第1章 普法本体论

1.法治宣传教育行为性质研究

十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》将“法制宣传教育”上升为“法治宣传教育”。在全面推进依法治国进程中，亟须对处于长期基础性地位的法治宣传教育行为进行深入分析。鉴于我国法治宣传教育行为由司法行政机关主导的特点，应当以行政法学视角，从与行政行为、行政事实行为、行政指导行为的关系角度对法治宣传教育进行清晰界定。这既是突破以往普法宣传教育研究的视角创新，也是深入探究、解决法治宣传教育相关法律问题的重要前提。

“法治国就是经过理性规范的行政法国家”，[1]深入推进法治宣传教育法治化研究，首先需要明确法治宣传教育行为的行政法性质。“如果法律是合乎理性的，合理性又被理解为沟通合理性，那么法律就是一种沟通，而不仅仅是关于不同形式之人际沟通的事物。”[2]故从实质层面讲，法治宣传教育则是将宽泛的法律沟通进行合目的性规制的行为。为减少以高权行政为核心的传统行政法的不利影响，[3]实现行政法学由司法审查模式向公共行政模式的有效转换，实现由形式上的法制宣传教育向实质上的法治宣传教育转化，应当以法治宣传教育的行为性质研究为切入点。目前，有关行政行为、行政事实行为、行政指导行为等的理论观点异彩纷呈，适宜在与相关重要行政法学基础概念比较中，增强法治宣传教育行为的理论基础。

一、法治宣传教育行为与行政行为的关系

作为依法治国长期基础性工作的核心内容，在行政主导的法治宣传教育工作中，亟需明确法治宣传教育中政府行为的准确定位。以往有关法治宣传教育行为的研究，多从行为的法律性质、理论和现实意义层面进行法学理论、法史学层面的分析，其他部门法学尤其是行政法学缺乏对法治宣传教育行为的应有关注，导致有关法治宣传教育的法学研究缺少一定的现实操作性。行政行为处于行政法概念体系的顶端，为加速由静态的法制宣传教育向动态的法治宣传教育转化，现将行政主导的法治宣传教育行为置于行政法学视野下进行必要理论研究，分析其与行政行为的关系成为研究法治宣传教育性质的重要始点。

有关行政行为的界定，国内国外均存在诸多观点，比如主体说、职权说、公法行为说等等。对行政行为概念的研究脉络呈现“剥笋”的样态。“目前学界中关于行政行为概念界定的归纳排序其实就是一个从广义到狭义、概念外延逐层递减的类似‘剥笋’的过程。从最广义说到最狭义说，各学说陆续将非行政主体的行为、行政主体的违法行为、行政主体私法行为、行政事实行为、内部行政行为、行政立法行为、抽象行政行为、具体行政行为中的双方行为，从行政行为的外延中剥离出去。”[4]基于行政法学理论和实践发展的需要，应当从更加宽泛的层面对行政行为进行理解。笔者比较赞同的观点是：“行政行为是行政主体履行行政职责、运用行政职权对内或对外实施行政管理或提供行政服务的行为。”[5]为了摆脱民法学民事行为与法理学法律行为在外延分类等方面的不一致带来的理论混乱，应当对行政行为进行合乎法学理论的诠释，即行政行为不是与行政事实行为对立的概念，而是行政事实行为的上位概念。同时，为了更好地进行跨学科交流与对话，对诸多行政现象进行科学合理的诠释，行政行为的概念应呈现包容性特点，其既包括行政法律行为，又包括行政事实行为，既包括授益性行政行为，也包括负担性行政行为。换言之，有关行政行为的理论界定，不能人为化割裂丰富多样的行政行为发展态势，不能用不合适的理论限制或缩小行政行为的研究视野。从行政主体运用行政职权进行行政管理或提供行政服务的角度来界定行政行为，从内涵和外延角度兼顾了行政行为理论发展特点，具有一定的科学性和合理性。

更为重要的是，从更加宽泛层面对行政行为进行界定，是我国行政诉讼发展的实践要求。纵观我国行政法学历来有关行政行为的研究，“行政行为基本概念的不清晰以及在不同行政行为界定前提下行政行为法体系设计的多样化，为我国尚欠发达的行政法学研究带来了一系列的问题。这些问题看似平常，实际上每个问题都对我国行政法学理论建构产生极大的负面影响。”[6]除了对行政行为法理论体系的不良影响外，对于各种行政行为的行政救济法发展的理论定位及深入分析也造成了不便，比如限制了类型化的分析、相应的行政救济等系统化理论分析受阻等等。结合新修订的《行政诉讼法》，将法定受案范围由具体行政行为上升为行政行为，为更好地应对行政诉讼实践发展要求，新《行政诉讼法》中的行政行为应是广义的行政行为。“广义的行政行为包括行政机关与其职权相关的所有行为，排除行政行为的只是行政机关的民事行为、刑事侦查行为。”[7]

值得一提的是，在行政行为外延进行必要拓展的同时，更需要在行政行为内涵方面进行必要丰富。其中特别重要的是，结合参与式行政的发展趋势和特点，应当充分认识行政行为由单方意志性上升为单方名义性的现实意义。“行政行为的‘单方意志性’理论已不符合目前行政行为的实际状况，需要改进和发展‘参与式行政’要求行政主体做出行政行为必须充分考虑行政相对人的合法合理诉求和意愿，因此，行政行为具有的原‘单方意志性’特征，应当发展改进为行政行为具有‘共同意志性’与‘单方名义性’相复合的特征。”[8]综上，应当从形式和实质两个层面对行政行为进行分析。一方面，基于规范行政权力运行的现实考量，应当扩充形式意义上的行政行为，这是行政法学积极应对行政监管实践需要的体现。另一方面，从规制行政权力运行的终极目的考量，应当深化实质意义上的行政行为，充分认识服务行政理念指导下的共同意志性的重要意义。

对行政行为的以上看法从根本上讲，是从司法审查模式向公共行政模式转化中，行政行为概念内涵和外延发生的相应变化。虽然历来有关行政行为的论述多是针对具体行政行为的，[9]而且作为集合概念的行政行为不免存在内部混乱，但在适应行政诉讼实践和公共行政实践发展的双重意义角度，采纳广义行政行为仍是大势所趋。尽管大陆法系国家多在具体行政行为角度探究行政行为内容，而且可以从宪法行为或行政作用角度探究行政行为中抽象部分，但回避以“抽象”和“具体”等哲学术语，采用行政行为的法律术语是以法治思维拓展行政法学研究视野的重要体现。这与新时期以法治思维和法治方式推进法治宣传教育是吻合的。

法治宣传教育是现代公共行政的重要形式，适宜从扩张的行政行为概念角度进行分析论证。从行政法学理论角度看，司法行政部门主导的法治宣传教育工作是实现组织法规定的政府司法行政职能的重要组成部分。目前各级司法行政部门的法制宣传行为的文件依据为《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016—2020年）》（以下简称“七五”普法规划）。尽管司法行政普法活动对普法对象的权利义务不产生直接的行政法意义上的法律效果或意义，但是对社会大众的法律意识和国家法治建设起着潜移默化的推进作用，故从本质上讲，司法行政部门的法治宣传教育活动是司法行政机关实现司法行政管理职能的具体体现。静态的法制宣传教育采传统的灌输式宣教模式，这是传统行政行为单方性的体现。与此不同，与法治实践接轨的动态化法治宣传教育，应更注重与宣教对象的互动，这是法治宣传教育行政行为内涵扩展的重要方面。在采纳广义行政行为概念的基础上，应当对法治宣传教育行为进行动态的行政行为界定。行政行为模式化是实现行政行为规范化的重要过程，这是概念法学和社会法学在行政行为领域的具体体现。法治宣传教育实现法治化发展，应借助行政行为模式化有效推进动态化定性。当然，前提是在行政行为的具体分类中寻找到最为接近的行为类型，其中行政事实行为与法治宣传教育行为最为接近。

二、法治宣传教育行为与行政事实行为的关系

伴随着服务型政府建设的推进，对行政事实行为的认识逐渐深化。始于德国耶纳律克的“单纯高权行政”概念，行政事实行为被中外学者广泛关注和讨论。“纵观德国、日本、我国台湾地区关于行政事实行为理论的发展，福利国家的建设，公权力行使方式的多样化，尤其是生产和经济的发展，构成了行政事实行为得以发展的社会基础。”[10]我国行政法学在“一元论”和“二元论”的论证中，行政事实行为的概念逐渐清晰。尽管我国行政诉讼法修改中未直接提及行政事实行为的概念，但是“行政行为”取代“具体行政行为”的做法，某种程度上推进了作为“行政行为”重要组成部分的行政事实行为的相关研究。尤其在服务行政深入推进的法治建设进程中，为增强对服务行政中诸多形式行政行为的解释力，开展行政事实行为研究的实践意义就更为突出。

在诸多有关行政事实行为的界定中，笔者比较赞同的定义是，所谓“行政事实行为，是指行政主体作出的对外不具有法律效力，但事实上可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的行政行为。”[11]一方面，理顺行政事实行为作为行政行为的下位概念，有利于行政行为全面体系化发展。在《行政诉讼法》以“行政行为”取代“具体行政行为”后，遵守英美法系对行政事实行为的研究路径的意图十分明显。将行政事实行为纳入行政行为范畴后，有关行政事实行为的研究将在行政行为是否可诉的现实行政诉讼语境下切实深入开展，这是促进行政行为体系化发展的重要步骤，是行政行为在服务行政、给付行政理念指导下的全面体系化、科学化发展的现实要求。另一方面，明晰行政事实行为的法律效果一元论的确切含义，注意行政事实行为可能对行政相对方权利和义务造成一定影响的现实性，为行政法律行为研究成果的吸收借鉴做好理论储备。随着形式法治被实质法治的取代，在法治政府和法治社会的一体化建设中，依法行政的范围与程度必然呈现扩大化趋势，行政事实行为则成为服务型政府建设中实质行政法治推进的新领域。着眼于行政行为体系化发展，需要寻找行政事实行为与行政法律行为的共同之处作为突破点，搭建行政事实行为和行政法律行为交流对话的连接点。其中，对行政相对方产生影响的方式和特点成为行政事实行为借鉴行政法律行为规制理念重要切入点。尽管行政事实行为不产生类似行政法律行为的法律效力，但是，由于行政事实行为与行政主体行使行政职权行为相关，其可基于法律规定等产生一定的行政法律效果。或者说，“无论事实行为是否产生或者如何产生法律效果，其对整个行政行为法律效果的影响功能是客观存在的……”[12]进一步讲，对行政权力的效力的理解不应当仅限于强制力和制裁力，更应包括影响力。随着行政事实行为规范化发展的推进，行政事实行为的影响力逐渐以行政机关职权和职责的形式表现出来，呈现对行政事实行为实际影响力的法律确认状态。在服务行政不断扩大范围的情况下，行政事实行为的影响力成为服务行政发展的新亮点。从行政相对人角度观之，行政事实行为是行政主体行为方式多样化的表现，随着多样化程度日益突出以及行政相对人合法权益范围的逐渐扩大，对侵犯行政相对人合法权益的行政事实行为进行必要规制势在必行。

