基本规范的中国实践

——论我国社会主义宪法法律体系的历史性和连续性

贺海仁

摘要：人民代表大会制度是我国的根本政治制度，这是新中国成立后由《共同纲领》以及四部正式宪法共同确认的基本规范。我国社会主义宪法法律体系是对基本规范的结构化和体系化，政治惯例虽然可以遮蔽乃至削弱宪法法律体系的效力，却不能根据合法性原则废弃基本规范及其法律体系。我国社会主义宪法法律体系的历史起点、实践起点和逻辑起点三阶段划分进一步解释了我国社会主义法律体系自新中国成立以来的唯一性和连续性，表达了我国宪法法律体系在整个社会主义建设和改革开放时期的规范性理由。新中国成立前三十年的法律体系与后三十年法律体系之间连续大于断裂，联系它们的主线是人民代表大会制度的基本规范，这是我们认识我国社会主义宪法法律体系不得不重视的情况，而且只有从法律认识论的视角才能解释我国国家连续合法性命题。

关键词：基本规范 国家连续性 人民代表大会制度 法律认识论

非天子不议礼，不制度，不考文。……虽有其位，苟无其德，不敢作礼乐焉；虽有其德，苟无其位，亦不敢作礼乐焉。

——《中庸》

我国社会主义法律体系形成的过程是一个重新起步和再造我国作为主权国家合法性的历史进程。彻底废除中华民国“六法全书”中止了国家在法律体系上的连续性，体现了构建新社会的理想主义革命思想，巩固了新民主主义革命成果。然而，法律体系的更迭没有中断共和国构建以来国家的连续性，也没有因为频繁修订宪法（不同于宪法修正案）中断我国社会主义法律体系在实质宪法上的内在关联。新中国成立前三十年的法律体系与后三十年法律体系之间连续大于断裂，联系它们的主线是代表基本规范的人民代表大会制度，这就从法律认识论的角度保持了我国法律体系的唯一性和连续性，实现了我国作为现代主权国家与宪法法律体系的同一性。

一

中华人民共和国成立是中国现代史上的大事件，成为阐释中国历史和社会发展的思想与制度背景。中华人民共和国作为共和国的特殊形式承接了现代性逻辑，开发出独具中国特色的合法性叙事。中华人民共和国的合法性源自新中国成立之初共同纲领所确立的基本规范，并通过人民代表大会制度确立了根本政治制度，这既是以六法全书为标志的旧法律体系失效的法理缘由，也是新生的宪法法律体系的效力理由。

（一）我国作为政治国家的连续性

中华人民共和国成立是对中华民国的政府继承。联合国恢复中华人民共和国在联合国的一切合法席位（包括联合国常任理事国）是对革命胜利后的中华人民共和国的承认。新中国承接了文化意义上的历史国家，也是国际法意义上的连续性政治国家。政府继承的发生不妨碍新中国改变国家的类型和形式，如同辛亥革命改变了满清王朝统治下的中国的国体和政体，这些都是中国人民作为统一的政治共同体在历史关键时刻行使主权的表现形式。

辛亥革命后建立的共和体制是中国作为连续性历史国家改变其国体的近代案例。从君主制到共和制的转变标志着中国社会的现代转型，这种改变不同于推翻了秦帝国的汉王朝，虽然汉朝直至清朝的历代王朝更迭都呈现政府继承的特征。中华民国废除了君主制，建立了以人民作为主权者的新的国体形式（《中华民国临时约法》第1条：“中华民国之主权属于国民全体”），启用了以议会制为特征的政府组织形式（《中华民国临时约法》第4条：“中华民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权”）。从作为国体的共和制的角度看，除了袁世凯恢复帝制时期，无论孙中山领导的临时政府、北洋军阀控制的政府，还是国民党执政时期的政府都具有形式上的共和性质，在它们之间相继出现的政府更迭依然是政府继承。中华人民共和国是共和体制的一种新形式，它的成立废除了国民党执政的形式的共和体制，建立起体现人民大众意志和利益的人民共和国。

在政府继承学说中，对国际法体系和国内法律体系的继受从来都是内外有别的，这种差别性的对待恰恰反映了国家主权者的意志和决断。近代社会创设了近乎“人间上帝”的主权概念，在特定的领土范围内，主权者具有全然的正当性和至高无上的权威性，只要是主权者做出的决断，无论主权者的决断形式是否采用了民主的形式，其决断内容是否影响到他国的利益，都不会影响法律继承的内容和效果，因此，在新的基本规范决定的法律体系形成之前，对待旧法律体系的后果处置主要还不是主权者的权能问题，而是新的执政者的治国智慧和技艺。

1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》第55条明确规定：“对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定，中华人民共和国中央人民政府应加以审查，按其内容，分别予以承认，或废除，或修改，或重订。”事实上，不仅包括国民党政府签署和加入的国际条约或公约，对清朝和中华民国历届政府签订的国家条约或公约都可以根据主权原则选择性地继承或不继承，作为新法律体系的当然组成部分。

政治国家作为特殊的社会组织类型在体现社会组织共时性特征时也发挥了历时性的功能，后者呈现了政治国家的历史连续性。对于我国而言，作为连续性的政治国家具有三种类型的表达。（1）从公元前221年秦帝国的建立至公元1911年作为君主制的政治国家。这个时期的总体特征表现在君主是主权者，君主对外代表国家，对内代表人民，确立了君主制的国体形式。不同王朝的政体或有不同，但不妨碍中国作为君主制国家的独立存在。例如，在法律体系的继承方面，“汉承秦制”是对秦帝国法律体系继受的标志，也成为历代王朝法律体系的基础。（2）从公元1911年至今作为共和国的政治国家。人民取代了君主的主权地位，宣布了在过去君主才有的权能，主权者发生了根本性的变化。虽然人民作为主权者在历史实践中未能得到充分的展开，但对共和国的理念表达和对形式共和国的坚守得以传承。作为共和国的政治国家是民主制国家的形式，在这里，不再是民主有无的问题，而是民主的程度问题，甚至假民主也在模仿民主的理念和实践。在力图实现真正的民主方面，我国社会主义国家没有超出作为共和国的民主制国家范围，中华人民共和国继承了自1911年以来共和国的历史。（3）从新中国成立至今作为社会主义共和国家的政治国家。社会主义国家是人类历史崭新的国家类型，却不是独立的国家历史类型，社会主义国家无非是现代民主制国家的特殊形式。

