第一章 反垄断司法审查管辖的基本理论

第一节 反垄断与反垄断司法审查

一 反垄断立法

反垄断法作为“自由竞争”的保护神，是市场经济发展到一定程度，应苦苦挣扎于垄断阴影之下的众多小企业对自由竞争的呼唤而降临凡世的。1890年《谢尔曼法》作为第一部现代反垄断法，奠定了美国作为反垄断法策源地的地位，并开启了全球范围内反垄断立法的序幕。自19世纪末以降，全球反垄断立法可分为三个阶段：19世纪末20世纪初的肇始阶段、20世纪中叶的蓬勃发展阶段和21世纪初的现代化和国际化阶段。

（一）肇始阶段

19世纪末，西方资本主义已经发展到了垄断阶段。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。19世纪80年代美国爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，有力地推动了美国的反垄断立法。在公众不满于制造业、金融业和交通运输业大鳄滥用经济地位而群情激昂的背景下，美国于1890年通过了《保护贸易及商业不受非法限制和垄断危害的法案》，即被称为第一部现代反垄断法的《谢尔曼法》。继1890年《谢尔曼法》之后，美国又于1914年分别通过了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，从此逐步建立起具有世界性影响的反托拉斯法体系，包括后来的《1936年罗宾逊-帕特曼法》（Robinson-Patman Act 1936）、《1962年反托拉斯民事程序法》（Antitrust Civil Process Act 1962）、《1974年反托拉斯程序与处罚法》（Antitrust Procedures and Penalties Act 1974）、《1976年哈特-斯考特-罗丁诺法》（Hart- Scott - Rodino Act 1976）以及《国家合作研究与生产法》（National Cooperative Research and Production Act）等。

（二）蓬勃发展阶段

第二次世界大战结束后，反垄断立法进入蓬勃发展阶段。二战后，以美国为首的同盟国认为德国大型的工业卡特尔是导致纳粹利用经济控制权上台的罪魁祸首，日本政府也是通过财阀进行高度垄断和经济控制最终走向军国主义，因此将严格规制卡特尔和垄断的机制引入德国和日本显得尤为重要。日本于1947年以美国反垄断法为蓝本制定了《禁止私人垄断及确保公平交易法》（Act No.54 of 1947），德国也于1957年通过了《反对限制竞争法》（Act against Restraints of Competition）。这一时期的反垄断立法主要集中在欧洲国家：英国于1948年制定了《垄断与限制行为调查与控制法》（Monopolies and Restrictive Practices Enquiry and Control Act）, 1956年出台《限制性行为法》（Restrictive Practices Act）；法国1953年出台了关于“保持与重建工商业自由竞争”的法规；欧共体1957年《罗马条约》中规定了竞争条款；卢森堡1970年出台《竞争法》（Competition Law）。另外，澳大利亚于1965年制定了《商业行为法》（Trade Practices Act），并于1974年制定了新的《商业行为法》（Trade Practices Act 1974），作为保护竞争和消费者的法令。位于北美洲的加拿大也于1986年出台了至今仍然有效的《竞争法》（Competition Act）。

（三）现代化与国际化阶段

反垄断立法的第三个阶段始于柏林墙倒塌之后，转型国家纷纷着手制定与市场经济相适应的反垄断法，原先已经存在反垄断立法的国家也进行了大规模的修订，另外在国际层面上出现双边和多边反垄断协议，国际组织也开始关注并致力于反垄断国际合作，这一阶段的反垄断立法呈现明显的现代化与国际化的发展趋势。