在对行政事实行为的分类研究中，笔者赞同服务性行政事实行为的分类角度，其中服务性行政事实行为包括帮助型行政事实行为这一类型。“帮助型行政事实行为，是指行政主体通过对社会公共事务实施管理的自身优势，将某些对社会公众具有实际价值的信息作出的提供行为等。”[13]司法行政机关的法治宣传教育活动属于服务性行政事实行为中的帮助型行政事实行为。帮助型行政事实行为对行政相对方给予帮助或协助，会对行政相对人等主体权利义务产生一定的现实影响，而且帮助型行政事实行为也存在着帮助行为瑕疵等问题。所以，作为现代行政行为的重要组成部分，服务行政事实行为同样要服膺于依法行政的理念，法律优先原则、法律保留原则、行政比例原则、信赖保护原则等在服务行政事实行为中仍然适用。

具体来讲，帮助型行政事实行为不能违反上位法的规定，这是法律优先原则在服务行政领域的适用。突破个人权益影响的狭小视域，立足于平等保护以及民主法治国等法治原则，如果帮助型行政事实行为对公民权益和社会生活产生重大影响，根据法律保留原则，帮助型行政事实行为应得到法律授权。帮助型行政事实行为在帮助行政相对人的同时，如果对公民权益或公共利益产生损害，那么行政主体帮助行政事实行为的实施需要以对公民权益或公共利益最小损害的方式作出。行政相对人基于对行政主体的信任等对帮助型行政事实行为产生信任，并据此作出一定行为，如果由于行政机关的告知导致行政相对人权益受到损害，则行政主体应根据信赖保护原则承担一定的责任。从行政事实行为的现有救济渠道讲，《行政复议法》以具体行政行为作为受理标准，行政事实行为往往被排除在外；修订后《行政诉讼法》以行政行为作为受案标准，行政事实行为应属于行政诉讼救济范围。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第3条，有关裁定驳回起诉的情形中存在“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”情况。所以，对于帮助型行政事实行为，如果对行政相对人合法权益明显不产生实际影响，那么帮助型行政事实行为是得不到行政诉讼救济的。当然，其中既涉及帮助型行政事实行为的具体分类研究，也涉及对于“合法权益”、“实际影响”等法律专用词汇的合理解析问题。

作为帮助型行政事实行为的一种，司法行政机关主导的法治宣传教育行为同样应当遵循以上原则。根据历次普法规划，司法行政机关的法治宣传教育的对象是一切有接受教育能力的公民。所以，政府的法治宣传教育活动不是针对特定对象的具体行政行为。司法行政机关的法治宣传主要是提供资讯行为，即对不特定行政相对人提供各种法律信息的行为。此种普法宣传受众面广、服务社会功能突出的特点充分诠释了其服务性行政事实行为的性质。司法行政普法行为致力于提高全民法律意识和法律素质，提高全社会法治化管理水平，促进社会主义法治文化建设，推动形成自觉学法守法用法的社会环境。司法行政普法行为的社会作用，凸显其帮助型行政事实行为的时代内涵。在法治宣传教育实践中，存在诸多参与主体的诸种帮助型行政事实行为方式，包括蕴含在法律援助、矛盾调解等中的法律宣传教育行为。虽然旨在帮助行政相对人的法治宣传教育行为属于受益行政行为，但是宣传教育信息的准确性、帮助资源的有限性等带来的问题凸显遵守依法行政的原理及相关原则等的必要性。在法律救济层面，法治宣传教育既要注重行政合法原则的约束，也要关注行政合理原则的运用。进一步讲，与传统行政行为相比，作为帮助型行政事实行为的司法行政机关进行法治宣传教育更重视对行政相对人参与权的关注和保护。在与行政相对人的沟通交流中，明确帮助服务的具体需求，从而使法治宣传的服务行政行为更具合理性。因为从根本上讲，对依法行政中的法，不应当只限于形式意义上的理解，更应当包括对法律原则和精神的领悟。所以，提高司法行政法治宣传服务行为的合理性既是对行政合理原则的切实践行，更是对依法行政原则的更高层面实现。

具体来讲，法治宣传教育属于帮助型行政事实行为中的信息给付行为。在帮助型行政事实行为的内容方面，随着我国行政给付行为概念的不断扩展，在基于生存权的行政给付的基础上，提出了基于发展权的行政给付。在基于发展权的行政给付中存在一种“信息给付制度”。借鉴德国给付行政模式和分类，其可界定为为实现特定的行政目标，而给予社会成员等提供就业等生活相关信息以利于提高社会成员的生存和发展能力。在我国现实背景下，信息给付制度多用于指称政府信息公开行为。从深层次讲，在信息监管方式和信息监管能力不断提升的信息化时代，政府信息公开具有提供资讯、加强行政监督等多方面功能，但这更多是从秩序行政、监督行政等层面对社会成员最基本的信息权益进行保护。随着形式法治国向实质法治国转化，行政目标更多应是以行政相对人的现实需求为中心，帮助型行政事实行为可以成为信息给付制度的重要载体。在法律信息给付方面，司法行政法治宣传教育工作以其特有的方式实现着行政给付的法律和社会作用。司法行政法治宣传教育行政给付方式多种多样，在矛盾调解、法律援助等司法行政行为中广泛存在。为切实提高法治宣传教育的社会效果，鉴于在完成给付行政任务方面加强公私协力作用，应从公共行政民主化、民营化的角度创新法治宣传教育的形式和内容。这是法治宣传教育活动去形式化、运动化重要方式，更是法治宣传教育工作机制实现深刻变革的重要理论基础。但是在目前法治宣传教育工作运行机制中，行政机关仍然是法治宣传教育的主导力量，所以法治宣传教育的法律信息行政给付的形式仍然多是行政事实行为。

由于法治宣传教育内容和形式的广泛性，仅从帮助型行政事实行为层面进行界定的现实意义有限。结合现行法律、司法解释等要求，应当从行政相对人合法权益实际影响的角度进行具体的分析论证。比如对于法律援助、矛盾调解等形式中的法治宣传教育，由于存在行政给付的权利基础和现实保护要求，应当视为对行政相对人合法权益存在实际影响。其中，对行政相对人合法权益具有实际影响的法治宣传教育行为，应当注重行政合法性约束，对行政相对人合法权益不具有实际影响的法治宣传教育行为，应当侧重于行政合理性制约。这既是多层面行政救济制度协调发展的客观要求，也是合法行政原则与法治宣传教育实践有效结合的现实体现。

在以帮助型行政事实行为关注法治宣传教育行为之余，仍需澄清法治宣传教育行为与其他容易混淆行政行为类型的关系，其中行政指导行为对法治宣传教育行为发展具有重大启发意义。归根结底，虽然以概念法学建立行政行为等概念体系是规范化、逻辑化发展的重要保障，这种努力试图“把整个法律的现象世界都装入”概念体系中，[14]但是其对行政现象规制目的存在重要疏忽。与此不同，法社会学立足行为目的实质规制视角。“公共服务的概念正在取代主权的概念。国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务概念是现代国家的基础。”[15]“社会法学还推动了行政法治由形式法治到实质法治的转变。社会法学认为，行政行为的目的是为相对人提供某种‘福利’、‘好处’或利益（由此形成了所谓的‘福利行政法’理论）。因此，判断一个具体行政行为是否有效、是否应予撤销的标准，不是具体行政行为在形式上是否合法，而是具体行政行为在实质上是否合法，即是否真正为相对人提供了某种利益，实质法治应取代形式法治，从而提高服务的效率。”[16]与之类似，针对法制宣传教育存在的法治形式化等问题，法治宣传教育则应具有法治实质化特质。所以，在以概念法学视角审视法治宣传教育行为之余，需要运用法社会学理论进行法治宣传教育行为探析。这既是法治宣传教育从形式主义走向实质主义的必然要求，也是服务行政下法治宣传教育发展的客观要求。法治宣传教育呈现向立法、执法、司法、守法等环节拓展的趋势，与行政指导的泛在性具有一定的切合度。“行政指导的特色在于其非形式性，作为正式的侵害处分前阶段，通过更加柔和形式的行政指导来实施警告，这正是行政指导的典型事例。并且，立足于一般可以实施行政指导这一前提的话，可以说，实施与制定法所规定的正式的行政指导不同的行政指导是可能的。”[17]所以从行政法学目前发展态势讲，行政指导具有值得法治宣传教育行为借鉴的诸多有益之处。

三、法治宣传教育行为与行政指导行为的关系

（一）法治宣传教育行为与行政指导性质辨析

截至目前诸多学者对行政指导进行了各具特色的界定，其中有宪法学、行政学等非行政法学的界定，也有行政法学的界定。行政法学对行政指导行为在狭义、广义、最广义的范围内进行诠释，“也可理解为当代行政法学者对行政指导的研究视角，呈现出从‘简单工具论’到‘普遍方法论’到‘功能价值论’的逐步扩展过程。”[18]笔者赞同的行政指导的定义是：“作为当代行政法学重要范畴的行政指导（adminis-trative guidance），是指行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。”[19]对于行政指导的特征达成共识的观点是其为非强制性、指导性、柔性行政管理方式。行政指导契合了行政管理民主化的发展趋势，通过尊重行政相对人行使选择权等方式有效地实现了公共治理的社会目的。

但是，基于行政相对人对行政主体信任的传统文化心理，以及担心拒绝行政指导会引起后续的非法律层面的诸多不利，行政指导的性质应当结合现实情况进行深入探究。一方面，行政权力的表现形式多种多样，既有以强制力体现的刚性形式，也有以说服和权威体现的柔性形式。行政指导主体进行的与职权范围相关的劝告、建议等受到行业专业权威和权力背景权威的深刻影响，这既是对行政权力信任乃至依赖的文化心理的现实依据，也是行政指导权力性背景的真实注解。另一方面，“由于行政主体拥有各种行政权力和控制手段，相对人总是处于弱者地位，行政主体有可能采取各种途径和手段惩罚、报复拒绝行政指导的相对人。我国某些地方的政府文件一方面规定对相对人进行行政指导，另一方面又规定对不接受行政指导的相对人的惩戒措施就是实例。”[20]所以，行政指导在一定程度上具有不可争议的事实上的强制性，这使得行政指导的法治化问题显得异常重要。在行政指导具有代表性的日本，“助成性行政指导具有服务行政的性质，而规制性行政指导和调整性行政指导具有权力规制替代物的特征。”[21]尽管随着行政民主、服务行政的深入发展，行政指导具有的事实上的强制力会逐渐缩小，但行政指导具有一定权力背景的弱权力性特征是毋庸置疑的。

