第01题 法和法治

一、什么是法？

法是什么？我们的大学法学教科书关于法的定义是：法是反映统治阶级的意志和利益，由国家制定或认可的，并以国家强制力保障实施的行为规范。

其实，“法是什么”被法学家们追问已久，相关定义成百上千，但始终没有确定答案。英国法学家哈特在《法律的概念》一书中指出：“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答”。美国现代法学家柯亨认为，给法下令人满意的定义是毫无必要的；弗兰克说，给法下令人满意的定义是不可能的。在他们看来，立法者、法官和法学家不必去思考法是什么，法就是法，就把法当作一笔糊涂账好了。

但这似乎不是科学的态度。我们要搞清什么是“法治思维”，首先就必须搞清楚什么是“法治”；而要搞清楚什么是“法治”，就得事先搞明白什么是“法”。

（一）字源意义上的法

“法”字在中国古代写作灋，由氵、廌、去三部分组成。其中“廌”即为獬豸，一种与鹿和牛类似的神兽，俗称独角兽（中国古代法律的图腾和象征）。据说，它能辨别曲直，在审理案件时，它能用角去触理曲的人。而“廌”“法”二字合为一体，取其公正不阿之义，所以从水，取法平如水之义。

（二）法的经典表述

中国先秦法家的代表管子指出：“法者，天下之程式也，万事之仪表也”, “尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法”。

古希腊思想家亚里士多德认为：“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。”古罗马思想家西塞罗认为法是自然中固有的最高理性。古罗马法学家杰尔苏将法定义为“善良和公正的艺术”。

中世纪神学思想家托马斯·阿奎那指出：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。‘法’这个名词（在语源上）由‘拘束’一词而来，因为人们受法的拘束而不得不采取某种行径。但人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。”

美国法学家伯尔曼认为，法律不只是一整套规则，它是立法、判决、执法中活生生的人，是为分配权利与义务，并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。庞德认为法律是一种社会工程，它的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。富勒认为：“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。”现实主义法学家卢埃林曾依照庞德关于“书本上的法律”和“行动中的法律”之分的观点，区分了“纸面规则”和“实在规则”，并认为真正的法是后者。德国法学家赫克认为“法的每个命令都决定着一种利益冲突，法起源于对利益关系的调整机制，法的最高任务是平衡利益”。

我国学者也提出了一些关于法的观点，如孙国华教授认为“法是‘理’与‘力’的结合”, 张千帆教授认为“如果就某特定过渡的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的场合中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程”。魏宏教授认为，法是人行为的规范及其体系，其主要特征是：法是调节人行为的一种规范，法规定了人们的权利和义务，法具有公共意志性，法具有可诉性。

周旺生教授列举了30个从古至今法学家关于法的代表性观点，如法是社会利益冲突所产生的强制规范，法是社会契约的产物，法是国家或政治社会中行使最高权力者制定的规则，法是实现社会控制的社会工程，法是由掌握主权的最高政治权威强制实施的人们外部行为的一般规则，法是被普遍遵守的规则，法是对人们共同生活的强制调整，法是一方面赋予另一方面限制人们相互关系中的外部自由的规范的总和，法是规定人们的外部行为并由法院适用的社会规则的总和，法一般是通过社会有组织集团的强力来调整社会关系和规范人们行为的一种机制，等等。周旺生教授认为，法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。

（三）如何理解“法”

法是什么的界定往往与法的外延的划定有关联。一般人理解的法就是国家制定的法律、法规和规章，有人主张的最为广义的法包括制定法、法律解释、国际条约、其他规范性文件、司法判例、政策、惯例、习惯与习惯法、当事人之间的契约以及法学原理等。不同的人，所关注的法的范围不同，核心区域不同，得出的法的概念也不一样。不同的法律观念，不同的法律传统，不同的法治实践，都会影响到法律概念的界定。

法国、德国、日本等大陆法国家的学者（包括中国学者）更多地从成文法典的角度界定法律是什么，英美法传统的法学家总是更多地强调司法中的法——判例法在法律中的地位。著名的比较法学家勒内·达维德说：“英国法基本上是一种判例法（case law）；它的规范基本上应到英国各高级法院所做判决的判决理由（ratio deci-dendi）中去寻找”。美国现实主义法学的先驱、大法官霍姆斯指出：“我所说的法律，就是指法院事实上将做什么的预言，而绝不是其他什么空话。”美国法学家格雷说：“法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源。当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”

相对于以上论断而言，哈特关于法的界定要形象得多。哈特认为，法律制度完全是或根本上是由规则所构成的，但法院的决定并不是意义确定而清楚的既定规则的必然结果。法律规则可以有一个其意义毫无争议的核心，但所有的规则都有一个不确定的边缘，这个边缘或“暗区”使法律存在“空缺结构”。法律的“空缺结构”一方面是由语言的本性导致的，即存在着一般语言所能提供的指引的限度，这是语言所固有的；另一方面也是由立法者预测未来能力的有限性以及由此引起的目的的相对模糊性导致的，而在最根本上是由未来的不确定性决定的。法律的“空缺结构”意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员来发展，他们根据具体情况在相互竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间做出平衡。