宪法第1条第2款规定：“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”胡锦涛同志《在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话》指出：“人民代表大会制度是根本政治制度，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度等是基本政治制度。”“根本制度”“根本政治制定”和“基本政治制度”的提法与划分体现了中国政治话语的特殊性。根本制度说明了我国社会主义国家的类型，它由根本政治制度和基本政治制度构成。作为根本政治制度的人民代表大会制度则是基本或基础规范的来源与基础，从法理上讲，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范（basic norm）”（凯尔森，1996）。我国宪法法律体系及其法律规范的一切效力根源来自全国人民代表大会。

以上的分析表明，在我国的历史国家和政治国家的关系中，存在着两种类型国体表达，在共和国是体的情况下，社会主义国家是其形制；在社会主义国家是体的情况下，人民代表大会制是其形制。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度是我国人民主权的代表形式，执政党的领导权和国家机构所享有的国家权力都是这一代表形式的再代表，这是认识和解释我国社会主义法律体系性质的前提与基础。

（二）废除“六法全书”的政治决断

中华民国的六法全书是我国历史上第一个打破“诸法合体”立法成例的现代法律体系，完成了清末法律改革未能实现的建构现代法律体系的目标。六法全书法律体系有其形成和发展的过程，一度是在中国国家范围内普遍有效的行为规范和准则。

1931年11月7日，中华苏维埃共和国在江西瑞金成立，这是在中华民国之外成立的新类型的人民共和国。从法律体系的角度看，中华苏维埃共和国成立宣告了在其管辖的范围内不再受中华民国法律体系的调整和制约。1937年9月，根据抗日战争的需要，中国共产党承诺“取消苏维埃政府及其制度，中华苏维埃人民共和国变更为中华民国陕甘宁边区政府，执行中央统一法令与民主制度”，中华苏维埃中央临时政府西北办事处改称陕甘宁边区政府（1937年11月至1938年1月改称陕甘宁特区政府）。“中央统一法令”是指包括六法全书内容在内的中华民国的全面正式的法律规范和司法判例。从1937年9月直至1949年2月，陕甘宁边区的司法机关审理案件的依据包括了六法全书在内的部分规范。

统治国家的合法性在于法律的统一性。1949年国共两党展开激烈的军事斗争的同时，也开辟了法律合法性斗争的领域。蒋介石和谈条件中提出“宪法”“国体”“法统”等主张是对六法全书法律体系的挽留，再现了统治中国合法性标准的斗争。用法律统一中国在当时历史背景下当然是无稽之谈，如果是这样的话，就会出现军事斗争胜利，法律斗争失败的结局，最终将抹杀新民主主义革命胜利成果，更为重要的是，政治决断不必然依赖于任何合理性依据，全面废除六法全书作为一个政治决断遵循了自我决定的法则。

1949年2月中共中央发出了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》的通知，明确“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党的六法全书为依据，而应该以人民的新的法律作依据”。在人民的新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据，其基本原则是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。该文件明确了在解放区以及在新中国成立后不再适用六法全书为代表的旧式法律体系，同时确立了新民主主义政策作为法律渊源的成例。

就一个连续存续的国家而言，改变国体并不当然要废除支持旧国体的全部法律体系，重要的是要废除旧国体赖以存在的基本规范，这是国体发生变更的显著性标志。从法律认识论角度看，基本规范确立了一个国家所有法律规范的合法性标准，一旦基本规范失去了效力，根据基本规范制定的法律体系也将失去法律效力，更不要说以明确的政治决断的方式废除。不过，六法全书的内容不是都代表了地主、资产阶级的意志和利益，六法全书对欧美及前清法律体系多有移植，尤其在民商法中包含了大量可以承接的习惯性规范的内容（李龙、刘连泰，2003），这种不加区别地全部废除造成了中国作为一个连续性国家在法律体系方面的空白，这在古今中外的历史上是极为罕见的。从法律的阶级性和社会性的辩证关系来看，全面废除六法全书的政治决断忽视了法律赖以存在的文化和社会基础，人为地造成了历史国家连续性的断裂。革命固然需要有与过去决裂的信念和行动，但政治革命无法同时承载社会革命、文化革命，社会和文化等非政治性变革往往要靠启蒙的力量而不是一次性的政治革命。如果承认法律不仅是统治阶级意志和利益的体现，还包含民族、文化传承和习俗等精神性因素，那么对法律体系连续性的关注和考量就是立法者治国理政的必要技巧。

在新的法律体系未建立之前，全面废除已有的法律体系必然造成法律治理上的空缺状态，因此之故，为了不使社会处于骤然间的无序状态，需要通过法律以外的社会控制方法建构和维持秩序。陕甘宁边区已有的法律和法令数量少且缺乏系统，这些为数不多的法律还不能全面适用到全国，尤其缺乏统一的基本法律（如刑法、民法、商法和诉讼法等）。在法律体系发生断裂和法律规范出现空白的情况下，一种主要由中共中央以纲领、决议和命令等名义发布的政策不仅成为约束全体党员，也成为指导全体社会成员的行动标准，显示了政策制定者用以解释全体社会成员行动性质和范围的原则，成为国家转型所要求的最低社会秩序。