司法行政主导的法治宣传教育的目的在于通过生动的法治实践经典案例宣教和深刻的法治理念培育，广泛传播法律知识，引导公民增强法律意识，促进提高社会依法治理水平，形成自觉学法守法用法的社会环境。其中，司法行政机关的重要职能是通过法治宣传教育领导小组或其他类型载体，组织调动相关行政主体和社会主体，采用多种形式普及宣传法律，从而实现对社会法治氛围的良性指引作用。换言之，司法行政机关在法律宣传方面发挥着组织、引导和协调作用。其中的指导作用与行政指导行为存在文字上的竞合。法治宣传教育不具有事实上的行政强制性，尽管法律规范对被宣传教育对象具有强制性，但是这不是法治宣传教育的效果，而是由法律规范自身的本质特点决定的。法治宣传教育仅具有一定的权力背景，在社会行政逐步发展的情况下，法治宣传教育的权力因素会逐渐减少。所以，法治宣传教育只是与行政指导相似，其不具有行政指导性质。

以上是从客观定性角度判断法治宣传教育行为，从行政指导行为性质的主观定性角度看，有主张行政指导对行政主体是法律行为，对行政相对人是行政事实行为的观点。这既是以现实视角审视行政指导的应然理论观点，也是行政指导行为法治化现实要求的理论表征。这种主观定性研究方法对法治宣传教育性质分析具有一定启示意义。从法治宣传教育的现状看，对于行政主体也应当以行政法律行为对待，以行政合法、行政合理、信赖保护、比例原则等严格规制法治宣传教育相关行政主体的行为。从法治宣传教育的长远发展看，对于行政相对人应当以行政事实行为对待，提高法治宣传教育对行政相对人的实际影响力，从行政相对人角度提高法治宣传教育行政事实行为的科学化水平。

从行政指导行为定性研究的目的角度讲，探究行政指导的性质是为了对非法、失当的行政指导给以必要的法律救济。其中，被异化的行政指导、不诚实的行政指导、错误的行政指导、违法的行政指导、行政指导不作为等应当纳入外部监督程序。[22]无论是归入法律行为或是行政事实行为，其损害行政相对人合法权益的现实情况，意味着行政指导的性质界定应当与行政救济、司法救济进行必要衔接。鉴于法治宣传教育行为与行政指导具有一定相似性，不规范、错误的法治宣传教育同样应当对行政相对人给予必要救济，更为重要的是，宣传行为的扩大化效用，使得有误的法治宣传教育行为更应当给以及时的有效救济。当然，从深层次讲，行政指导与法治宣传教育均具有明显的政治性、法律性和社会性，这意味着对其救济应当是多角度多层面的。“行政指导，与其说是行政机关作为法律执行而实施的法律行为，倒不如说是为完成行政责任而进行的带有极强的政治性、社会性色彩的行为。因此，行政指导的正当性不仅有依靠法律手段予以确保的一面，而且有通过舆论进行政治性监督、批评予以维持的一面。”[23]

（二）法治宣传教育行为对行政指导价值取向的借鉴

从客观角度说，行政指导行为遵循了行政效益的价值，在双方意识协调中增强行政行为的共识性，在顺畅的行政指导行为运行中极大地提高了行政行为的执行效率和社会效益。从主观角度说，行政指导行为尊重了行政相对人参与意识，增强行政相对人的主体意识和参与观念，在行政相对人充分参与到行政民主化的过程中，提高行政行为的科学性和合理性程度。法治宣传教育行为同样应该采纳行政效益、参与价值的合理内核，在行政相对人的广泛参与中实现法治宣传教育法律效益和社会效益的双提升。

行政指导行为在德国、日本等国之所以产生良好的社会效果，深层次原因是其符合现代行政管理的价值取向，直接原因是行政指导行为在行为程序和司法审查等方面实现了一定程度的法治化。行政指导行为法治化是行政指导法律行为性质的具体法律保障，更是对行政指导权力性和事实强制性的积极法律应对，从而促使行政指导行为更好地发挥有益的价值取向。实现行政指导法治化的前提是对行政指导行为进行分类分析研究。在行政指导行为分类角度，一般分为助成性行政指导、规制性行政指导、调停性行政指导和合作性行政指导。其中前两种行政指导行为与法治宣传教育的关系值得深入分析。助成性（辅助性）的行政指导“指以帮助和促进相对人自身利益或事业的发展为目的，为相对人出主意、指方向的行政指导，也即为了促使相对人的行为合理化而给予的行政指导。”[24]规制性（抑制性）的行政指导“是行政机关为了维护和增进公益，预防危害公益的现象发生，对违反公共利益的行为加以规范和制约的保安性的行政指导，也即对于妨害公共秩序或公益之行为加以预防或抑制。”[25]其中助成性行政指导具有服务行政的特征，规制性行政指导具有权力行政的特点。法治宣传教育具有一定的帮助、服务、预防、制止的社会功能，在服务行政和权力行政中都存在发挥现实作用的空间。同样，法治宣传教育存在诸多种形式，比如在法律援助、矛盾调解、矫治帮教等过程中也存在法治宣传教育作用。尽管法治宣传教育也起到对行政相对人帮助和指导的作用，对妨害公共秩序或公益的行为也有预防或抑制作用，而且助成性行政指导和规制性行政指导的具体措施优势可以在法治宣传教育中进行吸收借鉴，但是由于法治宣传教育的宣教对象对宣教的法律规定适用不具有选择权，所以尽管在外在形式上存在一定的相似性，但是法治宣传教育与行政指导行为存在本质区别。也就是说，正是行政指导行为给予行政相对人基于自身利益考量的选择权，使其与司法行政机关的法治宣传教育活动大相径庭。

具体来讲，政府普法活动旨在通过宣传活动促使社会大众更好地接受法律规定、树立法律意识、形成法律信仰，其中对普法对象的宣教不存在利益诱导的问题，对于法律规定的要求不允许行政相对人自行选择。所以，法治宣传教育的所谓指导作用是政治层面的非行政法学用语，与行政法学理论上具有特定含义的行政指导行为存在重大区别，故不能用行政指导的有关理论进行简单认定与套用。“实践中，行政机关通常在行政指导的成立阶段就设立一些奖励或鼓励性条件，作为吸引相对方响应的保障实施措施。”[26]实践中的奖励或鼓励措施是行政指导发挥现实作用的利益基础。换言之，行政指导中行政相对人选择权的利益根源在于其中的利益引导机制。实践中，法治宣传教育行为更多表现出政治行为特征，注重宏观短期法治环境和氛围的营造，但法治宣传教育行为缺乏长期激励性机制。为实现法治宣传教育法治化发展，应当吸收借鉴行政指导中的行政相对人选择权、利益引导机制的行政法治作用，这是法治宣传教育由政治行为向行政行为深入推进的重要环节。

（三）法治宣传教育行为对行政指导的实体规制借鉴

在行政相对人选择权方面，尽管行政相对人对法治宣传教育的内容不具有完全意义上的选择权，但是充分挖掘行政相对人选择空间，对于切实提高法治宣传教育有效性仍然具有重要意义。一方面，拓展法治宣传教育中行政相对人的选择空间，是对行政相对人主体法律意识的培育。促使行政相对人由法治宣传教育的对象变为法治宣传教育的主体，由被动接受法治宣传教育到主动学习法律知识、增长法治见识。这是法治宣传教育活动在法治社会建设中真正发挥基础性作用的重要途径。另一方面，拓展法治宣传教育中行政相对人的选择空间，是对行政相对人客观法律需求的积极应对。促使法治宣传教育内容与行政相对人的现实法律需要更为匹配，从自上而下完成政治任务角度转换到自下而上满足群众法律需求。这是法治宣传教育活动在法治政府建设中真正发挥基础性作用的重要途径。这里需要澄清的是，法治宣传教育活动中行政相对人选择权针对的是法治宣传教育具体内容，而不是法治宣传教育内容的适用与效力问题。换言之，应当响应行政相对人选择权行使的结果，结合行政相对人现实生活、工作中产生的具体法律需求开展法治宣传教育活动；同时，行使选择权的过程提高了行政相对人对法治建设的关注，有利于借势引导鼓励行政相对人积极主动地进行法律应用知识的学习。也就是说，促使行政相对人在行使选择权的过程中逐步提高对法治宣传教育的认知度，促进行政相对人在行使选择权的过程中逐步提高学习法律的积极性和主动性，从而实现由行政相对人选择权有关法律意识提高到行政相对人主体意识提高的升华。这是“互联网+”模式与法治宣传教育实现良好整合的重要现实基础。

在利益引导机制方面，尽管社会主体遵守法律规定不以利益引导作为必要前提，但是核心的利益驱动机制是提高法治宣传教育活动科学性和可行性的重要内在支撑。一方面，引入重要的利益引导机制，鼓励广大行政相对人参与到各种法治宣传教育活动中，在参与中提高对法治精神和法治理念的理解和体认，从而为法治宣传教育活动的进一步深入开展奠定社会基础。另一方面，引入重要的利益引导机制，克服法治宣传教育活动刻板宣教、机械灌输的传统模式，普及法治宣传教育的法律治理思维，促使相关行政主体以更加合理的法治方式提高法治宣传教育活动的现实合理性。具体来讲，在法治宣传教育的外部行政行为和内部行政行为方面均可以引入一定的利益引导机制。在外部行政行为方面，对于接受法治宣传教育的对象在现有硬性规定基础上，可采用利益引导机制进行教育对象的合理扩展。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“加强社会诚信建设，健全公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制，使尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动。”守法信用记录是从法治宣传教育结果的角度采用利益引导机制，其实在外部行政行为的过程中，同样可以贯穿适用利益引导机制，从而提高法治宣传教育全程的科学合理性，确保守法信用记录相关制度能够落到实处。比如，在法治宣传教育的具体方式上，可以采用政府购买法治宣传教育服务的形式，以市场激励机制增强法治宣传教育的法律效益和社会效益。在内部行政行为方面，对于参与法治宣传教育的国家行政主体和社会行政主体可以采用利益引导机制，扩大参与法治宣传教育的社会行政主体范围，提高有关行政主体开展法治宣传教育的积极性，突破现有为完成上级任务、应对检查而进行法治宣传教育活动的被动现状。在法治国家、法治政府和法治社会一体化建设中，正如有学者提出“法治GDP”概念，通过“法治GDP”来推动行政法治建设，并将“法治GDP”纳入官员政绩考核体系。现在只提出“法治GDP”应该硬性化的建议，其实需要以刚柔并济的方式推进“法治GDP”的制度化建设，这内在地需要引入在经济GDP调控中发挥重要作用的利益引导机制。在法治宣传教育方面，在融入“法治GDP”概念过程中，通过利益引导机制的内在作用提高法治宣传教育相关国家行政主体和社会行政主体的积极性和创造性。

综上，行政指导活动引导行政相对人接受行政机关提议的方式和制度是值得法治宣传教育活动借鉴的，即可以利用行政指导的行政相对人选择权以及利益引导机制的合理内核辅助法治宣传教育活动的切实有效开展，在与行政相对人互动过程中、在调动行政主体内在主动性的基础上，扩大普法活动的法律效果和社会效果。以上是在行为方式和制度基础层面进行行政指导与法治宣传教育的比较研究，可以称为实体法的研究范式。为了对实体化规定运行效果进行切实保障，提高制度运行的可操作性，应当从程序法角度对行政指导与法治宣传教育开展相应的比较研究。

