部分与整体的关系，但不是将审判权本身分解，而是将整个法院系统的审判权在各类法院、各级法院乃至各个法院之间按照特定的标准进行分配，对于具体某一个法院而言，其拥有的管辖权就是对案件的完整的审判权，包括主管权、审理权、裁判权、执行权等。当然也有学者认识到“管辖权”与“审判权”进行割裂是不对的，认为管辖权应该包括对案件的审判权，但是对“管辖权”的理解仍比较狭窄，仅从促进法院在受理案件之后能够及时有效地审理的角度将“管辖权”与“审判权”统一起来，而未将“主管权”纳入“管辖权”概念。

我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》则将法院的“主管”与“管辖”割裂开来。《民事诉讼法》第3条规定了人民法院的主管范围，即人民法院受理“公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。《行政诉讼法》第11条列举了人民法院受理的行政案件的范围，第12条列举了不属于人民法院管辖的涉及公共权力行使的行为。有关受案范围的规定，《行政诉讼法》称之为“主管”。我国学者在论述法院主管与管辖的关系时，认为主管是法院与其他国家机关和社会组织解决民事纠纷或行政争议的权限与分工，它赋予法院总体的审判权；而管辖是确定法院内部受理第一审民事案件的权限和分工，它所要解决的是法院对具体案件行使审判权。然而《民事诉讼法》第3条和《行政诉讼法》第11条的规定不仅仅是区别法院与其他国家机关的权限，同时也界定了法院内部民事法庭与行政法庭的权限，从这个意义上，这些规定应该属于管辖制度的一部分。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第6条第1款“各级人民法院行政审判庭审理行政案件和审查行政机关申请执行其具体行政行为的案件”的规定，实际上是对《行政诉讼法》第11条的概括与总结，其规定在“管辖”标题之下，也证明了“受案范围”的规定实质上就是“管辖”的一部分，相当于域外的“事务管辖”。另外依照法律规定，法院对不属于其主管的案件行使审判权所作的裁判是没有效力的，这与西方有关违反事务管辖的效果规定是一致的。正如我国学者指出的那样，“主管”本身是“具有能动和强制色彩的行政性术语”，不是严格意义上的法律术语，因此，应该废除“主管”的概念，将“受案范围”纳入管辖制度范围，作为事务管辖的一部分，从而丰富“管辖权”概念。

2．法院系统职能分层制缺失

域外法院体制的设置，无论是单轨制还是双轨制，一般都存在四级法院：简易法院（或小额法院或家庭法院）、普通一审法院、上诉法院以及最高法院，并且法院数目递减，呈“金字塔”型。这种金字塔形的设计强化了塔顶制定政策和服务于公共目的方面的功能，而“越靠近塔基的法院在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强”。西方国家管辖制度的“事务管辖权”往往是在两个一般管辖权法院之间进行划分，或者在一般管辖权法院与少数专门法院之间进行划分，上诉法院和最高法院则一般作为上诉审法院，特别是最高法院很少管辖一审案件，主要起到维护法律统一的作用。这种以初审、上诉和终审的审级职能为中心，围绕着事实与法律、私人目的与公共目的之关系协调，对法院进行了明确的职能划分的制度就叫法院的职能分层制。这种优化的制度配置，一方面能够整合现有的司法资源使上下级法院形成专业化分工，有利于法官的职业化，另一方面契合了司法的金字塔结构，能够兼顾私权保护与法律统一适用的双重目的。

与西方法院体制存在严格的职能分层制不同，由于在理念上一味追求实体的终极公正，我国法院组织法和诉讼法均规定了四级人民法院的一审管辖权，中级法院、高级法院和最高法院既是上诉法院又是一审法院，职能分层不明显。这种叠床架屋式的司法体制忽略了实施问题与法律问题、私人利益与公共利益、个案解决与统一法制之间的差异对上下级法院职能分层的要求，最终导致法院职能混淆、功能不清的弊端。针对这种情况，有学者提出有必要建立法院职能分层制，剥离高级法院和最高法院的一审管辖权，使其作为上诉法院专门负责上诉案件的复审，以提高审判质量和司法权威。