以政策为主体的规范秩序必然是带有过渡性质的临时秩序，这与新中国成立前后国家和社会处于战争状态的实际情况相一致。一旦战争状态结束，政策的灵活性、非规范性和模糊性就要让位于法律的稳定性、规范性和明确性。全面废除六法全书的行动与以政策维系刚性秩序具有前因后果的逻辑关系，但废除六法全书的最终目的还是建构新的法律体系，在这个意义上，用政策治国是权宜之计，而不具有目的合理性。《共同纲领》第17条规定“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度”。废除和重建工作是前后相继的工作，正所谓“不破不立”，而且，“一切压迫人民的法律、法令和司法制度”可以解读为保留有利于人民的法律、法令和司法制度，这种表述与1949年指示相比更符合法律体系继受技术的一般规律和特征。

当然，六法全书在新中国成立之初被宣布废除却没有完全死亡，它在台湾地区依然是一个发生法律效力的具体存在，未来在大陆与台湾统一的问题上，六法全书的存与废的问题将再次进入政治家和法律家的视野。统一的法律体系是国家存在和统一的标志，统一的国家只能有一个法律体系。排除用军事斗争统一中国的情况，和平统一中国的法理基础将不可避免地涉及如何对待在台湾实施的“六法全书”问题，这关涉到大陆和台湾统一之后的中国法律体系统一问题。这是需要专文讨论的问题，不再赘述。

（三）“宪法缔造者”的法律体系

现代国家的第一部宪法既具有宪法律的形式，又起到了确立基本规范的作用。共同纲领不是正式宪法，但发挥了第一部宪法的功能，起到了立国的实质性宪法的作用。中华人民共和国的国家合法性源于共同纲领，这是包括五四宪法在内的其他几部宪法不曾有的功能，共同纲领之后的四部宪法继受了作为实质宪法的共同纲领，认可和发扬了共同纲领确立的国家类型和形式，开启了具有中国特色的制宪意义上的宪法惯例。

1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》《中华人民共和国中央人民政府组织法》《中国人民政治协商会议组织法》等法律文件，史称“三大宪章”。根据这些基础性规范制定的法律、法令和命令形成了过渡时期我国特有的法律体系。共同纲领规定和预设了中华人民共和国的国体和政体，基本经济、军事、文化、民族和外交等制度，其中具有基本规范性质的国家制度，如人民代表大会制度、政治协商制度、民族区域自治制度、社会主义公有制度、中央与地方分权制度等成为后来四部宪法的基础内容。

《共同纲领》第13条规定：“在普选的全国人民代表大会召开以前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权。”共同纲领预设了让人民最终认可或追认的空间和程序，在条件成熟时召开普选的人民代表大会。因此，过渡时期的法律体系缺乏我们今天称之为基本法律和法律这个重要板块的内容也就不足为奇了。

共同纲领所形成的法律体系是一个临时法律体系。根据中央人民政府组织法，中央人民政府委员会行使国家的全部权力，有权制定并解释法律和法令，政务院有权颁布决议和命令，政务院所属各部、会、院、署、行，在自己的权限内，有权颁发决议和命令，为此形成了以共同纲领为核心，以法律和法令为主干，以决议和命令为补充的过渡时期的临时法律体系。

从1950年开始，中央人民政府法制委员会按年编辑和出版《中央人民政府法令汇编》，在汇编体例上大致分为总类、政治法律、财政经济、文化教育、监察、人事编制等六个方面。所称法令者，不仅包括中央人民政府委员会发布的法律和法令，政务院及其委员会发布的决议、命令、指示，也包括中国人民政治协商会议全国委员会和省级以上地方人民政府发布的法令性文件，以及中央人民政府最高人民法院和中央人民政府最高检察署发布的决定和指示等。值得注意的是，法令名称并没有统一的规定，主要有：通则（包括暂行通则）、条例（包括暂行条例）、通令、规则、规定、决定、决议、命令、指示（包括联合指示、紧急指示等）等。

以上法的形式虽然各有不同，但被称为法律和法令者则专属于中央人民政府委员会，而法律和法令又要受制于共同纲领的原则和精神，使过渡时期的法律体系开始具有简约意义上的结构特征，这样的特征决定了我国社会主义法律体系形成的历史起点。共同纲领具有临时性宪法的功能，根据共同纲领制定的大多数法律和法令也具有临时性，这就体现了临时性法律体系的特征。然而，即使在合宪性的主权变化的情况下，在特定时间内，所有法律体系都具有临时性的特征，由共同纲领作为中心形成的法律体系虽然简约，仍不失为一种法律体系。

共同纲领具有约法的性质，在普选的人民代表大会尚未召集和行使权力的情况下，共同纲领主要是各党派、社会团体等政治协商的产物，包含了政治契约所具有的政治理想成分，即实现“中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人”。毋庸置疑，现代成文宪法诞生的技术路径大致上采取了先有宪法缔造者完成宪法文本的讨论和制作，然后采取全民表决或事后追认的路径，最终赋予第一部宪法以民主品质。第一部宪法只有浸染民主色彩才能获得现代性合法话语的认可，并与非现代国家的立国政治体制拉开距离。1789年美国宪法由美国的宪法缔造者在制宪会议形成宪法文本，然后通过全国范围的表决，获得使宪法得以生效的人民批准手续。这就表明，在宪法缔造者与人民代表之间没有必然的代理关系，因为第一部宪法形成之前，人民还不能通过选举的方式让宪法缔造者作为他们的当然代表，但作为追认的代表理论上可以解决第一部宪法产生时的民主难题。在我国第一部宪法——《共同纲领》产生的过程中，主要由各党派和社会团体举荐的代表组成我国实质宪法的缔造者，他们是人民的特殊代表，由他们共同协商制定的宪法和宪法律代表了全体人民的意志和利益。但与美国第一部宪法相比，共同纲领颁行之日就具有法律效力，普选的全国人民代表大会产生后以追认的方式认可了第一部宪法的效力。