（四）法治宣传教育行为对行政指导的程序规制借鉴

有关行政指导的程序规制问题，已经引起行政法学理论界的关注，由于行政指导具有尊重行政相对人意思表示的重要特征，在不对等的行政法律关系中，亟需从程序规制角度明确行政主体的权力边界，从而对行政相对人的真实意思行为给予必要的保障。但是由于在我国没有统一的行政程序法规范，有关行政指导程序的研究相对呈现碎片化状态。国外针对行政指导提出了保障措施等，国内比较具有代表性的观点提出；“应当对最基本、最常用的行政指导程序，如商谈、告知、说明事由、听取意见、交付资料等等，作出明确具体而又有一定弹性的法律规定，而且应当进一步增强行政指导行为程序的公开性、参与性和民主性，从程序保障的角度为实现行政民主创造更好的条件。”[27]此外，结合行政程序法的告知、听证等程序规定的价值内涵，还有提出行政指导听证、救济等程序构建的建议等。鉴于我国行政指导程序制度的现状，应当将注意力集中于核心行政指导程序构建方面。不论是基于控制行政权力的滥用，还是为了对行政相对人的意思自由进行必要的规制，在基本程序价值和理念已然被普遍认可的情况下，应当在行政指导信息公开、行政指导保障措施方面进行着力完善。

公开既是最好的防腐剂，也是对公民等社会主体意思自由的最基本的保障。在我国目前的情况下，“即使《政府信息公开条例》未出现‘以公开为原则’的用语，从政府信息公开的一般原理来观察，也应当把《政府信息公开条例》的总体精神理解为导向于公开，而不是保密。一部以‘公开’命名、旨在推进‘公开’的立法，反而推演出此立法确立的是‘以不公开为原则’的制度，无论如何都难以成立。”[28]所以，尽管我国《政府信息公开条例》没有提及对行政指导信息公开的问题，但是只要其不属于不应公开的保密事项，就应当属于政府信息公开的范围。鉴于行政指导的特有性质，应当从行政指导信息发布、指导过程、指导结果等多个层面进行公开，从而发挥信息公开对公权力规制、对行政相对人意思自由保障的重要作用。

另外，在行政程序中对行政指导行政权力进行限制之外，还需对行政指导中行政相对人的选择权进行一定的引导和规制。与行政处罚、行政许可等权力行政行为不同，对行政指导适宜采用保障措施等规制行政相对人的程序权利。此种行政保障措施是行政机关为实现行政目的、确保行政指导行为的实效性，采取的具体行政措施。结合日本行政指导保障措施的情况，其对行政相对人向行政机关作出报告、公布行政相对人不服从行政指导的事实、撤回收益行为等都具有一定的积极作用。在保障措施确定中，应结合行政目的的实现程度对行政相对人的行为进行相应比例的规制，既防止行政相对人自由选择权对公共利益的潜在危害，确保预定的行政目标积极达成，也防止行政相对人的利益过多妥协于行政指导行为的实效性。总之，行政指导信息公开、行政指导保障措施是立足于行政程序角度对行政指导行为中行政主体权力、行政相对人权利、行政指导的行政目的等进行综合性的权衡和保护。

法治宣传教育在程序规制方面，与行政指导行为存在共通之处，比如均没有统一的行政程序法的调整，对法治宣传教育的程序规范研究比较分散，以及对行政相对人可能均不产生法律效力等。所以，在这种情况下，应当吸收借鉴行政指导在信息公开、保障措施方面的优良经验，进行必要的重点程序制度建构与完善。在行政公开方面，为提高法治宣传教育行为的规范化程度，应当对法治宣传教育的规划、组织、执行等相关重要信息进行必要公开。一方面，便于纳税人监督法治宣传教育相关经费的支出和用途，为科学合理使用相关行政经费创造法治条件；另一方面，有助于法治宣传教育相关行政主体捋顺法治宣传教育工作流程，提高对法治宣传教育相关责任单位的沟通协调力度。在保障措施方面，应当积极运用公民和组织守法信用记录，完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制。这是对不具有法律效力的行政事实行为的有力约束，是以守法效果提高行政相对人对法治宣传教育的认知度和接受度。

在行政指导行为救济方面，多有学者提出通过行政复议和行政诉讼对违法或不当行政指导行为进行必要补救。也有学者通过对行政指导进行分类研究，并在借鉴日本等国行政指导规制经验的基础上，提出仅对部分行政指导行为如行政相对人接受的行政指导行为进行救济。随着法治宣传教育行为法治化程度的提高，以及行政事实行为更多地被纳入行政诉讼中，法治宣传教育行政相对人受到行政诉讼救济的可能性逐渐提高。尤其在全面推进依法治国的宏大时代背景下，法治信息更新速度日益加快，法治宣传教育的现实必要性更为凸显，法治宣传教育内容的广度和深度逐渐拓展和深化。相应地，行政相对人对法治宣传教育信息的需求程度会更为突出，行政相对人由此产生更多值得保护的信赖保护利益。由于法治宣传教育与行政指导在行政救济和司法救济问题上的共通性，有关法治宣传教育的救济问题可以充分参考行政指导行为的相关研究成果，从而更好地实现行政诉讼法立法宗旨和保护行政相对人信赖利益的价值取向。

四、结论

通过以上比较分析，我们可以视司法行政机关的法治宣传活动为行政法学上的行政行为，具体来讲，其属于行政事实行为，但是与行政指导行为不同。在由形式依法行政向实质依法行政过渡的过程中，在行政民主化日益发达的信息时代，行政主体作为重要监管信息、行业信息的占有者，具备向行政相对人提供信息服务的社会责任，这是服务行政、给付行政在信息共享方式、途径等方面的必然要求。在向行政相对人提供信息层面，行政指导行为和法治宣传教育行为具有一定的共性，鉴于我国行政法学理论界对行政指导行为研究成果相对比较丰富，法治宣传教育应当对其中的优良经验进行借鉴。但由于法治宣传教育与行政指导行为存在本质区别，所以，法治宣传教育吸纳行政指导行为研究成果的幅度和深度值得深思。

2.行政事实不作为问题研究

源于行政行为司法审查模式对行政程序的影响，以具体行政行为为核心的司法审查模式，导致对行政不作为研究较为集中于具体行政行为方面，对行政事实行为的不作为情况没有引起注意。从实践角度讲，与行政法律行为相比，由于行政事实行为缺乏必要法律效力，没有对行政相对人权利义务产生直接影响，其法治化程度相对较低，这在一定程度上导致行政事实行为的不作为情况更容易发生。随着服务行政深入推进，行政事实行为的比重会逐渐增大。推进行政事实行为的法治建设，需要挖掘行政事实不作为发生的原因，结合现有行政事实行为和行政不作为的规制经验，进行有效的制度构建。

一、行政事实不作为发生的深层制度原因

（一）行政事实行为缺乏必要行政程序规制

我国没有形式上的行政程序法顶层设置，单行法中仅有的行政程序条款也主要是有关行政许可、行政处罚等行政法律行为的行政程序。我国行政程序规制延续司法审查的模式，更多是针对具体行政行为的合法性进行构建。[29]换言之，我国行政程序规制现状更多限于行政法律行为层面。在现有的地方性行政程序规定中，对于行政事实行为程序规定仍较为笼统，比如最近制定的《兰州市行政程序规定》中尽管提及对行政服务行为进行行政程序规制，但是相关条文仅有5条。换言之，除组织法限定外，对于行政事实行为在行为程序方面几乎不存在合法性规制规定。这固然与行政事实行为的多样化、非模式化等存在一定关系，但是从杜绝形式主义、提高行政事实行为综合效益等角度讲，行政事实不作为仍存在现实规制的必要。

从发展趋势上讲，我国行政法学研究以行政诉讼的发展和需要为导引，《行政诉讼法》修改后，包括行政事实行为在内的行政行为成为行政诉讼受案范围的新标尺。行政程序为行政控权的重要方式，行政事实行为的行政程序规制应受到重视。但目前有关行政事实行为程序规定和相关研究均较为缺乏。

从法律价值角度讲，纵然保护相对人合法权益是行政程序的重要价值目标，行政机关及时高效作出行政行为，同样是实现最低限度公正行政程序的重要组成部分。[30]局限于对行政事实行为法律效力结果维度的认识，忽视行政事实行为行政效率过程维度的认识，是行政事实行为缺乏程序规制的重要原因。

（二）行政事实行为监督制度不健全

延续权力行政的规制模式，根据《行政复议法》现行规定，行政复议范围限于对行政相对人权益造成直接影响的行为，行政事实行为没有纳入其中。尽管在《行政诉讼法》修改前认为对行政事实行为应当进行必要诉讼规制，[31]并且修改后的《行政诉讼法》采行行政行为的概念，但仍然缺乏与行政事实行为相匹配的行政诉讼制度环境。[32]换言之，“对作为行政诉讼基础性概念的行政行为固然可作宽泛意义上的理解，但行政诉讼法的整体性结构依旧是以‘具体行政行为’审查之诉为基础的，于是，‘总则’篇的宽泛界定与具体规则篇的狭隘定位便形成了难以消解的尴尬局面。”[33]这在法律制度层面为行政事实行为的行政诉讼救济留下了制度隐患。

虽然有观点认为，“法律上允许存在的行政事实行为的救济真空，其背后的理论基础是相对人对这些行政事实行为造成的微小损害负有容忍的义务。”[34]但从行政监督的作用角度讲，行政事实行为监督的价值不应仅体现在行政相对人权益保护的方面，更重要的是监督行政的作用。也就是说，行政相对人对行政事实行为的容忍，可以视为行政相对人可以放弃自己的权利，但是监督行政的公共利益是不能被放弃的，行政事实行为具有监督行政的现实价值。从行政法治发展的角度讲，监督行政不仅应体现在合法性方面，在行政行为合理性方面同样应当得以深化。这与行政事实行为的多层面行政监督内容具有内在的契合性。

（三）行政事实行为与行政法律行为规制缺乏必要关联度

目前有关行政事实行为救济主要集中于国家赔偿领域，但是国家赔偿受案范围决定了受到救济的行政事实行为种类必然有限。所以，从国家赔偿角度倒果为因式地开展研究不免视野受限。从行政权力行使实际情况讲，行政事实行为和行政法律行为不是孤立的。“在实际的行政活动中，行政事实行为绝大多数是由行政法律行为的形式主体导引出来的。由于实际主体多样性、可变性、差异性的特点，决定了行政事实行为的质量和效果并未完全如愿行政法律行为的各种预期。”[35]比如，具有代表性的提供信息咨询等的信息公开行为，作为行政事实行为的重要形式，就为行政法律行为的必然延伸。“然而，信息公开不作为在不作为行政诉讼中的比值高达18.32%，这至少可以得出相对人对行政机关信息公开工作满意度不高这一结论。”[36]反观出现信息公开不作为的主要领域，皆为重要行政法律行为的集中领域，如城市规划领域、国土资源领域等。出现这种情况，一定程度上源于行政事实行为规制与行政法律行为规制存在一定脱节。