3．“级别管辖”有待向“事务管辖”回归

域外管辖制度一般分为“事务管辖”和“地域管辖”，我国则采用“级别管辖”与“地域管辖”的分类。虽然国内许多学者将级别管辖等同于西方的“事务管辖”，然而二者含义差别较大。西方的事务管辖权是根据事务性质不同或诉讼标的额的多少将案件在专门法院与普通法院之间或初审法院之间进行分工。美国指在联邦法院系统的初审法院起诉还是在州法院系统的初审法院起诉；英国主要是处理郡法院和高等法院的一审管辖权的分割；法国根据金额大小在郡法院和民事法院之间分配，又根据案件的性质在商事法院、就业法院、社会保障法院等初审法院之间分配；德国是根据金额大小和案件性质在初级法院与州法院之间进行一审案件的分配，根据案件性质在行政法院、劳动法院、财政法院、社会法院与普通法院之间进行一审案件分配。而我国未实行法院职能分层制，各个级别的法院都有一审管辖权，因此所谓的级别管辖是指一审案件在各个级别法院的分工。与域外事务管辖采用标的额大小以及案件性质为标准不同，中国级别管辖的标准主要是案件在一定范围内是否有“重大影响”，标准本身具有高度的相对性。尽管各地司法实践中也根据当地经济发展状况制定了涉诉金额标准，但这些标准庞杂，不够统一，缺乏公示性。针对级别管辖中存在的问题，有学者提出完善的进路：应借鉴国外的经验，采用案件性质和诉讼标的额相结合的办法明确基层法院或中级法院的管辖范围，将高级人民法院和最高人民法院管辖第一审民事案件的问题规定到转移管辖权这一规则中去，即认为在本辖区内或全国有重大影响的案件，以及其他应当由本院管辖的案件，根据这一规则提审。然而最为彻底的进路应该是在建立法院职能分层制的基础上，将级别管辖回归到事务管辖，重构相对明确的管辖标准并整合诉讼法有关法院主管与管辖的规定，建构符合现代程序理念的、先进的管辖制度。

4．未凸显司法审查管辖自身特点

我国《行政诉讼法》有关管辖的规定基本上是照搬《民事诉讼法》的规定，包括级别管辖和地域管辖。然而，与以解决平等当事人之间的民事纠纷为主要职能的民事诉讼不同，行政诉讼是司法机关对行政机关作出的行政行为进行审查，更多体现了司法权对行政权的控制与监督。因此在管辖设置上，民事诉讼更多地是以案件性质或大小确定合适的法院以及方便当事人诉讼或方便取证为原则选择合适地域的法院，而行政诉讼管辖制度设置则应该更多地关注司法权与行政权的关系。民事争议在进入法院之前，未经过任何权威机关的处理，因此法院在适用法律之前要先根据证据对事实问题进行认定。行政争议则不同，在进入法院之前，行政机关业已对事实问题和法律问题进行了处理，而法院作为适用法律的专家只需对法律问题进行条分缕析，而对行政机关作出的事实认定应给予一定的尊重，并且随着行政专业化程度的提高，这种尊重有进一步加强的趋势。正是基于行政裁决相当于初审法院的判断，西方国家通常规定司法审查案件的管辖由较高级别的法院开始的。《美国法典第28篇》第2342条规定，上诉法院对许多重要的行政机构的决定和命令拥有排他性的管辖权。英国法律规定，对第一审行政案件享有管辖权的法院，一般是高等法院中的后座分庭，而郡法院对行政案件没有管辖权。

我国《行政诉讼法》在设计管辖制度时，并未看到行政诉讼与民事诉讼在审查对象上的差异，而是照搬《民事诉讼法》有关管辖的规定，规定四级人民法院均有行政诉讼的一审管辖权。尽管最新颁布的有关行政诉讼管辖的司法解释在一定程度上扩大了中级人民法院的一审管辖权，但是其初衷也只是为了减少行政权对司法权的法外干预，并未真正认识到司法审查主要审查行政主体认定事实与适用法律是否正确，属于第二次适用法律，因此需要由较高级别的法院进行管辖。

三 反垄断司法审查管辖的概念与范围

（一）反垄断司法审查管辖的概念

如上所述，英美法系与大陆法系的管辖概念在内涵和外延上存在区别，而我国诉讼管辖概念更为狭窄，为了更好地说明管辖领域的相关问题，本书需要借鉴域外管辖的概念对反垄断司法审查管辖的概念进行重构。反垄断司法审查管辖，简言之，就是要确定反垄断司法审查案件的管辖法院，具体说来，就是当事人不服反垄断主管机关的决定向哪个法院请求审查反垄断主管机关的决定，从法院的角度来说，是指哪个法院拥有审查反垄断主管机关决定的管辖权。反垄断司法审查的管辖不单单指反垄断司法审查案件在不同级别和不同地区法院之间的分工，还包括管辖法院类型的确定，即是设立专门的行政法院或反垄断法院进行管辖还是由普通法院进行管辖。概言之，反垄断司法审查管辖法院的确定包括三个方面的内容：管辖法院的类别（普通法院还是专门法院）、法院级别（初审法院还是上诉法院）和地域管辖，并且不限于一审法院的管辖，还涵盖审级制度。

