评论2 土地产权的不完全转移及其社会认知基础——对刘世定论文的评论

王庆明

2013年11月收到国武兄来信，让我对刘世定先生的这篇文章写一个评论，我深感惶恐。一则，先生这篇文章所表达的主要观点早在1996年的《占有制度的三个维度及占有认定机制——以乡镇企业为例》一文中已经提出，是一篇有重要理论创见的标志性文献。再则，这篇文章是我最初学习产权理论并尝试开展产权社会学研究的参照“模板”。评论不知从何谈起。先生通过长期的田野调查发现，中国当下土地产权的实践形态与国家法律话语表达以及既往理论模型之间存在一种张力，即国家、村庄集体组织、农户都对土地有某种程度的占有，而这种占有的状态，既是国家法律话语所不能涵括的，也是以往产权经济学的产权定义所不能描述的。基于此，先生引入了占有概念，并分析了占有的三个维度。同时强调，人们对经济资源的占有需要得到广泛的社会认可方能实现有效支配。在这种意义上，产权就可以被定义为行为主体得到社会认可的对经济资源的占有。先生对中国当下土地占有实践形态的分析构成了问题的起点，使占有三个维度的理论图示显得更加清晰。我也尝试着从土地产权的占有和交易出发，谈一下自己学习这篇文章的体会。

青木昌彦（2001: 36）指出，产权是人类社会存在的最古老的制度之一。然而，“关于产权的初始演进，我们除了能够猜想到制造和使用工具的同一人首先‘占有’工具以排除他人使用之外，我们几乎一无所知”。德姆塞茨通过“外部性的内在化”来解释私有产权的形成和演变。菲吕博腾（E. G. Furubotn）和配杰威齐（S. Pejovich）认为产权的形成是相互影响的人们为适应新的成本责任所做出的回应。埃克哈特·施里特（2005: 119）在《习俗与经济》一书中则始终强调“产权根植于习俗”。但他们的分析似乎只能解释产权起源的初始动力，对产权法律及相应规则为什么能够在不受第三方监管的前提下自我运行则没有给出清晰的解释。对此，青木昌彦指出，有效的产权法律来自实践和惯例，而不是相反。即使在私有产权制度和市场失效的情况下，民间社会的习俗和规范仍然可以发挥重要的作用，成为社会的治理机制（青木昌彦，2001: 36～41）。在产权实践中，“占有”起到了非常重要的作用。不仅我们对产权初始演进的想象与“占有”相关，而且日常生活中对公共领域中无主资源的“打标为记”以及产权纠纷的化解都与“占有”息息相关。

古希腊悲剧作家欧里庇得斯的箴言“Possession is nine points of the law”（占有者十讼九胜），就体现了占有在产权习俗中的特殊位置。英国经济学家萨格登（Robert Sugden）认为，这句箴言不仅仅是对西方特定司法体系特征的描述，更重要的是，它揭示了人类处理事务的一种普遍倾向，即产权惯例一般都不可避免地偏袒占有者（萨格登，2008: 133）。为什么占有者对经济资源的产权具有优先可得性呢？占有者优先是否构成一种普遍性的产权惯例呢？

西方关于“占有”的观念可以追溯到《罗马法》的传统。《罗马法》中的占有“possessio”一词是由古拉丁词“potis”和“sedeo”组合而成，本意为“我作为主人坐（在一块土地上）”。罗马公地的占有人即使不是所有人，也会享有与所有人相似的权能（贝特鲁奇：2001: 19～132）。《罗马法》中最初的占有概念仅仅是针对最高等级的人而言的。韦伯理解的占有概念也与此相似，他说的占有是封闭社会关系赋予参与者的垄断了的占为己有的机会，他把这种占为己有的机会称为“权利”。韦伯认为，西欧封建领主的产权是由这种占有的权利构成的：土地的占有、人（奴隶）的占有以及通过强夺或封赐而获得的政治权利的擅专（尤其是司法权的擅专）（韦伯，2006: 42）。换言之，对土地、奴隶以及司法权的占有构成了封建领主产权的三个支撑点。斯威德伯格强调，占有概念“不仅是韦伯产权概念的核心，而且是其总的经济社会学的核心”（斯威德伯格，2007: 56）。《罗马法》和韦伯理解的占有是在一种等级森严的社会秩序中，行为主体对经济物品的利用或控制。其占有的优先可得性是基于身份位阶序列的结构性。无论是在哪种社会结构中，占有最初都是和土地这种稀缺性资源相关的。