二

在如何建设社会主义的问题上，我国没有成熟的模式可以遵循和借鉴。在极“左”路线的影响下，社会主义建设的任务和目标不断遭到破坏，缺乏应有的规范性，法律建设缺失是1956～1978年期间社会主义建设失序的重要因素。不过，在这一时期，作为国家的社会主义中国并非没有法律体系，法律体系中的基本规范保障了虽然简陋却存在的法律体系，这与我国国家的连续性存在和发展具有内在的联系。因此，在看到我国社会主义建设缺乏规范性的同时，也要关注新中国成立以来我国法律体系的历史连续性，这是法律体系认识论所持有的立场和方法，也是理解我国社会主义法律体系的一条重要线索。

（一）社会主义规范建设的缺失

从新中国成立直至十一届三中全会，通过党和政府的政策治理国家是一条主线，这既与没有及时建构起新的法律体系有关，也与执政党执政方式理念未发生根本变化有关联。不同于过渡时期的路线和任务，社会主义建设时期的使命主要是解决“人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾”，但在如何建设社会主义和解决社会主义矛盾的问题上却缺乏经验，以致后来背离了八大确立的目标和方向，使中国社会陷入了像“文化大革命”那样的“内乱”局面。为什么被历史公认为具有历史意义的八大路线未能得到贯彻执行而且很快就夭折了呢？为什么大规模、急风暴雨式的军事斗争和政治斗争完成之后，中国社会在“文化大革命”期间又复现内乱状态呢？为什么由毛泽东同志精心参与制定的五四宪法在颁行不到三年就基本上不再发生实效？在总结这一段失败的历史教训时，邓小平在1982年9月党的十二大开幕词中指出：“八大的路线是正确的，但是由于当时党对于全面建设社会主义的思想准备不足，八大提出的路线和许多正确意见没有能够在实践中坚持下去。八大以后，我们取得了社会主义建设的许多成就，同时也遭到了严重挫折。”思想准备不足的一个重要表现是在社会主义建设的蓝图中缺乏法制建设的设计和安排，没有意识到法律在社会主义建设中的地位和作用，更为重要的是对社会主义的规范建设尚没有提到议事日程。

社会主义的规范建设乃是一个有别于思想建设、道德建设和政治建设的外在规范实践体系，它要求将社会主义建设的政治决断通过法律规范的方式加以确定和保障，“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。作为法制建设的社会主义规范建设不仅要确保社会主义的建设成果，在必要时要限制和约束社会主义建设。在一个国家的基本规范存在的前提下，对法律体系的形式判断标准就是法律体系的结构是否科学和完善。法律体系的形式结构标准包括三个方面：“第一，涵盖各个方面的法律部门（或法律门类）应当齐全。第二，各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来。第三，以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当制定出来与之配套。”（乔晓阳，2004）按照这三个标准衡量，从1954年至1978年间，我国不是没有法律体系，而是缺少门类齐全的法律部门以及主要的法律规范，民法、刑法、诉讼法等一般性法律规范处于空白期，法律体系的形式构建处于停顿状态，同时在法律实施上整个社会罕见地进入无法可依的历史时期。

1954年宪法规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，这就从宪法的角度垄断了国家的立法权，任何其他国家和地方机构都无权立法。从制定法律的角度看，全国人民代表大会的作为和不作为将决定法律体系的构建及完善。不论立法工作都由全国人民代表大会承担是否科学，仅凭全国人民代表大会一己之力就可以构建出具有结构特征的法律体系是令人怀疑的。尽管如此，仍存在不重视或无视人民代表大会制度建设的情况，使全国人民代表大会长期处于无会可开或无事可议的瘫痪状态。1961年没有举行全国人民代表大会。1965年1月三届全国人民代表大会闭幕之后，全国人民代表大会不再举行会议，直到1975年1月四届人大召开。此外，从1957年至1979年，全国人民代表大会及其常委会在很多情况下采用“批准”国务院决定的形式间接行使立法权。

进入社会主义阶段的中国社会充满了多快好省建设社会主义的愿景和浪漫心理，缺乏与之相适应的法律规范，除非立即修改宪法并建立新的规范体系，指导和巩固社会主义建设的规范体系只能从非法律规范中去寻找，而这与通过建构法律体系规范社会主义建设的精神背道而驰。

1958年8月毛泽东在北戴河召开的协作区主任会议上说：法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决问题。不能靠法律治多数人。民法、刑法那么多条谁记得住了。宪法是我参加制定的，我也记不得。我们的各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本上不靠那些，主要靠决议、会议，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。人民代表大会、国务院开会有他们那一套，我们还是我们那一套（全国人大常委会办公厅编，1991）。

这就清楚地表明，在1954年宪法颁布之后存在着两套显而易见的国家治理规范体系，一套是以宪法为基础的法律规范体系，一套是以党的决议和会议指示为主的政策规范体系，这两套规范体系发生冲突时则以政策规范体系为主。事实上，从那时起直到“文化大革命”结束，以毛泽东为核心的第一代党和国家领导人基本上放弃了依靠法律治理国家的计划和实践，实际运作的只有政策规范体系。如果政策性规范体系只在党的范围内发生效力，只对党员干部产生约束力，则具有本来就有的正当性。然而，在宪法法律体系已经存在的情况下，政策性规范体系会产生与之相符和相背的两种结果，问题主要出现在二者相背离的情况，导致政治主权者和法律主权者并存的局面，前者是事实上的主权者，不是规范上的主权者。