历来主流观点将行政事实行为视为行政法律行为的阶段性、准备性等辅助行为，在以行政法律行为规制为重点的法治模式中，对行政事实行为的规制有被忽视的危险。尽管在对行政法律行为规制中，会涉及行政事实行为的规制问题，但是缺乏对行政事实行为与行政法律行为关联度的深入探究，使得行政法律行为的规制经验没有惠及行政事实行为。

二、规制行政事实不作为的法治路径

（一）深化形式作为而实质不作为行政行为研究

如上文所述，缺乏必要行政程序规制，一定程度上造成了行政事实不作为状况。在从程序角度规制行政事实行为存在现实瓶颈的情况下，适当从实体规制角度探究破解行政事实行为不作为问题成为必然，重要切入点为形式作为而实质不作为的行政事实行为。在治理懒政、惰政的政治思维模式下，行政主体基于行政职责完全不作出外在行为的可能性不大。在此种情况下，服务行政下行政事实行为效益，客观需要对形式上作为而实质上不作为问题进行深入研究。深言之，在单纯行政控权模式中、行政激励机制不健全的情况下，此种形式上作为而实质上不作为集中体现了以实体规制破解程序弊端的客观要求。因为，“与现代服务政府理念相适应的积极行政要求政府的作为不仅仅是程序上的，更要注重实体上的。相应的是对行政不作为的认定当然也不仅仅是程序上的，而必须考察其实体上的内容。”[37]

对于行政法律行为而言，由于存在行政相对人的外在权利制约，针对形式作为而实质不作为的外部规制相对及时。相比之下，由于行政事实行为不对行政相对人权益产生直接影响，形式作为而实质不作为的危害性具有一定的隐蔽性。深入推进行政法治建设，需要深化对形式作为而实质不作为行为研究，通过整合行政程序规制和行政实体规制丰富既有行政法治维度。从实质上讲，这是从仅关注结果法治维度向结果维度和过程维度兼容转化，将实质法治思维向过程维度拓展。

（二）以行政民主程序理念强化行政事实行为监督

行政事实行为监督制度不健全，需要从行政事实行为的重要参与方行政相对人方面入手。行政事实行为的多样性需要发挥行政相对人的民主参与意识，实现以行政民主补充行政法治的目的。在既有的行政监督框架内，通过行政复议将行政民主程序理念融入行政事实行为监督非常必要。与行政诉讼相比，行政复议的比较优势源于其行政性，与其他内部监督模式相比，行政复议的比较优势在于其程序性。[38]《行政诉讼法》修改后，行政诉讼双被告的确立，不免产生对行政复议司法化改革方向的质疑。[39]其实，此种担忧根源于简单地以司法权运作模式衡量行政复议制度，忽视了行政复议的行政权运作优势。行政复议发挥制度优势，需要将行政性与程序性有机结合，其中行政民主理念是调和行政性和程序性的关键。

“行政复议过程中当事人对话、博弈的不足，不仅会因双方认同的缺失而引发行政复议的低效，而且还蛰伏着‘官官相护’的危机，存在着激化‘官民矛盾’的危险。”[40]与司法独立权威不同，通过行政民主方式增强行政复议权威性成为其突出特点。这与我国政治体制改革采取由法治到民主的路径具有内在的契合性。[41]具体来讲，通过《行政复议法》修改完善，借助行政官僚体制自上而下的惯性作用，行政民主程序方式将有利于推动行政事实行为规制。从实质上讲，这是以权利制约补足权力制约的缺陷，促进形成行政事实行为立体化制约机制。换言之，我国行政监督全面深入发展不仅限于主体层面，在行为方式层面亦然，亟须立足于我国行政文化特点创新行政复议的法治方式。行政复议成为合理利用我国传统官僚文化的重要途径，引入行政民主程序理念是更新强化行政监督的重要方式。

（三）以增强行政法律行为的辐射度提高行政事实行为的规范化程度

从行政工作实践角度讲，行政事实行为通常为行政法律行为的重要延伸和拓展。在行政事实行为法治化程度较低的情况下，结合现有以司法审查模式为特点的行政法律行为规制现状，通过增强行政事实行为与行政法律行为的关联度，或称为提高行政法律行为的辐射度，是实现行政事实行为法治化、规范化发展的重要法治途径。“尤其是行政事实行为，它是按照主行政行为的意图来展现法律原则和精神的。它的行为依据往往是主行政行为，而不是具体的某些法律规定。”[42]以行政法律行为的法治化强化行政事实行为的法治化，需要一定的积极行政行为作为支持，[43]行政自制提供了积极行政行为的动力基础。换言之，行政自制成为联系行政法律行为和行政事实行为的理论基础。

从实质上讲，这需要在广泛参与的行政民主监督基础上，打破传统上行政法律行为程序的限制，采取行政过程论的方式进行行政事实行为与行政法律行为的综合规制。与专注于行政法律行为的“行政的行为形式论”不同，盐野宏教授将行政过程论概括为“动态性法律关系论”，[44]突出各种行政行为的关联及其对整体行政过程的重要性。行政事实行为不作为问题，与忽视其与行政法律行为的关系存在密切联系。当然，这与司法审查行为监督对象的片段化特点有关。突破此种限制，需要立足于行政自制，采纳行政过程论观点，以整体化观点审视相关行政行为。深言之，以行政过程论的整体视角，行政事实行为就不会仅仅因为不对当事人产生直接影响就被忽视，因为其对行政过程具有更为丰富的行政规制价值。以行政过程论提高行政法律行为规制的辐射度，强化行政事实行为的规制力度，有效减少行政事实不作为发生。

三、克服行政事实不作为的例证制度分析

通过上文对行政事实行为不作为原因分析，明确了行政事实不作为主要产生于行政程序的缺失、行政监督的缺位以及行政事实行为与行政法律行为的割裂化问题。相应地，提出从形式作为实质不作为、行政民主监督、行政过程角度破解行政事实不作为。鉴于行政事实行为的多样性，现以法治宣传教育行为为例阐释克服行政事实不作为的制度构建。

从20世纪80年代中期开始，我国开展了三十余年的普法教育，呈现由初期的法制宣传教育向现在的法治宣传教育转化。普法宣教在提高公民法治意识、营造社会法治氛围方面具有一定现实意义，但基于行政主导的自上而下开展模式、由外而内的灌输方式的弊端，法制宣传教育存在一定的形式化、运动化问题。法制宣传教育作为行政事实行为的一种，形式作为而实质不作为的现象被人诟病。尽管各地制定了法制宣传教育相关规范，但多是从行政组织法角度界定，缺乏从行政行为法层面的深入探究。政治化宣传传统模式占据主导地位，传统运动化普法模式成为固定模式，亟须以法治思维和法治方式引导法治宣传教育发展。随着普法宣教向立法、执法、司法和守法领域拓展，需要转换普法方式，实现自上而下宣教与自下而上宣教、由外而内宣教与由内而外宣教有效整合，促进由法制宣教向法治宣教、由形式普法向实质普法的有效转化。

近年间，政府购买服务在各行政领域中广泛开展，基于普法宣教向各领域拓展的现实需要，以及行政事实行为与行政法律行为的内在联系，通过政府购买服务形式开展普法宣传成为克服普法领域行政不作为的重要方式。一方面，通过行政协议的双方协商模式可以克服普法宣教规范缺失的弊端。另一方面，通过引导社会主体参与普法宣传，促进以行政民主的方式有效实现自我教育的目的。更为重要的是，在政府购买服务中附带增加普法宣教内容，促进以行政过程的整体视角审视普法宣教，从根本上实现行政主导的法治宣传教育法治化发展。

（一）政府购买法治宣传教育服务的重要内容

政府实物采购对象主要为政府自身运行所用，根据廉洁政府及精简原则的要求，明确列举方式具有规范权力的良好控权作用。但是，政府购买服务行为的直接受益人主要为公众，随着现代服务行政的深入开展，政府购买服务的范围呈现不断扩大的趋势，明确列举方式对于推广服务行政方式不免有所限制。根据相关文件要求，凡属事务性管理服务，原则上都要通过合同、委托等方式向社会购买引入竞争机制。在基本公共服务领域，逐步加大政府向社会力量购买服务的力度；在非基本公共服务领域，凡适合社会力量承担的，都可以通过委托、承包、采购等方式交给社会力量承担。

在法治宣传教育方面，根据《财政部、民政部关于支持和规范社会组织承接政府购买服务的通知》要求，以法律援助、矛盾调解等形式的法治宣传教育应当属于重点购买的服务。对于其他形式的法治宣传教育没有明确规定。为了避免在法治宣传教育领域出现政府购买服务内卷化问题，[45]减少形式上作为实质上不作为的发生，适宜采用负面清单方式列明政府不能采购的法治宣传教育服务，负面清单之外均可推广适用政府购买服务方式。“对不涉及公权力行使的公共服务职能，除法律、法规或者规章明文禁止外包的以外，允许行政机关采取购买服务的方式从民间机构获取。”[46]这留给行政主体和社会组织等行为主体更多协调合作与治理创新空间，促使以多元主体力量化解行政主体的形式作为而实质不作为行为。

结合我国普法现状，法治宣传教育大致分为政治性法治宣传教育和法律性法治宣传教育[47]普及型法治宣传教育和专业型法治宣传教育。[48]

一方面，政府购买法治宣传教育服务应侧重于法律性法治宣传教育方面。鉴于政治性法治宣传教育与法律性法治宣传教育在宣传内容、特点等方面存在的重要区别，国家行政主体适宜主导政治性法治宣传教育，社会行政主体则应当主要参与法律性法治宣传教育。这是国家行政主体和社会行政主体合理分工的必然要求。但目前，我国各层级的国家行政主体、国家行政主体和社会行政主体之间在法治宣传教育内容方面缺乏明确合理分工。政府购买法治宣传教育的协议方式，可通过双方协商行为解决国家行政和社会行政的分工规制问题。

另一方面，政府购买法治宣传教育服务应明确国家行政和社会行政的联系。随着社会生活复杂程度加剧，法律规范的数量和质量呈现日益增长的态势，这为普及型法治宣传教育和专业型法治宣传教育的融合提出了客观要求。普及型法治宣传教育在普法效率等方面应当借鉴专业型法治宣传教育模式，专业型法治宣传教育应当在政治导向方面注意结合普及型法治宣传教育模式。政府购买法治宣传教育成为两种形式法治宣传教育有效结合的重要载体。

通过政府购买法治宣传教育协议的方式，引入多方沟通交流的行政民主理念。具体来讲，一方面，需要从法治宣传教育对象的角度审视法治宣传教育需求，在普及型法治宣传教育中挖掘专业型法治宣传教育的现实需要，在专业型法治宣传教育中适时发现普及型法治宣传教育的合理时机。另一方面，加强国家行政主体和社会行政主体的必要沟通和交流，由国家行政主体将普及型法治宣传教育中的专业型普法需求传递给社会行政主体，社会行政主体将专业型法治宣传教育中的普及型普法需求反馈给国家行政主体。通过以上多方主体的沟通协调，以柔性行政民主方式实现法治宣传教育法治化效果。