在产权实践中，土地占有权与所有权的分离形成了一种重要的现象。当某种经济物品的占有人和所有人就这一物品的权利边界发生纠纷时，无论是正式法律还是习俗惯例往往都遵循如下两种逻辑：其一，在纠纷没能化解之前，无论是法庭裁决还是民间调解都会首先维持“占有现状”；其二，在纠纷的化解过程中，一般会参照“占有者优先”原则对权利边界进行重新界定。中国和西方历史上都曾一度盛行的“永佃权”（emphyteusis）就是对土地的长期租佃者（实际的占有者）在权利上优先认可的表征。作为一种土地产权的配置制度，永佃权不但是日常生活中的产权惯例，也构成正式法律条文的重要内容。永佃权体现了对劳动者产权的尊重，即一个佃户辛苦劳作，将一块没有多大价值的生地改造成有较高产出的熟地，他通过自身的劳动投入增加了土地的价值，进而分享该土地的部分所有权是公正合理的。与永佃权相关的现象是“一田二主”，即土地的所有者只占有土地的田骨权（或曰田底权），而土地的长期租佃者在缴纳固定租金后占有土地的田面权（或曰田皮权）。在市场逻辑下，如果土地所有者将土地转租给出价更高的佃户，通常人们会认为这是一种不道德的行为，法律也会对这种行为进行制裁。一般而言，要么责令土地所有人将土地继续租给最初的承租人，要么从高价租金中拿出一部分给最初的承租人，以补偿他（被迫）放弃的田面权。如果租佃者为生活所迫，可以就其拥有的“田面权”进行交易，即典卖或者绝卖给第三方。若是绝卖，则意味着租佃者永远不能回赎他的“田面权”；若是典卖，则出典人可以在生活好转后以原价回赎这块土地的“田面权”。与永佃权的相关法律和习俗，更倾向于支持土地的长期租佃者即实际占有者的权利；但典卖的习俗却与之有很大不同，其更倾向于支持土地最初所有者的权利，而非实际占有者。

典卖这种土地交易给予最初的土地所有者在转让土地时保留未来回赎的权利。黄宗智根据清代和民国时期的土地产权纠纷案例对典卖的习俗做了充分的研究，根据他的考证，从明代开始，典卖不但在实践惯例中非常普遍，而且在法律上得到了确认。例如《大清律例》明文规定“凡典卖田宅，不税契者，笞五十”，当然，法律的认可是出于征税的目的。典卖最基本的意涵是“可以回赎的有保留的出售”。但这里面一个关键的问题是出典人回赎的时限，对应的就是承典人占有的时限。如果土地交易的契约中写明了“绝卖”字样，则意味着不能回赎，这种契约被称为“卖契”。若契约中既没有写明回赎的时限，亦没有“绝卖”字样时，一般都被视为“典契”，可以回赎。对于回赎的时限，《大清律例》最初规定若无明确时限，则出典人或其后代在土地易手几代之后仍可回赎。即便在1753年（乾隆十八年）《大清律例》规定只在30年内可以回赎，但依据实际的产权习俗，无限回赎仍然普遍适用。一般情形是，回赎的要求可能会在很长时间后提出。承典人及其后代在长时间占有经营一块土地后会理所当然地视其为自己的财产。如此一来，土地产权交易过程中的冲突纠纷就在所难免（黄宗智，2007: 61～71）。这也是美国历史学家步德茂（2008）所揭示的中国18世纪产权暴力纠纷频发的原因之一。