政策规范体系与宪法法律体系在效力理由上存在差异，在它们之间也缺乏同一的基础规范。政策规范体系的基础规范源于党的代表大会，由党章及基本党规来体现。宪法法律体系的基础规范源于全国人民代表大会，由宪法及宪法性法律来体现。即使党章与宪法的基础性规范在事实上同源也不能否认其在逻辑上的二元呈现，除非人民通过修宪的方式将这两种性质不同的基础规范合二为一。事实上，党通过党章组织和再现自身，通过宪法和法律领导国家和社会事物，两套规范体系并存的实践并不会必然否认宪法法律体系效力。

社会主义建设是从制度和实践两个方面重塑和体现人民主权的历史运动，人民之上再也无主权者就是社会主义的口号和精神。社会主义规范建设的一个重要使命就是禁止和规范僭越人民主权的行为、主张和政治意识形态，实现新中国成立时向人民做出的政治承诺。任意替代和违反社会主义规范建设的活动背离了社会主义的发展规律和前进方向，是违反宪法法律体系的行为。事实不是规范，标准的宪法惯例既包括行宪的事实行为，也包括行宪的规范行为，从违反社会主义规范的事实行为中推导不出宪法惯例，正如数个未被纠正的违法行为不能成为下一次违法的理由。

（二）法律体系规范的效力理由

毛泽东的讲话揭示了一个长期存在的政治现象，在宪法法律体系之外存在着另外一个规范体系，后者就是人们熟知的政策规范体系，它在国家和政治事务中发挥了比宪法法律体系更具实效的作用。然而，从合法性角度看，政策规范的有效性不意味着已经存在的宪法法律体系被废弃，宪法法律体系在被认为需要发挥作用的时候依然具有法律效力。按照纯粹法理学的观点，隶属于法律体系的法律规范的效力来源于由基础规范决定的整个法律体系的实效。截止到1958年，新中国成立以来形成的法律体系及其组成部分并没有在合宪条件下被废弃，不同的法律规范依旧具有程度不等的规范效力。

法律体系的整体实效为法律规范提供了效力理由。1957年国务院制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》之所以有效力，是因为该决定由第一届全国人民代表大会常务委员会批准通过，全国人民代表大会常务委员会之所以有权批准该决定是因为1954年宪法的赋权，全国人民代表大会及其常委会之所以有权赋权是因为全国人民的赋权。这样一来，只要全国人民代表大会及其常委会还作为最高权力机关存在，一切由它赋权而产生的法律规范则都具有效力。

“在关于法律位阶的理论看来，法律体系在构成上包括三个基本层级，即基本规范、一般规范和具体规范，其中具体规范除了将具体的行政裁决和司法裁决纳入外，还将个人和社会生活领域诸多的私法行为规范一并包罗。”（张志铭，2009）因此，不是立法机关制定的法律才构成法律创设的方式，并作为法律体系形成的唯一要素，这是法律形成论与法律认识论的重要分歧点。1950年11月3日《政务院关于加强人民司法工作的指示》明确了将最高司法机关和其他机关发布的决定作为法律渊源之一：“我们国家新的法律还不能力求完备，但如基本大法中国人民政协共同纲领及中央人民政府委员会、政务院、最高人民法院及其他机关所发布的许多法律、法令、指示、决定，都是人民司法工作的重要依据。”无论是中央人民政府委员会和政务院，还是最高人民法院及其他机关所制定的法律规范，都是对法律体系内容的完善和创造，是由更高一级的规范决定并产生它们各自的合法性，这种合法性归根到底要到我国社会主义宪法法律体系中去寻找。

由党的会议或党的领导人宣布另外一套治理国家和社会的规范体系，虽然降低了宪法法律体系的实效，却没有终止宪法法律体系的效力。“法律这个东西没有也不行”是对已经存在的宪法法律体系的认可，只不过是从外在陈述（external statement）者的视角看待法律存在的方法，言说者虽然承认基本规范及其法律规范，却将自己置于法律体系之外，成为法律体系的观察者，这种状况如果长期存在，自然可以形成一个政治惯例，但绝不会形成宪法惯例。

作为外在陈述者，言说者有可能以不服从法律规范作为行为的出发点。事实上，通过会议和党的文件规范党和国家的活动而形成的实践结果是否成为宪法惯例取决于对实质宪法的理解。并非所有的政治活动都可以成为宪法的组成部分，也并非所有的政治惯例都能够成为不成文宪法。《关于建党以来党的若干历史问题的决议》和《关于建国以来党的若干历史问题的决议》是党自我建构和自我审查历史的重大政治惯例，却不能作为宪法惯例给予宪法和法律上的地位。政治承诺与政治协议、政治惯例和宪法惯例是性质不同的两组问题。在政治与宪法的关系中，要成为宪法内容的政治活动应当获得合宪的正当性程序的认可。例如，在修改法律的建议权方面，任何政党、社会团体和公民都有权通过法律程序将其主张和要求写入法律，不是唯独执政党有这样的权利。宪法的修改提议权则专属于全国人大常委会和五分之一以上的全国人大代表。宪法第64条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”执政党在事实上总是行使宪法修改提议权，虽然可以视之为一项长期有效的政治惯例，但仍不能视之为宪法惯例。在成文宪法存在的前提下，宪法惯例必定是对成文宪法条款的解释和适用的结果，这与没有成文宪法的国家形成了鲜明的对比。

在我国社会主义宪政实践中，如果要以宪法惯例表达宪政实践，那么贯彻基本规范的实践和活动就是一以贯之的宪法惯例。包含在第一部宪法中的基本规范成为整体法律体系具有实效的理由，除非实质宪法的内容被新的政治决断更换。换言之，宪法的效力理由来源于第一部宪法中确立的实质宪法。根据这种法律认识论视角，作为我国社会主义法律体系的第一部宪法，其确定了我国社会主义基本规范的内容：（1）以共和国作为国家形式，并以新民主主义共和国作为具体形式（《共同纲领》第1条）;（2）实行人民代表大会制度，以作为议会制的特殊形式（《共同纲领》第12条）;（3）采用“议行合一”的政权组织形式，由权力机关统揽国家权力，行政机关和司法机关附属之；（4）以地方自治制度作为中央和地方分权的基础（《共同纲领》第16条）。这些内容决定了我国法律体系的历史连续性和动态发展过程，表明了我国社会主义法律体系在整体上的实效功能。