（二）政府购买法治宣传教育服务的重要程序

鉴于法治宣传教育对象的广泛性，政府购买法治宣传教育服务应当结合法治宣传教育的具体领域和具体情况，具体分析政府购买法治宣传教育的程序制度，但其中基本程序应引起重视。[49]

其一，以第三方评价机制作为对政府购买法治宣传教育服务程序的外部监督机制，建立政府购买法治宣传教育服务的全程绩效评价制度。随着互联网条件下行政民主的发展，建立全程的外部绩效评估机制具有一定现实基础。从现代行政法学角度看，民主不仅是一种国家制度，更是一种广泛参与社会和公共事务的生活方式。[50]行政民主作为社会制约权力的民主理念形式，在托克维尔平衡自由与平等的民主价值基础上，兼采罗伯特·达尔间接民主和直接民主综合的“强势民主”合理成分。[51]互联网思维指导下的众包模式以直接民主的方式突破了法治宣传发展的瓶颈，成为以法治思维指导法治宣传科学发展的重要法治方式。在由政治模式的法治宣传向法治模式的法治宣传发展的过程中，自下而上的参与性是其中的重要内容，互联网众包模式则是此种模式的重要实施方式。在自上而下普法与自下而上普法相结合过程中，第三方评估机制则成为多方面参与的重要平衡机制，以客观视角对政府购买法治宣传教育服务的协议双方行为进行科学评价。从实质角度讲，这是以互联网思维更新法治思维，有效拓展法治宣传的社会参与度，丰富行政民主的科学作用形式，从而实现全程参与与全程评价的有机统一。

其二，相关行政监管主体发挥协调监管作用，以内部行政程序的方式实现对政府购买法治宣传教育服务行政效率的保障。“成本是归属于效率的，行政权行使主体必须受归属主体的经济约束。根据‘最小的成本，最大的效益’的经济学原理，经济成本约束的价值定位必然归结到效率上。因此，从功利主义的角度看，效率作为行政法乃至行政实体法的价值取向乃是必然选择。”[52]财政部门和民政部门是政府购买服务的重要职能部门，在政府购买法治宣传教育服务方面，司法行政部门是不可或缺的购买主体。在政府购买法治宣传教育服务的具体程序规制方面，财政部门要配合购买主体及相关机构加强政府购买法治宣传教育服务的监管和绩效评价，对政府购买服务的守法承接主体予以支持和激励，对失信承接主体予以限制和禁止。民政部门要建立完善社会组织信用体系，协助核实政府购买法治宣传教育服务承接主体的资质及相关条件，及时收录承接法治宣传教育服务社会组织的绩效评价结果和对违法社会组织的处罚决定等内容，每年按时向社会公布社会组织名录和信用记录。司法行政部门要将社会组织承接法治宣传教育服务情况纳入评估和执法工作体系，加大对政府购买法治宣传教育服务违法违规行为的执法监管力度，对律协、法律援助中心、公证处等传统社会行政主体的法治宣传教育优势进行适当定位，从而在合同外包、公私合作等程序方面进行有效规制。

其三，借鉴形式作为而实质不作为规制经验，增强政府购买法治宣传教育程序规制模式的价值指引。拓展深化法治宣传教育行为的行政作为价值，从过程维度和结果维度等多层面提高法治宣传教育作为的现实意义。

首先，程序规制不应仅注重预算资金使用规范方面的考察，资金使用的合理程度、服务行为的提供效率和结果等都应当深入分析。这与形式作为实质不作为的监管目的相一致，即是从行政合法与行政合理角度全面诠释政府购买法治宣传教育的宗旨。具体来讲，对属于为保障政府部门自身正常运转需要的，如对公务员的法治宣传教育，以廉洁政府、有限政府原则为指导，采购需求标准由集中采购机构提出；政府向社会公众提供的法治宣传教育服务，以行政比例原则、正当程序原则为指导，以征求社会公众意见的形式规制政府法治宣传教育服务的采购、验收等程序。

其次，应将行政民主理念与法治宣传教育作用相结合，在服务流程、监督检查等方面尤其强调听取教育对象的建议，这既是完善政府购买法治宣传教育服务程序的现实要求，也是实现普法宣教作用的重要途径。因为听取教育对象的建议及诸多评价过程，其实质也是一种法治宣传教育形式。另外，充分利用政府信息公开制度平台，将政府购买法治宣传教育服务的有关情况予以公开，接受社会公众的监督，促使法治宣传教育政府购买服务的监督效应和教育效应得到扩大，这是法治宣传教育流程规制的独特价值体现。换言之，这是法治宣传教育领域克服形式作为而实质不作为的深层次要求。

（三）政府购买法治宣传教育服务制度的发展导向

由于政府购买法治宣传教育服务仍处于起步阶段，亟须根据现有法治宣传教育的职能特征和流程特征，明确政府购买法治宣传教育服务制度的发展导向，增强政府购买法治宣传教育服务实践理性的可持续性。目前立足实践需要的制度创新，主要表现在政府购买服务行为积极利用市场机制进行操作层面机制创新，比如，《财政部关于推进和完善服务项目政府采购有关问题的通知》提出鼓励引入政府采购履约担保制度等。其实这是从市场角度对政府购买服务进行形式意义完善，要实现政府购买法治宣传教育制度实质意义突破，应从政府职能实现、政社合作关系合理定位角度探究政府购买法治宣传教育服务制度的发展导向。

其一，以行政过程论为指导，将政府购买法律服务形式置于购买主体的多种具体行政职能中，具体分析政府购买法律服务这种新型服务形式的现实作用，完善政府购买法治宣传教育的制度构建。政府购买的服务原本是政府服务职能的一部分，现在政府通过购买服务的形式只是将其服务生产者身份以合法形式转给其他社会主体，但是其服务提供者的责任并没有减少。具体在政府购买法治宣传教育方面，由于广义法治宣传教育涉及面很广，几乎所有的司法行政业务种类中均存在法治宣传教育的作用形式。政府购买法治宣传教育服务制度创新与实现诸多政府职能之间存在一定的协调关系。通过政府购买法治宣传教育服务，司法行政机关的普法行为方式和责任形式发生了重大变化，这对司法行政机关的法律援助、矛盾调解、安置帮教等政府公共服务职责履行产生重要影响。行政过程论成为对法治宣传教育提供新方式与司法行政机关服务职能的关系进行必要协调与职能创新的重要切入点。换言之，将行政法律行为和行政事实行为视为组成行政过程的有机整体，将政府购买法治宣传教育服务融入行政法律行为中，基于行政职能相近原则，首先从有效嵌入司法行政业务各职能部门入手，夯实政府购买法治宣传教育服务制度创新的实践基础。在与广泛行政法律行为融合过程中，激发行政事实行为的法治作用，有效拓展政府购买法治宣传教育的现实功能。

其二，摆脱形式法治的桎梏，以实质法治思路思考政府、市场与社会的核心优势，以多种服务形式增强政府购买法治宣传教育服务实践理性的内在动力，立体化重构政府、市场与社会之间的平面关系。第一，发挥市场激励机制的内在牵引作用。基于服务行政理念下行政事实行为的特点，破解法治宣传教育存在的形式运动化、效果形式化的问题，克服单纯控权模式导致的形式作为而实质不作为的弊端，应当侧重在激励机制方面探究政府购买法治宣传教育制度构建，以行政法平衡论为理论基础增强法治宣传教育的法治化程度。提高政府购买法治宣传教育服务的实践理性。第二，发挥政府的总体平衡作用。政府在购买法治宣传教育服务中，应在运用市场机制进行制度创新与实现多重社会调控功能之间适度协调，政府在制度完善、运作协调等多方面的总体平衡功能尤为必要。此种协调平衡作用科学发挥，需要以必要的行政程序作为必要保障。在行政程序顶层缺失的情况下，政府购买服务协议成为行政控权的重要载体，其中对行政协议中行政优益权的诠释成为发挥政府总体平衡作用的重要着力点。第三，发挥社会的外部监督作用。在目前政府购买法治宣传教育服务监督机制尚不健全的情况下，更需在市场与政府合作的多层面、多环节融入社会监督机制。在政府与市场的多种形式协力合作中，社会应当成为三方关系动态化重构的重要线索，以监督力量推动政府、市场与社会的平面关系向立体化重构方向发展，从而有效克服普法领域不作为问题。

四、结论

多年来饱受争议的普法形式化、运动化问题，其实质为行政事实行为的不作为问题。针对行政事实不作为问题，需要从行政程序、行政监督及其与行政法律行为关系角度进行探究。政府购买法治宣传教育服务成为普法领域破解行政事实不作为的重要法治方式。政府购买法治宣传教育服务是克服形式作为而实质不作为的重要途径，其兼采行政民主程序、行政过程论的理论精髓，将市场机制的效率、政府机制的平衡、社会机制的监督作用等熔于一炉。政府购买法治宣传教育服务制度建设在内容、程序、导向等方面特征，充分诠释了在普法领域克服行政事实不作为弊端的制度化路径，为破解行政事实不作为提供具体思路。

3.普法责任制的行政法研究

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出国家机关实行“谁执法谁普法”的普法责任制。《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》进一步提出落实“谁执法谁普法”的普法责任制。《中央宣传部、司法部关于在公民中开展法治宣传教育的第七个五年规划（2016—2020年）》指出，“健全普法责任制。实行国家机关‘谁执法谁普法’的普法责任制，建立普法责任清单制度。”这为以行政法视角分析研究“谁执法谁普法”的普法责任制提出了客观要求。更为重要的是，这提供了完善法治宣传教育工作机制的实现切入点，对现有重要普法工作制度产生重要启示。

一、普法责任制对法治宣传教育主体制度的影响

与世界上具有代表性国家不同，我国普法是由行政权主导的法治宣传教育活动。现实中，司法行政机关几乎都采取议事协调机构形式进行普法活动的协调运作。截至目前，针对议事协调机构，尤其是地方议事协调机构的法律规定较少。由于议事协调机构不属于传统行政法中行政主体的范畴，以司法审查为核心的行政法学研究缺少对议事协调机构的关注。如果说议事协调机构主要为应对行政协助制度缺失而产生的现实要求，那么普法责任制则需要在普法领域中针对议事协调机构进行必要制度化构建。尽管可以对议事协调机构从行政组织法、行政程序法等层面进行必要规制，但核心问题是明确议事协调机构内部成员单位的职责分工。“谁执法谁普法”的普法责任制则是将议事协调机构内部分工与执法职能进行必要匹配，借助已有执法职能体系完善普法工作机制。