1．转型国家以及新兴国家的反垄断立法

1989年之后，随着苏联的解体，欧洲大陆出现一系列转型国家。为了与体制转型相适应，这些国家开始致力于反垄断立法。俄罗斯联邦1991年、1995年、1999年相继出台了保护商品市场、金融服务市场竞争以及限制自然垄断的法律，如1991年《商品市场竞争与限制垄断行为法》（Law No.948-1）、1995年《联邦自然垄断法》（No.147-FZ）和《俄罗斯联邦小企业政府支持法》（No.88-FZ）以及1999年《保护金融服务市场竞争法》（No.117-FZ）。1996年罗马尼亚制定《竞争法》, 1999年斯洛文尼亚出台《阻止限制竞争法》（Prevention of the Restriction of Competition Act 1999）, 2000年波兰制定《竞争和消费者保护法》（Act of 15 December 2000 on Competition and Consumer Protection）。另外，亚非一些新兴国家和地区也纷纷出台反垄断法为市场经济的健康发展保驾护航，如韩国1980年《垄断规制与公平交易法》（Monopoly Regulation and Fair Trade Act）、中国台湾1992年《公平交易法》（Fair Trade Law）、泰国1999年《商业竞争法》（Business Competition Act 1999）、南非1998年《竞争法》（Competition Act）、印度2002年《竞争法》（Competition Act 2002）。我国也于2008年出台了自己的《反垄断法》。

2．反垄断立法的现代化

为了保持与当代竞争法思潮协调一致，早期进行竞争法立法的国家在这一时期开始更新修订和不断补充。2004年5月1日，欧共体竞争法（《欧共体条约》第81、82条）实施40年之后发生了重大变化，1/2003条例（Regulation 1/2003）增强了成员国竞争机构（NCAs）和法院执行欧共体竞争法的权力，最终将“分散执行”（decentralised enforcement）这种欧共体其他方面的惯常方式延伸到竞争法领域。欧盟委员会希望借此次改革能够解放其一部分资源，以便集中处理最为严重的违反竞争法的行为，如泛欧洲卡特尔（pan-European cartels）等。这次现代化改革对欧洲竞争法影响巨大，欧盟竞争委员会委员Mario Monti称之为“重拳出击”（the“big bang”）。为了便利成员国之间的信息交流，维护竞争制度的连贯、统一，成员国机构和欧盟委员会共同组成欧洲竞争网络（European Competition Network），欧盟委员会作为协调力量在执法体制中仍扮演重要角色。

为了适应欧共体竞争法现代化改革之后的体制，欧盟成员国也着手修订了本国的竞争法：英国经过一系列修订，最终形成现在的竞争法体系，包括《1998年的竞争法》（Competition Act 1998）和《2002年企业法》（Enterprise Act 2002）；法国2008年8月4日出台了2008-776号《经济现代化法》（Loi de modernisation de l'économie）；德国于1999年最新一次修订竞争法；2006年10月1日比利时最新的《竞争法》生效，标志着“两年改革进程的终结和新时代的开始”（the end of a two-year reform process and the beginning of a new era）。加拿大也于2009年最近一次修订竞争法。日本继2005年对《反垄断法》（the AMA）进行修订之后，又于2009年6月3日出台新的反垄断法修正案。

3．反垄断立法的国际化

在各国进行国内立法的同时，随着国家间的反垄断合作的发展以及国际组织对反垄断事务的关注，反垄断立法呈现越来越明显的国际化趋势。作为两大主要反垄断经济实体，欧盟和美国之间存在正式的合作协议，如《1991年美国政府与欧共体关于适用竞争法的协议》（1991 Agreement between the Government of the United States of America and the European Communities Regarding the Application of their Competition Laws）和《1998年欧共体与美国政府在执行竞争法时适用积极礼让原则的协议》（1998 Agreement Between the European Communities and the Government of the United States of America on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of their Competition Laws）。另外，欧盟和美国又分别和加拿大、日本、韩国之间存在竞争事务方面的正式合作协议，如欧盟与经合组织成员国的合作以《1995年经合组织建议》（the 1995 OECD Recommendation）为基础，欧盟与韩国建立竞争方面的咨询、透明和合作的永久论坛等。许多国际组织也越来越关注反垄断问题，包括联合国贸易发展会议（the United Nations Conference on Trade and Development）、世界贸易组织（the World Trade Organization）和经济合作与发展组织（the Organization for Economic Cooperation and Development）。经合组织有一个竞争委员会，定期召集成员国的竞争法高级专家，讨论竞争法政策与执行的最佳做法，促进成员国竞争政策的融合以及加强成员国竞争机构之间的合作。联合国贸易发展会议每年至少组织一次会议，召集竞争法专家讨论竞争政策问题，并提供技术支持以及开展竞争问题研究。世界银行也为新成立的国家竞争机构提供资金支持。即使是历史上仅仅关注于贸易政策问题的世贸组织，也成立贸易与竞争政策互动的工作小组（a Working Group on the Interaction between Trade and Competition Policy）。成立于2001年的国际竞争网络（International Competition Network）是一个致力于建立竞争执法主体全球范围内合作机制的非正式网络。国际竞争网络有两个目标：为新竞争机构在实施法律和建构强大的竞争文化两方面提供支持；推动竞争机构更大程度的融合。