典卖习俗和相关法律并没有支持占有者优先的逻辑。中国土地永久所有权的前商业逻辑冲击了占有者优先的产权惯例。同时《大清律例》“爱民”的道德姿态和“仁政”的儒家意识形态，倾向于照顾被迫典卖土地的小农可以无期限回赎土地。虽然典卖习俗对“占有者具有优先可得性”的观念构成了冲击，但与永佃权一起揭示了土地“不完全转移”的产权惯例。

无论是清朝至民国时期的土地制度，还是1949年中华人民共和国成立后毛泽东时代的集体主义土地制度，抑或是1978年改革开放以来的“新集体主义”土地制度，在进行土地交易时都秉持着一个一致的理念：土地所有权的不完全转移。清朝至民国时期，这种土地产权观念在典卖习俗中得以明确。在1949年后的集体主义时代土地不允许转让，改革开放以来中国法律仍然不允许政府或村集体永久性地转让土地使用权。在埃里克森（2012）看来，中国土地制度中的这种延续性的机理，使个人对土地的占有都要受限于未来利益（future interest）。在典卖中，未来利益表现为出典人无期限的回赎权。在后来的土地使用固定期限的合同中，未来利益是到期后土地所有者收回土地的权利。在这两种土地制度下，土地占有者都会意识到未来利益的权利人可以在某个时间点让他们放弃土地。埃里克森将中国土地制度中延续的这种不完全转移的产权结构称为“复杂地权”，并认为中国经济在17世纪以来为这种复杂地权付出了惨重代价。一方面，典卖习俗的流行，不利于对土壤的保护和改良，这是1600年以后中国落后于英国的重要原因；另一方面，当下中国经济已经受到“固定期限”的土地制度的牵累，并可能继续受累于这类土地制度的实践（埃里克森，2012）。

埃里克森的分析揭示了中国土地交易过程中产权不完全转移的延续性，意识到这种产权实践可能会导致对土地占有者权利的隐性侵夺，从而不利于对土地的进一步投入和开发。但这种分析只是对占有的经济维度的理解，忽略了占有土地的社会基础。土地的不完全转移，既是中国土地永久所有权的社会理想和制度设置的反映，也与土地交易背后的市场逻辑紧密相关。这种土地产权的交易行为，深深嵌入特定的社会结构之中。在经历了四个多世纪之后，这种独特的产权现象仍有广泛的社会基础，这种社会认知不仅得到正式法律的确认，也得到民间普遍适用的习俗惯例的支撑。占有的三个维度和社会认可机制的五种类型为我们理解中国自明清以来土地产权的不完全转移现象提供了一个重要的分析框架。这一理论模型不仅为产权的社会学研究奠定了理论基础，也为社会学视角与经济学视角的融合开创了一条重要的路径。

参考文献

阿尔多·贝特鲁奇，2001，《罗马自起源到共和末期的土地法制概览》，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社。

埃克哈特·施里特编，2005，《习俗与经济》，秦海等译，长春出版社。

步德茂，2008，《过失杀人、市场与道德经济：18世纪中国财产权的暴力纠纷》，张世明、刘亚丛、陈兆肆译，社会科学文献出版社。

黄宗智，2007，《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》，上海书店出版社。

理查德·斯威德伯格，2007，《马克斯·韦伯与经济社会学思想》，何蓉译，商务印书馆。

罗伯特·埃里克森，2012，《复杂地权的代价——以中国的两个制度为例》，《清华法学》第1期。

罗伯特·萨格登，2008，《权利、合作与福利的经济学》，方钦译，韦森审订，上海财经大学出版社。

马克斯·韦伯，2006，《经济通史》，姚曾廙译，韦森校订，上海三联书店。

青木昌彦，2001，《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社。