具体来讲，普法责任制对议事协调机构成员单位职责法定化形成了制度化约束。尽管行政权与公民权是行政法的核心[53]，但是行政权力内部的合理配置是实现行政权与公民权良性运作的前提。基于行政法学有关行政组织法已有理论研究成果，适宜从行政主体内部重构的视角分析议事协调机构成员单位职责分工问题。在有关行政主体存在诸多质疑的现实情况下，在关注行政主体外部变化之余，进行行政主体内部的静态分析非常必要。从理论研究层面，这与行政组织法由规范主义向实证主义、从司法本位向立法本位的转变相吻合。[54]在行政主体对行政诉讼被告确认的理论和现实意义降低的情况下，议事协调机构成为行政主体重构的重要内部视角。换言之，以行政权现实运行的常态化为着眼点，补充以司法权监督行政权的非常态化形式，有助于从根本上提高行政主体的现实理论指导价值。

从行政主体发展趋势讲，普法责任制适应了行政民主化的历史进程，进一步丰富了行政主体多元化现象。[55]随着普法向立法、执法、司法等环节的社会化扩展，需要相应的行政主体的内部化重构作为支撑，普法责任制成为行政主体内部化重构的重要切入点。基于提高对行政体制改革的回应力度，行政主体的扩展重构呈现多元化特征，比如社会行政主体的纳入等。但在行政权力异常强大的现实情况下，行政主体的拓展重构需要必要的内部法治化为支撑，相应地，行政主体需要进行必要的内部化重构。根据传统行政主体理论，议事协调机构不属于行政主体范围，障碍主要在于其不能独立承担法律责任。但是，从对外行文、人员配备、独立经费保障等现实角度讲，议事协调机构的行政权力能力和行政行为能力都远超过作为行政主体的成员单位。在确认成员单位普法责任基础上，在行政主体层面承认普法议事协调机构的法律责任能力应是顺理成章。所以，以行政法治现实视角观之，议事协调机构应当成为行政主体进行内部重构的重要部分，普法责任制成为普法议事协调机构行政主体内部重构的重要突破口。

参考大陆法系、英美法系行政主体制度的特点，为更好地对议事协调机构的普法责任制进行分析论证，应当将议事协调机构纳入行政主体范围。法国行政主体的种类包括国家、地方团体、公务法人、同业公会。[56]德国行政主体的种类包括国家、具有权力能力的团体、公法设施和公法基金会、具有部分权力能力的行政机构、所谓的被授权人。[57]其中具有部分权力能力的行政机构与议事协调机构具有一定的相似性，但该处行政机构多被理解为行政机关的下位概念，而议事协调机构则是行政机关之上的机构。英美两国没有明确的行政主体概念，经过分析，英国行政主体大致包括中央政府、地方团体、公务法人，美国行政主体大致包括联邦和州、地方团体、独立的控制委员会和政府公司等。[58]具有代表性国家的行政主体在理性分权基础上呈现责任承担实质化，这与我国行政主体表现为行政机关和法律、法规、规章授权的组织的分散式形式化责任承担迥然不同。

议事协调机构行政主体资格的确认，将突破行政主体分散式责任承担桎梏，在法律、法规、规章等形式化授权之外，适应行政体制改革趋势，应对行政监管实践需要，以行政法治视角探究行政主体实质化发展方式。在普法领域，普法责任制成为行政主体立体化发展的内部分权支撑。对于各层次普法主体的权限范围通过普法责任制进一步明确，为议事协调机构作为行政主体的立体化发展奠定基础。

一方面，普法责任制推进行政主体的行政纵向分权。

“谁执法谁普法”普法责任制以执法范围为标准确定了普法范围，囿于我国不健全的行政组织法等导致的上下职责同构等问题，在纵向执法层次上，各层级执法与普法的关系没有明确。普法责任制的确立，将普法与执法问题融入各层级执法机制运作中。在与行政相对人的沟通中，合理确定执法中普法的合理维度，以普法效果推进执法体制科学设置。从实质来讲，这是以普法责任制推动行政执法权力体系的内部纵向合理分权。“西方国家行政主体之间的关系之所以清晰明确，与其建立在分权的理论基础之上是密不可分的。”[59]在以普法效果合理确定执法分权的基础上，各层级普法行政主体之间的关系得以明确化，从而合理推进了议事协调机构的纵向分权。由于议事协调机构应属于实质行政法治下行政主体的重要组成部分，普法责任制成为促进行政主体纵向分权的重要切入点。

另一方面，普法责任制推进行政主体的行政横向分权。

目前，作为普法主体的议事协调机构成员单位构成比较复杂，既有行政机关、党群组织等，也有立法机关、司法机关等非行政主体。众多主体是由普法这个主题被凝聚在一起，这与行政主体中的公务法人类似。“公务法人虽然不以地域为成立基础，然而并不绝对排除地域因素。在法国，几个地方团体为了共同执行某种职务而组织的联合体，例如市镇联合会，称为地域性公务法人。”[60]作为普法主体的议事协调机构，在实践中同样呈现一定的地域特征，表现为本行政区内诸多行政主体为普法这一主题而集合在一起。更为重要的是，议事协调机构还有非行政主体参与，存在国家行政与社会行政合作的趋势，作为议事协调机构内部横向分权的重要形式。通过议事协调机构普法责任制的形式，确定了社会主体参与议事协调机构的内容，明确了普法行政主体横向分权的范围。

国家机关“谁执法谁普法”普法责任制，通过现实普法行政运作中议事协调机构的责任制予以推进。普法责任制促进了行政主体横向与纵向行政分权，为从实质行政法治角度确认议事协调机构的行政主体地位奠定了基础。这将促进我国行政主体由形式化的分散状态向实质化的立体化状态转化。在行政权主导的经济和政治体制改革背景下，行政权内部分权将为宪法层面分权提供一定借鉴，从而成为确立实质行政主体制度、摆脱现有行政主体制度诸多诟病的重要起点。

二、普法责任制对法治宣传教育行为制度的影响

“谁执法谁普法”的普法责任制，推动将普法行为纳入行政执法程序。在原有的议事协调机构内部普法备案程序的基础上，从执法程序角度进行普法与执法的合理整合。如果说议事协调机构内部的备案程序是在牵头部门和成员单位之间的程序规制，那么普法责任制则是在普法受众与成员单位之间的程序规制，这进一步扩展了内部备案程序内容。随着普法向立法、执法、司法、守法等领域拓展，在与法治实践的对接中，必要程序支持成为普法责任制拓展的根本保障。所以，普法责任制对法治宣传教育行为制度的影响，核心是对法治宣传教育程序的影响，确切地讲，是在既有的执法程序中科学增加普法成分。鉴于议事协调机构成员单位构成的复杂性，此处的执法程序应当从更为宽泛的意义上理解。

目前，对于立法领域、司法领域普法已有一定程序依据，但是行政执法领域普法程序规定较为缺乏。修订后的《立法法》已对立法过程中的普法程序有关问题有所提示，最高人民检察院《最高人民检察院关于实行检察官以案释法制度的规定（试行）》落实了检察机关开展法治宣传教育的程序要求。相比之下，由于行政程序法的缺失，行政机关执法过程中的法治宣传教育行为缺乏必要规制。“从目前实践中来看，执法普法的模式还基本停留在‘告知’形式，普法的实际效果不明显。尽管目前全国部分省份以及安徽省一些地市出台的普法责任制实施意见或办法，但对于如何把普法融入执法全过程等问题没有作细致规定。”[61]其中既有执法程序不完善的原因，也有普法执法相结合理念层面的原因，应当从法治思维和执法程序两个角度进行必要完善。

（一）树立大普法理念，形成普法执法理念层面的融合

普法实践中，普法呈现多层次社会化的发展形态。强化社会化普法的现实效果，从根本上讲应当夯实大普法理念。新技术时代条件下，大普法理念需要以互联网思维、大数据方式及时更新普法的法治思维。与政治的一元化思维、行政的自上而下的思维模式相比，法治宣传教育法治思维应当包括多元立体化规制思维、自下而上的民主社会化思维、个性化权利保护思维三个方面。

第一，多元立体化规制思维是法治宣传教育法治思维的主体维度。从实质角度讲，法治思维是对宣传对象主体地位的认可，对宣教对象主体意识的尊重。为实现以多元规制思维推进法治宣传构建，在主体维度必然需要突破一元化宣教的限制，充分发挥国家行政和社会行政各自优势，合理利用市场机制的普法潜能。为实现多元参与有序化，立体化思维成为重要思维形式。立体化的过程就是围绕权利义务的法律核心要素合理协调平衡多方利益、妥善确定多元主体法治宣传教育地位的现实过程。

第二，自下而上的民主社会化思维是法治宣传教育法治思维的行为维度。一方面，自下而上的过程集中体现了宪政民主的法治要求，以参与机制为载体的法治宣传教育形式更加深化了普法的宪政意义。自下而上的法治思维，促使法治宣传教育在发挥社会启蒙作用的同时，进一步搭建了宪政建设的参与民主实践平台，以实践理性有效丰富法治宣传教育的法治思维。另一方面，随着现代科技发展，自下而上的社会化思维既具有一定的现实基础，更是互联网时代的客观要求。多种形式的全媒体布局加速了互联网社会化思维的实现速度，但宣传载体社会化现实效用取决于自下而上民主社会化思维融入法治宣传教育的程度。

第三，个性化的权利保护思维是法治宣传教育法治思维的结果维度。由于法制宣传教育在政治舆论和秩序导向下没有关注个性化的普法需求，导致法制宣传教育与普法对象需求之间存在距离。而真正的法治宣传教育需求应从法治生活化中发现，真正的法治宣传教育有效供给应融入现实生活习惯中，这是法治宣传教育避免形式化、运动化的根本途径。大数据提供了发现个性化法治宣传教育需求的渠道，现代口碑相传的沟通模式则是深入开展个性化法治宣传教育的重要方式。以生活化的交流方式达到润物式教育的客观效果，这是个性化法治宣传教育法治思维的重要结果考量维度。

执法领域是传统法制宣传教育模式的重要领域之一，政治的一元化思维、行政的自上而下的思维模式是执法领域主要行为模式的内部思维基础。互联网思维下社会化法治宣传教育的开展以多元立体化规制思维、自下而上的民主社会化思维、个性化权利保护思维为特点，这是法治宣传教育大普法思维的新特点。执法领域普法有效实践“谁执法谁普法”的普法责任制，需要在政治思维、行政思维和法治思维的层面进行法治宣传教育理念的协调整合。这既是克服执法领域普法形式化问题的根本出路，也是完善执法中普法程序保障的重要理念基础和保障。

（二）将普法理念、普法程序等融入执法程序规定的现实运作

一方面，将普法的教育理念贯穿于执法程序始终。以行政处罚为例，行政处罚的惩戒和教育相结合的原则是普法的教育理念融入的良好切入点。另一方面，实现行政执法各个环节的普法行为规范化。当然，各个执法环节普法行为的规范，需要以行政执法程序的完善为前提。为实现普法与执法程序的良好融入对接，应当对行政执法程序有清晰认识。

对行政执法有广义说、狭义说等，狭义说多将行政执法限定在具体行政行为方面。鉴于具体行政行为在实定法层面被逐渐淡化的情况，应当采纳广义行政执法的界定，便于对行政执法形成更为全面清晰的认识。具体来讲，行政执法既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。正如有观点认为，“为了实现依法行政的目标，从更加广泛的角度上理解，应该将行政立法行为和制定其他规范性文件的行为等抽象行政行为纳入行政执法的研究范畴。”[62]