经过一个多世纪的发展，反垄断立法取得了丰硕成果，已有100多个国家和地区出台了反垄断法。需要明确的是，有些国家的竞争法不仅包括反垄断法，还包括反不正当竞争法，而本书集中研究反垄断法的相关问题，故竞争法与反垄断法在同一意义上使用。

二 反垄断执法体制

（一）反垄断执法体制的含义

立法只是反垄断的第一步，判断一个国家的反垄断体制是否发达还要看其是否形成了一套行之有效的反垄断法执行体制。广义上的反垄断法的执行体制包括司法模式和行政模式两种。行政模式是指由国家反垄断主管机关（通常是行政机关或独立机构）对垄断行为进行调查并作出裁决；司法模式就是由私人或公共机构向法院起诉，由法院对违反竞争法的行为进行认定或制裁。尽管司法模式在美国占据重要地位，而且欧共体竞争法现代化改革的一个趋势就是鼓励竞争法的私人执行，即允许受垄断行为侵害的个人或企业直接向法院提起损害赔偿诉讼，然而，鉴于反垄断调查的专业性和技术性的特点，依靠强大的专门反垄断机构的行政执法模式仍具有主导地位。因此这里的反垄断执法体制是指反垄断行政执法体制，即由反垄断主管机关对反垄断行为进行调查并作出裁决。

（二）反垄断执法体制的分类

由于经济背景和政治传统方面的差异，各国一般会在竞争法中确立一个（如加拿大、韩国、日本）或几个（如美国、英国、德国）反垄断执法机构，形成一元和多元执法体制。

1．一元执法体制

日本根据1947年《禁止私人垄断及确保公平交易法》第27条规定，成立了日本公平交易委员会，负责日本反垄断法的执行，形成典型的一元执法体制。实行一元执法体制的还有韩国和我国的台湾地区，它们分别成立了各自的公平交易委员会，对违反竞争法的行为进行调查并作出裁决。

2．多元执法体制

美国联邦反垄断执法机关主要包括联邦司法部和联邦贸易委员会，分别掌管着反托拉斯法不同领域的执法权限，形成了一种“分权”加“强化”的多元执法体制。德国也是多元执法体制的代表：联邦卡特尔局（the Bundeskartellamt）是联邦层面主要的反垄断执法机构（《反对限制竞争法》第48条）；联邦经济事务和技术部（Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie）在特别情况下对联邦卡特尔局阻止的并购进行豁免，但必须满足特定标准（《反对限制竞争法》第42条）；垄断委员会（the Monopolkommission）作为独立的法定咨询机关，就竞争法律和政策问题公布双年度报告，并自行或应联邦政府要求公布特定政策问题的报告（《反对限制竞争法》第44～47条）。英国竞争政策的执法机构包括商业、企业和管理改革国务大臣（the Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform）、公平交易局（the Office of Fair Trading）、竞争委员会（the Competition Commission）以及其他管制行业与公平交易局共享竞争事务管辖权的监管机构（如通信管理局Ofcom、天然气与电力市场办公室Ofgem等）。公平交易局作为英国主要的竞争和消费者执法机构，负责所有行业的竞争事务、审查产品初级市场和并购控制。竞争委员会有权对并购和市场调查事务作出决定。