（三）人民代表大会制度的连续性

古典实证主义法学强调基本规范对法律体系的统帅效力，指出了基本规范的获得和丧失对法律体系存在的意义。如果基本规范被新的基本规范所替代，由旧的基本规范所支配的法律体系也将失去效力，虽然新的基础规范以及法律体系可以吸收旧法律体系的内容，但在原理上应当完成重新立法的转换工作，就仿佛每一次吸收旧法内容的过程都是新的立法活动，但无论哪种情况，一旦新的基本规范产生并持续存在，它就为不同时期立法者的立法行为确立了同一的合法性原则。

1954年9月随着新中国第一部宪法的颁布和实施，具有临时宪法功能的共同纲领完成了它的历史使命，不再具有法律效力。共同纲领预设了自己的生命路线以及注定要被新宪法取代的设计方案，之后产生的四部宪法的基本规范都不是对早已确定的基础规范的替代，这就是说，在共同纲领以及之后的四部宪法之间不存在基本规范更迭的问题，这也解释了为什么在不同宪法下制定的一些法律规范至今仍然具有法律效力。

1979年12月19日全国人大常委会通过了《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》，决定：“从一九四九年十月一日中华人民共和国建立以来，前中央人民政府制定、批准的法律、法令；从一九五四年九月二十日第一届全国人民代表大会第一次会议制定中华人民共和国宪法以来，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法律、法令，除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效。”2004年全国人大常委会法制工作委员会编辑的《中华人民共和国法律汇编》（1954～2004年）中包含了1954年法律2部、1955年法律1部，1957年法律3部、1958年法律2部、1978年法律2部等。2011年我国社会主义法律体系之后由全国人大常委会法制工作委员会编辑的首部法律汇编也收录了1982年以前的一些法律，如1957年《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》，1958年《中华人民共和国户口登记条例》等。

无论前中央人民政府委员会制定、批准的法律，还是1954年以来全国人大及其常委会制定的法律都是法律。对“为什么法律依然是法律”问题的回答就在于新中国成立以来我国只有一个主权者，这个主权者保证了不同时期立法者之间的法律继承关系。存在的法律已是法律，一直在发挥法律意义上的效力，它们不因全国人大常委会重述才具有或继续具有法律效力，除非全国人民代表大会及其常委会通过修法程序明确废止。

表1显示，虽然对根本制度的表述在不同宪法中有所不同，但人民代表大会制度却始终一以贯之。人民代表大会制度在我国政治制度中居以核心地位，是其他政治制度的基础和来源，这也是人民代表大会制度被称为我国的根本政治制度的基本理由，与这一根本制度相抵触的任何其他政治制度都是无效和非法的政治制度。凯尔森指出：“法律规范的效力是不能以它的内容和某种道德或政治价值不相容为根据而被怀疑的。规范之所以是有效力的法律规范就是由于，并且也只是由于，它已根据特定的规范而被创造出来，法律秩序的基础规范就是这一个被假定的最终规则，根据该规则这一秩序的规范才被创造或被废除，才取得并丧失效力。”（凯尔森，1996）就宪法法律体系而言，人民代表大会制度是使法律规范具有效力的唯一来源，没有人民代表大会也就没有任何意义和任何历史阶段中的我国宪法法律体系。新中国成立以来，我国只有一个人民代表大会制度，也就只有一部实质宪法和一个法律体系，而不存在不同宪法下的多个法律体系。新中国成立以来我国缺乏法治的传统和经验，一个重要的原因在于对我国唯一的一个法律体系赋予了更多的政治渊源，忽视了建国时一次性政治决断后形成的法律体系的基本规范，为此不仅错误地解读出法律体系的多重渊源，也不合时宜地将宪法法律体系之外的规范称为不成文宪法或宪法惯例。

三

改革开放是在解放思想、拨乱反正原则指导下进行的伟大社会工程，从一开始，改革开放路线就确立了规范建设社会主义的理念，这既是痛定思痛之后的必然结果，也是重新学习如何建设社会主义新中国的必然选择。“摸着石头过河”虽然不符合规范社会主义建设的主旨，但一旦找到了过河的路径，就会形成规范建设社会主义的基本方法。1978～1997年是我国改革开放发展的重要时期，是我国社会主义法律体系形成的关键时期，在这一时期，我国社会主义的立法框架基本形成，为提出社会主义法律体系形成的政治承诺和在既定时间内实现这一政治承诺奠定了基础。

（一）立法框架的形成与“有法可依”的理念

从1978年至1997年是我国社会主义法律体系形成的初创阶段，这一阶段的任务是制定出改革开放和社会主义市场经济亟需的一般法律规范，这对于调整和规制基本的社会关系、经济关系和政治关系具有框架性的功效。1979年全国人大常委会二次会议一次通过了7部涉及国家政治制度、刑事制度和对外改革开放的重要法律，拉开了我国大规模立法工作的序幕。1988年6月，全国人大法律委员会提出了关于五年立法规划的初步设想。1991年，七届全国人大常委会首次制定了立法规划，在立法规划中，确定了一批建立和完善社会主义市场经济体制的立法项目。因此，从1978年至1997年我国改革开放实践近二十年的时间里，立法工作取得了较大的成就，填补了基本社会和国家关系法律短缺的空白，为提出和形成我国社会主义法律体系奠定了基础。（1）在宪法相关法方面，制定和修改了宪法，完成了1988年和1993年两次宪法修正案，制定和修改了权力机关、司法机关组织法，民族区域自治法等；（2）在民法商法方面，制定了民法通则、婚姻法、继承法、公司法、外商投资企业法等；（3）在行政法方面，制定和修改了国家安全法、环境保护法、律师法、药品管理法、义务教育法、海关法等；（4）在经济法方面，制定和修改了反不正当竞争法、预算法、土地管理法、农业法、森林法、草原法等；（5）在社会法方面，制定和修改了工会法、红十字会法、未成年人保护法、妇女和老年人权益保障法、劳动法等；（6）制定了刑法；（7）在诉讼与非诉讼程序法方面，制定和修改了刑诉法、民诉法、行政诉讼法、仲裁法等。