第一，在抽象行政行为形式中，行政执法程序规制应当将修订后的《立法法》的普法模式进行必要延续。《立法法》修订后，在立法前、立法中、立法后通过立法规划、人大代表、立法公开、审查反馈等环节，实现了“被动参与——主动学习——体验法治”式法治宣传教育的转型升级。囿于法律制定数量有限、原则性较强等特点，法治立法环节普法价值的实现更需要通过抽象行政行为的方式得以实现。秉承《立法法》修订的精神，在行政法规和规章的制定程序中，应当在公众参与程度和范围等方面进一步扩张，以行政直接民主的特有优势提高抽象行政行为的普法效果。另外，与法律相比，抽象行政行为更具地域特点、行业特点，对抽象行政行为进行针对化普法的必要性凸显，深化抽象行政行为普法效果的必要性更为明显。换言之，如果说法律制定层面的普法旨在培育法治精神，那么抽象行政行为制定层面的普法旨在增强法律信仰的现实操作性。深言之，将《立法法》修订中的普法精神真正落实，需要在抽象行政行为制定中进行有效的法治宣传教育。

第二，在具体行政行为形式中，应以普法理念完善执法具体程序。“谁执法谁普法”的普法责任制，则为具体行政行为中服务行政与秩序行政的沟通搭建了有效桥梁。现存在一种服务型政府泛化的趋势。“有的地方甚至在其制定的规范性文件中将政府的所有职能（如审批、许可、征收、征用、处罚、强制等）都不加区分地列为服务职能。这样，政府不论做什么，即使是对公民实施拘留、处罚，对企业实施关、停、并、转，都是服务，那服务型政府与管制型政府就没有任何区别了，我们的政府早就已经是服务型政府了。”[63]这为服务行政与秩序行政的划分提出了现实命题。换言之，与其以政治思维对服务行政进行牵强附会地解释，不如以执法中普法法治形式进行秩序行政的服务内涵扩展。更为重要的是，在缺乏行政程序法顶层设计的情况下，以普法理念对执法具体程序进行完善，是避免执法程序设置部门化、执法程序执行随意化的重要指导理念。在自上而下、由外而内的执法模式中，提供了自下而上、由内而外的普法路径，在硬法缺失的情况下，执法中推进普法成为发挥重要补充作用的软法机制。从现实角度讲，就是以普法形式盘活了行政处罚、行政强制等具体行政行为的教育基本原则，在执法具体环节中实现软法与硬法的有效整合。

综上，“谁执法谁普法”的普法责任制对法治宣传教育行为制度的影响，体现在抽象行政行为和具体行政行为的诸多方面。从深层次讲，普法责任制是以责任制增强行政行为的规范化，以宣传的形式推进行政行为法治理念的扩散程度，从而实现软法与硬法有机结合的行政程序法治化。

三、普法责任制对法治宣传教育监督制度的影响

在明晰“谁执法谁普法”的普法责任制对行政主体、行政行为程序等产生重要影响之余，需要探究普法责任制对法治宣传教育监督制度的重要影响。这既是全角度透视普法责任制的必要选择，也是普法责任制视角下行政主体制度、行政行为制度变革的重要保障。目前，司法行政实践中，针对普法行为开展中期检查、普法验收等形式的专项行政检查。但是，在普法责任制丰富了行政主体制度、完善了行政程序制度之余，在行政程序法缺失顶层规制的情况下，应当对普法责任制的行政检查进行更深层面拓展。

全国人大在有关法制宣传教育的第七个五年普法决议中，对法治宣传行政检查提出了加强考核评估要求，明确指出要建立健全法治宣传教育工作考评指导标准和指标体系，完善考核办法和机制，注重考核结果的运用。根据调研结果，目前实践中对法治宣传内容的考核，主要集中在组织领导情况、重点对象普法教育情况、重点普法活动开展情况、法律文化建设情况、基层民主及依法治理情况、工作保障措施落实情况等。在考核中这些评估内容被赋予不同比重的分值。从评估标准看，存在着过于重视相关制度文件制定、活动开展等形式化评估现象，对法治宣传活动的现实社会效果的评估缺乏应有考量。从评估标准判定看，存在过于注重法治宣传活动的定性评估，缺乏对定量评估的合理运用，从而导致评估得分缺乏说服力。

对于法治宣传教育行政检查评估内容、标准设定上的形式化问题，根源于法治宣传教育活动存在运动化、形式化的深层次问题。所以，从根本上解决法治宣传教育行政监督内容形式化的问题，应当建立适当的激励机制促进法治宣传活动由形式化走向实质化。从实质上讲，这是平衡论在服务行政事实行政行为方面的运用。

如果说权力行政需要与制约机制相匹配，那么行政事实行为尤其是服务性质的行政事实行为更需发挥激励机制的作用，在适宜协调机制的作用下，达到秩序行政和服务行政的理论平衡。法治宣传教育在法律意识培养、法治氛围营造方面的潜移默化作用方式，由于缺乏直接的利害关系人对其进行外部的过程中监督，意味着激励机制在法制宣传行政事实行为中运用的空间应更大，故更需要完善法治宣传工作机制，以利于法治宣传教育在国家法治建设中发挥长期性、基础性的地位和作用。所以，在法治宣传教育工作机制中引入激励机制，通过激励内部行政行为促进外部行政行为行政效益的提高，可以促进有效实现法治宣传教育考核机制真正去形式化的目的。从普法责任制角度讲，其不仅是控权机制，也是激励机制。[64]

更为重要的是，从行政监督检查制度的激励机制入手，借鉴成本收益分析法的合理内核，增进对法治宣传教育成本和收益进行量化权衡，从而达到提高法治宣传教育成效、增强法治宣传社会效果的目的。这样一方面有利于推动相关行政主体基于自身经济利益考量将法治宣传教育成果纳入机关和个人绩效考核，促进法治宣传教育作用真正落到实处；另一方面，进一步提高法治宣传行为的理性程度，增强法治宣传教育行为的科学性、合理性，并在此基础上提高其社会价值。当然，这与法治宣传教育活动的可量化评估密切相关。其中既需要深化相关法治指标的法治宣传教育意义，也需要法治宣传教育可量化标准的体系化。运用与社会发展密切相关的法治宣传教育效果量化数据，激活法治宣传教育监督检查制度的激励机制，增强法治宣传教育的实效，提高法治宣传教育行政监督内容的规制有效性。

另外，普法责任制融入行政执法行为过程中，本身就是发挥行政自我监督的规制过程。这与传统意义上的行政层级监督不同，这是完全事中的自我监督和控制。换言之，执法主体在力图实现执法目的与普法双重目的的过程中，普法效果成为行政执法综合社会效益的重要体现，而普法效果是执法过程普法行为的客观反映，从而促使普法行为不仅仅是执法行为的附属，更是执法行为的重要监督形式。从法治宣传教育监督制度层面讲，这在传统行政法律责任之外，丰富了行政主体的社会责任。为更好地发挥普法责任制下行政检查的监督制度效益，应当从以下几个方面进行完善。

第一，法治宣传教育行政检查的内容应当与国家法治建设的整体形势相适应，以便充分发挥法治宣传教育的法律教化和政治方向指引的双重作用。实现普法责任制的行政检查监督价值，应将普法活动置于全面推进依法治国、建设中国特色社会主义法治体系的伟大历史进程中。对法治宣传教育进行行政监督的内容，应当与形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系的要求相符合。进一步讲，适应法治国家、法治政府和法治社会一体化建设的新形势，应当加强考核法治宣传教育对我国法治体系的贡献度，这是普法责任制与执法行为实现良性融合的基本前提。具体来说，应当增强对司法部门、重要执法部门、政府法制工作部门法治宣传教育内容的考核力度。法律信仰来自于法律能够在现实生活中获得真正的实施，在法治宣传教育工作中，尤其是基层法治宣传教育工作特别需要与重要法律实施部门的工作实践相结合，以生动的现实实例深化法治宣传教育的社会价值。遵循各层级行政立法、执法、司法对守法的影响程度，合理匹配各层级法治宣传教育行政监督检查的权重。这既是普法与科学立法、严格执法、公正司法、全民守法紧密结合的体现，更是法治宣传教育活动服务国家法治体系建设的真实体现，提高谁执法谁普法的社会效益。

第二，应增强法治宣传教育行政监督依据的技术化、量化的评价客观程度。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在执法、司法、守法层面均提出了记录制度，这是法律问题技术化解决思路的展现，是对以往法律问题政治化解决思路的补充和完善。如果说在执法和司法领域建立相关记录制度，目的在于提高行政程序的完备性和排除不良司法干扰，是制约机制发挥必要规制作用的体现。那么文件提出健全公民和组织守法信用记录制度，则是为完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制奠定现实制度基础，是激励机制发挥必要规制作用的前提。法治宣传教育行政监督技术化发展思路启迪着检查监督标准量化的客观程度。公民和组织的守法信用记录为法治宣传教育行政监督提供了可供量化考核的现实依据，既可以避免定性考核说服力有限的弊端，也可有效去除法治宣传行政监督形式化的问题，在尊法守法成为全体人民共同追求和自觉行动的过程中，提高法治宣传教育活动的社会认同感、参与度和影响力，为法治宣传教育活动长效机制的建立和完善奠定制度基础、提供运行保障。更为重要的是，普法责任制为执法记录、守法记录叠加作用发挥提供了重要契机。换言之，在执法和普法融合过程中，推进执法记录和守法记录实现有效数据开发共享。通过普法行政检查依据的多元客观量化，为规范行政权力依法运行提供具有操作性的现实标准，提高行政权力、社会权利等多方主体行为评价的预见性。

第三，法治宣传监督检查结果应当得到充分合理运用。党的十八届四中全会提出，把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，将其纳入政绩考核指标体系。在推进普法责任制过程中，法治宣传教育监督检查结果是法治建设成效的重要载体之一，其应当被纳入政绩考核指标体系中。这是法治宣传教育行政监督检查去形式化的重要保障，在现实层面将法制宣传监督检查的实际效用明确化，利于科学丰富法治宣传教育行政监督检查指标体系。这是法治宣传教育监督检查结果在行政主体层面的运用体现。

在行政相对人层面，除了公民和组织的守法记录可以运用于相应奖惩机制中，法治宣传教育监督检查结果应当成为法治宣传教育的重要内容，在多种新媒体增强普法实效的过程中扩大法治宣传教育监督检查结果的社会知晓度，达到以监督检查促进法治宣传、以法治宣传推进检查监督的良性作用。在社会行政层面，法治宣传教育监督检查结果，应当成为法治宣传教育领域检验国家行政和社会行政配合程度的重要方面。在社会行政主体从事法治宣传教育活动中，需要国家行政主体发挥主导扶植作用，社会行政主体则应发挥专业协助配合等作用，这些可以通过监督检查结果得以展现。综上，法治宣传教育行政监督结果的合理运用值得深入挖掘。