另外，还有的国家处于多元执法体制向一元执法体制的转变过程之中，例如法国在2009年之前存在两个负责竞争执法的机构：法国经济工业就业部下属的竞争、消费和反欺诈总司和法国竞争审议委员会，分别负责案件的审查与裁决。2008年8月4日法国通过了《经济现代化法》（LME），成立法国竞争管理局（l'Autorité de la concurrence），作为独立的反垄断专门机构，替代之前的竞争审议委员会，全面负责竞争事务。西班牙2007年9月1日生效的新的《竞争法》（the new Competition Act 15/2007）将位于经济财政部的竞争服务局（the Competition Service）和竞争法院（the Competition Court）（虽然名称为法院，实质上是一个行政机关）合并为国家竞争委员会（the National Competition Commission），作为竞争主管机关。

无论是实行一元执法体制的国家还是实行多元执法体制的国家，存在一个共同的特点就是赋予反垄断执法机构独立的法律地位和强大的执法权力，并且其独立地位和行政权力存在不断加强的趋势。

三 反垄断司法审查

赋予反垄断权力机关独立的法律地位和强大的执法权，并不意味着其行为不受监督和控制。越是权力集中的地方，对权力的制约越发显得重要，例如美国《行政程序法》规定法院拥有普遍的审查行政裁决合法性的权力。为了有效保障反垄断法的正确实施，大多数国家的反垄断法都规定了上诉制度（Appeal System），即不服反垄断机构的决定或命令的当事人可以上诉到法院，请求法院予以审查。

（一）司法审查相关概念辨析

司法审查是指允许个人或组织请求法院审查政府公共机构作出决定的法律程序。《布莱克法律词典》对司法审查作出这样的界定：“法院基于来自与行政机构有关的上诉，对行政行为的事实认定和法律依据进行审查，”也指“上诉法院审查初审法院或中级上诉法院的裁决”。英国的科林也作出了类似的解释：“上级法院对下级法院的错误裁决所作的第二次审查”，也指“法院对行政决定进行的审查”。而在法国、德国等大陆法系国家，“行政审判管辖权是由独立的、与行政当局分离的法院行使”（联邦德国《行政法院法》第1条）。司法审查寓于英美法传统的普通司法制度之中，行政诉讼制度源于法国的行政法院制度，两者均是司法权对行政权进行监督和审查的制度。我国学者在谈到司法审查与行政诉讼的区别时，认为司法审查侧重于法院作为主体监督行政权的一种法律制度，而行政诉讼是当事人请求法院对所受到的行政行为的侵害进行救济的法律制度。然而这种区别仅是从字面含义对这两个概念进行解读，究其实质，两者均是司法机关监督行政权运行的一项法律制度，同时也是一项重要的行政救济制度。本书之所以用“反垄断司法审查”而不用“反垄断行政诉讼”的概念，主要出于以下考虑：首先英美法系只有司法审查制度而没有行政诉讼的概念；其次大陆法系的法国虽然有行政法院与行政诉讼法，但是对反垄断行政行为的审查大多是在普通法院进行。另外，在中国存在大量的行政垄断，当事人针对行政垄断提起的诉讼是行政诉讼，但不属于本书意义上的反垄断司法审查的范围，因为反垄断司法审查的对象是反垄断执法机构的行为。

一般说来，上诉审查（appellate review）与司法审查（judicial review）存在区别，前者是指具有上诉管辖权的法院对下级法院或行政裁决机关裁决的审查，后者是指法院依照宪法或法律的授权决定立法行为或行政决定是否存在管辖权或其他方面的瑕疵。即使上诉审查和司法审查共同指向“法院监督行政决定”这一情况，英国法仍然认为上诉制度与司法审查有着细微的差别，上诉审查源于法律的明文规定，司法审查属于行政法治内在的要求。但是大多数国家的竞争法，并未区别“上诉审查”和“司法审查”，规定受到反垄断决定影响的主体有权上诉到法定机构，由其进行司法审查。

（二）反垄断司法审查的含义与范围

反垄断司法审查作为一项救济制度，具有特定的含义，即法院应当事人的请求对反垄断执法机构的决定或命令进行审查。反垄断行政执法过程中受到司法监督的情况很多，但是并非都属于反垄断司法审查，例如，反垄断执法机构在执法过程中向法院申请调查令，自然要受到法院的审查，但是不属于这里讲的反垄断司法审查。另外，根据美国反垄断法的规定，反垄断执法机构与企业达成的和解协议，必须得到法院确认，这时受到的审查也不属于反垄断司法审查的范围。