上述一般性法律规范虽然还不能涵盖国家和社会发展的全部关系，但一个清晰可见的以社会主义民主政治和社会主义市场经济为中心的立法框架已经形成。观念和理论是对实践的总结，在有法可依立法框架的实践基础上，提出建构和形成社会主义法律体系的指导思想和理论才具有现实性与科学性。有法可依立法框架是形成社会主义法律体系的前奏和当然组成部分，作为前奏，它解决了改革开放初期无法可依的局面，作为组成部分，它回答的是形成社会主义法律体系的历史性问题。邓小平就指出：“应当集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”把邓小平同志在改革开放之初的这段话与截至1997年的立法框架法律体系相比，邓小平同志希望制定的主要法律在这一阶段大部分已经完成。

有法可依是所有国家依法治国的前提条件，无论对成文法国家还是判例法国家都具有相同的构成性意义。由于新中国成立后前三十年法律规范建设的缺失，有法可依的政治决断对我国显得格外重要，它不仅提出了建设社会主义的方法论基础，也为规范建设社会主义中国提出了具有约束力的指导思想，要言之，有法可依既是建构宪法法律体系的手段，也是建设法治国家的目的。以邓小平同志为核心的党和国家第二代领导人提出了通过法律治理国家和社会的理念和政策，在立法实践中积极践行这种理念和政策，完成了我国改革开放关键发展时期所需要的重要法律的制定工作，深化了对我国社会主义法律体系历史性问题的认识。

（二）法律体系形成的历史起点、实践起点和逻辑起点

中华人民共和国从1949年建国至今的连续性角度看，我国社会主义法律体系形成历史大致分为法律体系的初创阶段、立法框架形成阶段和形成阶段等三个阶段，每一阶段都以前一个阶段为基础，并在选择性继承前一阶段立法的前提下发展和丰富法律体系的内容。

（1）社会主义法律的初创阶段是我国社会主义法律体系的历史起点。新中国成立后全面废除了以六法全书为代表的法律体系，代之而起的是体现人民民主专政和人民代表大会作为实质宪法内容的社会主义法律体系。实质宪法是国家存在的标志，它等同于国家政治统一体，只是在较为狭窄的意义上，实质宪法也等同于国体和政体。新中国成立以后我国只有一部实质宪法，共同纲领和四部宪法都是体现了实质宪法的形式宪法。新中国成立以来特别是从1956年至1978年间，我国的立法工作在“左”倾思想的干扰下发展缓慢且一度停滞不前，未形成具有结构特征的法律体系，但社会主义法律体系的基本规范始终存在并发挥着纲领性的指导作用。共同纲领、1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法是前后相继的基础规范，它们在人民民主专政、人民代表大会、社会主义公有制、公民基本权利和义务、民族区域自治等基本的国家和政治制度方面具有同一性。不同时期的宪法对公民权利和义务、社会主义公有制的表达和范围或有差异，但这些差异在性质上却是相同的，而不存在本质上的区别。

一部宪法决定与之相适应的法律体系，宪法变化将会导致法律规范发生变化，这只是在修改宪法的情况下才会出现的现象。如果宪法被废除而代之以新宪法，就如同国民党“六法全书”中的宪法被取缔而代之以共同纲领，依附于宪法的法律体系随之失去法律效力，这其实是实质宪法发生了变动。衡量实质宪法发生变动的标志，除了要看国体和政体有没有根本性的变化外，还要看代表人民的权力机关在性质、组成方式和权限等方面是否发生了变化。共同纲领、1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法都是在全国人民代表大会这个唯一主体下完成的。从新中国成立到1997年，我国法律体系尽管在结构上不完整，在内容上不健全甚至阙如，但并不能说我国那时并没有法律体系，不完整的法律体系也是法律体系，正如有缺陷的人也是人，更何况这种不完整性并不缺乏基本规范的内容和因素。

（2）立法框架形成阶段是我国社会主义法律体系的实践起点。法律体系的结构性特征决定了建构基础规范之后，应当分层次地解决次级法律规范的问题，这是1956年至1978年我国社会主义建设的最大经验教训之一。立法框架的形成阶段并没有完整的立法规划和法律体系结构的设计方案，但这并不能否认基于实践需要而产生的有意识的立法计划，改革开放的伟大实践工程客观上要求与之相适应的立法实践。1978年十一届三中全会公报十分明确地指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”1993年全国人大常委会提出在今后5年内要制定150多部法律，其中大部分是有关市场经济建设的立法，满足加速发展的社会主义市场经济所需要的法律体系。因此，在这一阶段已经开始有了局部的关于法律体系建构的立法计划，而立法框架的产生和发展是立法计划的实践产物。立法计划也是立法规范，立法计划要解决的是无法可依的历史局面，在基本法律几乎是空白的历史情况下，还不能发挥立法规划建构具有全面性和全局性法律体系的功能。