（二）反垄断司法审查管辖的范围

为了更好地确定我国反垄断司法审查的管辖法院，主要从以下几个方面研究反垄断司法审查的管辖：

1．法院类型

鉴于域外反垄断司法审查的管辖法院有普通法院、专门法院以及行政法院，因此，要确定我国反垄断司法审查的管辖法院，第一步就是要确定由何种类型的法院进行管辖。我国虽然未设立单独的行政法院，但是在人民法院内部，民事法庭、行政法庭和刑事法庭分立，并且在未来的司法改革中，也有不少行政法学者建议设立单独的行政法院，因此本书在探讨法院类型时会讨论是否有必要设立行政法院审查反垄断行政案件。另外，鉴于反垄断案件的专业性的特点，有些国家设立了专门法院管辖。即使那些未设立专门法院的国家也对设置专门竞争法院的必要性进行着热烈的讨论。我国上海市第一中级人民法院也有设立反垄断专门法庭的尝试，因此对反垄断司法审查是否实行专门法院或专门法庭管辖，也属于反垄断司法审查管辖的研究范围。

2．级别管辖

根据司法审查的规律，行政案件的专业化程度与裁决程序都对司法审查的管辖有影响。通常，行政案件越专业，裁决程序越严格，对司法审查初审法院的级别要求就越高，也就越节省司法审查的审级。由于反垄断案件具有较强的专业性并且适用于严格的行政裁决程序，西方国家的反垄断法通常选择由级别较高的法院对反垄断案件进行司法审查。例如，在美国，联邦贸易委员会的决定可以直接上诉到联邦上诉法院；德国联邦卡特尔局和日本公平交易委员会的决定都是直接由高等法院管辖。我国在选择反垄断司法审查管辖法院时也应该考虑赋予反垄断执法机关准司法地位，提升级别管辖，直接由级别较高的法院进行司法审查。

3．地域管辖

我国《行政诉讼法》规定以被告所在地法院管辖为地域管辖的一般原则，原因是依据行政区域管辖的划分，行政主体所在的区域通常是行政案件发生地，并且作为行政主体的被告的地址相对于原告较为固定，因此被告所在地法院管辖符合便利原则。当然，也有学者对行政诉讼地域管辖的一般原则提出批评，认为不方便原告起诉，不利于保护原告的诉权。的确，在目前我国法院完全按照行政区划设置的情况下，这种批评不无道理，毕竟被告所在地法院有时很难抗拒地方的行政干预。但是就反垄断案件而言，反垄断司法审查的地域管辖还应以被告所在地法院管辖为原则，因为管辖较为集中有利于管辖法院积累审判专业性案件的经验。另外，从域外经验看，除了美国之外，域外反垄断司法审查的地域管辖也大多选择被告所在地法院管辖。

4．行政复议与司法审查的关系

行政复议与司法审查分别作为行政案件的行政救济手段和司法救济手段，两者之间在反垄断案件中到底存在什么样的关系，将会影响到反垄断司法审查管辖法院的确定。我国《反垄断法》对特定反垄断案件规定了复议前置程序，目的是充分运用行政专业知识，对即将进入司法救济渠道的行政案件起到过滤和分流作用。但是依照现行行政复议制度，这类案件由反垄断执法机构自身作为行政复议主体进行复议，这种自我纠错机制是否能够发挥《行政复议法》预设的作用值得怀疑。为了避免行政复议流于形式，真正发挥行政复议快捷高效的救济作用，有必要对反垄断复议机构进行重构，而反垄断复议机构的重构必将对司法审查管辖法院的确定产生影响。

5．监管行业反垄断行政案件的管辖

随着现代行政的日趋复杂，某些自然垄断或关系到国计民生的经济领域或部门需要国家设置专门的监管机构对其市场准入、价格、利润甚至生产手段等进行规制。这些监管行业同样存在竞争事务，那么如何分配监管行业内的反垄断管辖权成为一个较为棘手的问题。在监管行业反垄断权力的归属上，各国有不同的做法，有的国家采取反垄断机构与监管机构共同管辖的模式，有的国家采取由监管机构或反垄断机构单独管辖的模式。我国监管行业的反垄断管辖权由谁行使，法律并没有明确，实务部门通常倾向于由监管机构执行。本书在研究反垄断司法审查管辖问题的过程中，将会论述到监管行业反垄断执法权的归属，因为该问题直接影响到反垄断司法审查管辖法院的确定。