从上述五花八门的有关法的定义或描述中，我们的确很难、也没有必要得出一个所谓的权威定义。但有一点是值得指出的：法不仅仅包括法典、条文等静态意义上的“死法”，还包括实践中动态意义上的“活法”，不过在不同的法系、不同的国家以及不同国家的不同发展阶段二者的比重不同而已。前者限制了后者的有效活动范围，使得法院不至于随意“造法”；后者是前者的有益补充，是法的不竭之源。

在我国，一般意义上的法是指法律、行政法规、地方性法规，部门和地方政府的规章也被纳入广义法律的范围。此外，法律制定部门、司法机关对于法律法规的有权解释也具有法律效力；特定情况下的习惯法、国际法等也具有法的效力。

二、什么是法治？

（一）法治的基本界定

何为法治？古希腊哲学家亚里士多德说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”英国法学家哈耶克认为，法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。法治就是这样一种原则。我国夏恿教授把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践，认为法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。徐显明教授将“法治”界定为“意以一种社会结构状态为表述，其反义为‘专制社会’，其近义为‘法治国家’‘法治政府’。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态”。江平先生认为法治包含着制度、方法和理念三个层面，判断善法和恶法，就在于有没有法治理念。

（二）法治的标准

关于法治的标准，19世纪英国法学家戴雪通常被视为近代西方法治理论的奠基人。他认为，法治有三条标准，即：法律具有至尊性，反对专制与特权，否定政府有广泛的自由裁量权；法律面前人人平等，首相同邮差一样要严格遵守法律；不是宪法赋予个人权利与自由，而是个人权利产生宪法。之后，随着法治研究的逐渐深入，关于法治标准的讨论越来越丰富。美国法学家富勒、英国法学家莱兹和菲尼斯均非常巧合地提出了法治应当具备八项标准，我国学者夏恿教授提出了法治的十大规诫，李步云教授提出了法治国家的十大标准。

富勒认为，具备法治品德的法律制度由八个要素构成：①一般性；②公布或公开；③可预期；④明确；⑤无内在矛盾；⑥可遵循性；⑦稳定性；⑧同一性。

莱兹提出的法治的八条原则是：①法律必须是可预期的、公开的和明确的；②法律必须是相对稳定的；③必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令；④必须保障司法独立；⑤必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则；⑥法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律；⑦到法院打官司应该是容易的；⑧不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。

菲尼斯提出的法治的八项要件分别是：①规则是可预期、不溯及既往的；②规则无论如何也不是不能够被遵循的；③规则是公布的；④规则是清楚的；⑤规则是相互协调的；⑥规则足够的稳定以允许人们依靠他们关于规则内容的知识而受规则的引导；⑦适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导；⑧根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。

夏恿提出的法治的十大规诫是：①有普遍的法律；②法律为公众知晓；③法律可预期；④法律明确；⑤法律无内在矛盾；⑥法律可循；⑦法律稳定；⑧法律高于政府；⑨司法威权；⑩司法公正。

李步云提出的法治国家的十条标准是：①法制完备；②主权在民；③人权保障；④权力制衡；⑤法律平等；⑥法律至上；⑦依法行政；⑧司法独立；⑨程序正当；⑩政党守法。

上述法治的标准，八项也好，十项也罢，本质上差别不是太大。值得特别强调的是法律可依。法治的前提是有“法”可依，但构成法治基础的法一定是“良”法，是可遵循之法。这一点被多数学者所提及。如富勒提出具备法治品德的法律应具有“可遵循性”，菲尼斯提出“规则无论如何也不是不能够被遵循的”，夏恿提出的“法律可循”。其实，法治有两个基本原则：一是必须有规则，二是规则必须能够被遵循。1978年邓小平提出的我国社会主义法制的十六字方针强调了“有法可依”，也就是说强调了“必须有规则”的法治原则，但没有强调“法律可循”或者“法律可依”的法治基本原则。因此，将“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的“十六字方针”作为社会主义法制的基本要求固然没有问题，但是作为社会主义法治的基本要求似乎还欠缺了一点。可以说，“十六字方针”已不能完全适应社会主义法治建设的新要求，也无法满足人们对于社会主义法治建设的新期待。

在中国特色的社会主义法律体系已经形成的背景下，有相当部分的人（包括部分学者和领导干部）认为现在法治的主要问题不再是“没法可依”，而是“有法不依、执法不严、违法不究”。对于这种观点，如果仅仅在“十六字方针”的框架内讨论应该是有道理的，但若考虑到“法律可循”的标准，应该说还是值得反思的。不可否认，当前我国社会主义法治实践中，“有法不依、执法不严、违法不究”的问题固然比较严重，但无“法律”（指狭义上的法律，尤其是排除了法律中软法条款的法律）可依的现象依然比较常见，而“法律不可循”的问题更为严重。如果将所有问题都归结为执法、司法，不仅不公平，而且不利于我国立法本身的健全和完善，因而必须认识到其误导作用。

令人振奋的是，党的十八大提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治新十六字方针。我们以为，这既是中国法治建设的基本方针，同时也不失为一种法治标准。

思考题

1．什么是“法”？什么是“法治”？

2．为什么说“法治”重在“治官不治民”？

3．“法治中国”的建设，最需补齐的短板是什么？