（3）形成社会主义法律体系阶段是我国社会主义法律体系的逻辑起点。1997年中共十五大在执政纲领中明确宣示“依法治国，建设中国特色社会主义法治国家”的战略决策，同时要求“加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成有中国特色的社会主义法律体系”，从战略、全局的高度提出构建适应改革开放需要的完善、全面的法律体系的立法规划设想。法律体系的创建工作就确立了新的起点，它不再局限于局部或重点领域的立法实践，也不再非要将社会亟需的立法需求作为推动力，而是立足于整体法律体系结构的完整性和严谨性，从法律规范相互之间的组成的科学性和合理性角度把握立法的速度、数量和质量。虽然作为整体建构的法律体系依然是对社会、政治、经济和文化等实践活动的反映，对某些社会关系的法律调整（包括制定、修改和废止法律）依然要根据国家和社会的需要程度遵循轻重缓急的原则，但整体法律体系建构的设想一旦提出并付诸实践，就会产生立法的新视角和新方法，形成结构主义方法论的整体效应。在这种新的方法论的指导下，为了满足法律体系的整体需要，在立法者的立法规划和立法蓝图中就包含了更多的理性主义和理想主义成分，最大限度地体现立法者的立法抱负和立法成效。

在社会主义法律体系形成的过程中，“初步形成”“基本形成”和“形成”等概念是对社会主义法律体系形成的阶段性表达，也是立法者展示立法成果、检验立法效益的体现。不过，法律体系形成的“三阶段论”虽然各具特色并具有不同的内容指向，但并非一定是立法数量和立法质量上的不同，从整体法律体系结构的角度看，不同形成阶段的法律体系都是对法律体系理想结构的表达。如同所有其他事物一样，就法律体系而言，不存在最好的法律体系，只有更好的法律体系，即使2011年被宣布形成的社会主义法律体系也是朝向更好法律体系的阶段性法律体系。

从建设社会主义法治国家的角度看，已经形成的社会主义法律体系确立了依照法律治理国家和社会的起点，这个起点是对新中国成立以来我国社会主义立法实践的历史起点和实践起点的总结、继承和发展，为国家治理方略的转变提供了扎实有效的现实基础，也为我国法学研究提供了真实的法律资料和素材，更为重要的是，它确立了执政党依法执政的前提和基础，因而具有划时代的意义。

（三）法律形成论和法律认识论

对我国社会主义法律体系连续性和历史性的认识，存在着“小三阶段论”和“大三阶段论”的区别。小三阶段论以1997年党的十五大作为起点，把我国社会主义法律体系的形成历史分为“初步形成”“基本形成”和“形成”三个阶段，这样的划分采用了立法体制的视角，主要体现了改革开放后我国社会主义法律体系的制定法成果，但它没有也不会改变新中国成立以来由基本规范和实质宪法所确立的国体、政权组织形式、民族区域自治等基本的国家和政治制度。

小三阶段和大三阶段论的差异主要体现在方法论上的不同，前者属于法律形成论，后者属于法律认识论。法律认识论以法律形成论为基础，但又不限于法律形成论，它包含了法律实践中的司法案例或判例、习惯和惯例等，超出法律形成论视角之下的法律体系内容。更为重要的是，法律认识论在于认识和解释法律体系，注重法律规范的实在性、连续性及其效力，关注法律规范的存在及其法律体系整体上的约束力。文化的、社会的和政治学的视角不能替代法理学的视角，作为法理学的方法论具有“从法律认识法律”的独特功能，并且宣示了具有如下实在法律体系的内容和价值：（1）法律体系是国家的法律体系，只有在国家范围内，法律体系才具有法律约束力，一旦超出国家范围或在非国家领域，法律体系就会失去其效力。（2）国家与法律具有同一性，有国家就有法律体系，反之亦然，正是在这个意义上，国家不过是法律体系创制的规范体系和独特的社会秩序。（3）不同层级的国家权力（不是别的什么权力，如社会权力、道德权力、宗教权力等）获得对国家治理几乎唯一的有效性价值。

法律认识论体现了以科学为名的法律成就，排除了法律形成论视野中的道德考量、文化变量、政治意识形态等因素，消解了法律形成论——法律实施论这种颇为简单的逻辑链条，以为只有建立了完善的法律体系，法律实施工作才可以全面展开。法律形成论是法律实施论的必要条件，但还不是充分条件，在法律形成论和法律实施论之间并没有一个前后相继的因果关系。法律体系不能等同于法治，在法律体系形成和法治之间还有很长的一段路，这不是因为法律体系还不够完善和详备，也不是说法律越多越好，实现法治的方法依赖于以民主自由为核心内容的制度框架，或者激活早已存在于基本规范中的民主自由的因子。

四

以上我们从法律体系认识论的角度解释了历史国家与政治国家的关联，阐释了中华人民共和国成立之后我国社会主义法律体系在规范性体系中的唯一性、规范性和连续性，回答了中华人民共和国立国和建国的合法性基础。虽然基本规范实践在新中国成立60年间并未能产生立法者的法律体系，但作为唯一解释人民主权论的宪法法律体系是中华人民共和国连续且不中断发展的规范意义上的效力理由，体现了人民决断的实质性宪法内容。毋庸置疑，继续追问这一实质性宪法的渊源，需要在政治、道德、习俗和文化等因素中找寻，这就超越了法律认识论，进入到法律形成论的理论视野当中。在经济全球化的背景下，传统主权论面临着来自事实（如欧盟一体化进程）和理论（如全球治理中的弱政府学说）上的挑战，但仍无法改变国内法律体系基本规范的效力，基本规范依然是现代民族国家合法性的最高准则。

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作者简介

贺海仁 男

所属博士后流动站：中国社会科学院社会学研究所

指导老师：李培林 夏勇

在站时间：2005.9～2007.9

现工作单位：中国社会科学院法学研究所

联系方式：hehairen911＠sina.com