反垄断司法审查存在两种类型的诉讼，一类是撤销诉讼（actions for annulment），即请求法院判决撤销反垄断执法机构的决定，例如《欧共体条约》第230条规定的诉讼；一类是不作为诉讼（actions for failure to act），请求法院判决反垄断执法机构未采取特定的行为违法，例如《欧共体条约》第232条规定的诉讼。撤销诉讼有时会与不作为诉讼混淆。根据经验，当反垄断执法机构决定不采取一定的行为时，当事人提起的诉讼就是撤销诉讼，相反，当反垄断执法机构未作出这样或那样的决定时，所提起的诉讼则为不作为诉讼。例如，反垄断执法机构作出不进行反垄断调查的决定，或决定结束反垄断调查而不进一步采取措施，则第三方通常会提起撤销诉讼，要求法院撤销该决定。在竞争法领域，撤销诉讼是司法审查最为普遍的诉讼类型，那么反垄断执法机构的哪些决定可以提起撤销诉讼呢？

首先，反垄断执法机构作出的最终决定可以成为司法审查的对象。反垄断法主要规制三种类型的垄断形式：反垄断协议、滥用市场支配地位、可能会引起垄断的企业并购（我国反垄断法称为“经营者集中”）。针对前两类案件，反垄断执法机构经过调查通常会作出：确认存在违法行为的决定；罚款的决定；要求停止特定行为的决定；要求作出赔偿或承诺的决定；宣布不构成违法行为的决定。企业并购一般实行申报制度，反垄断执法机构在评估并购对竞争可能产生的影响之后作出：宣布并购与共同市场一致的决定；禁止并购的决定；附条件允许并购的决定；撤回早期决定的决定。这些决定属于反垄断执法机构作出的最终决定，当事人对这些决定不服，可以上诉到法院，请求法院撤销这些决定。

其次，反垄断执法机构作出的部分非最终决定也可以成为司法审查的对象。反垄断执法机构在执法过程中也会作出一些决定，这些决定是否可以提请司法审查，情况比较复杂，各国的做法也不统一。例如，美国的反垄断司法审查仅指司法机关对反垄断最终裁决的审查，不包括对中间措施的审查，而有的国家的竞争法则规定，对于竞争机构作出的所有具有约束力的决定和命令，都可以提起上诉。反垄断执法机构所作出的最终决定之外的其他决定，究竟还有哪些行为能够成为反垄断司法审查的对象，这里以欧共体竞争法为例来说明。《欧共体条约》第230条规定，可以对欧盟委员会的任何决定提起撤销诉讼。如果委员会的措施能够产生法律效果或者给原告的法律地位带来显著变化，就可以认定为第230条意义上的决定，无论采取什么样的形式。例如，在Air France v. Commission案件中，初审法院（CFI）要审查竞争专员发言人的口头声明是否构成一个“决定”。发言人曾经宣布，依据欧共体并购规则，英国航空（British Airways）所要进行的对丹纳尔航空（Dan Air）的收购不需要申报。初审法院判决口头声明产生法律效力因而可诉。实践中，是否产生法律效果通常比较容易判断，然而，在涉及多个程序阶段的复杂案件中，如果原告想要对程序中的行为而非最终决定提起诉讼，就会产生问题。通常，只有确定无疑表明欧盟委员会立场的行为才是可诉的，例如，欧盟委员会结束调查的行为就构成可诉的决定。相反，如果欧盟委员会的决定仅仅作为最终决定的预备步骤，则不构成《欧共体条约》第230条意义上的决定，不能被上诉。例如，企业不能对委员会送达反对声明（a statement of objections）的行为提起上诉，因为该行为在程序中仅仅构成预备步骤，即使接到反对声明会对其产生一定的法律影响。尽管准备行为通常不能成为司法审查的对象，但是，调查阶段中的一些行为还是可以被上诉，这些行为包括：命令企业提供信息，拒绝接触案卷，要求披露信息等。命令或拒绝中间措施的决定也被认为具有最终的效力，可以成为审查的对象。