新媒体时代的司法与公共舆论

季卫东

新媒体时代的沟通方式与传统媒体时代有很大不同，它是以计算机网络为媒介的、任何人都可以自由参与的一种沟通过程、沟通活动。在这样的情况下，信息市场的适用条件其实发生了很大的变化。过去，一家报刊有记者、编辑、主编，这个体制是一个等级性的体制，具有相当的权威性。那么它对于信息的发布是有甄别作用的，虽然它可能形成某种控制，但是也保证了信息的准确性、权威性。但是现在任何人都可以通过微博、短信或者上网等多种方式参与新闻的发布过程和舆论的形成过程，个人的行为对社会的结构产生影响。沟通方式发生了非常大的变化，特别是在匿名发言的情况下，人的自我认同其实发生了一种非常微妙的变化。

一方面，每一个个体都以个人为中心发布信息、交换意见；另一方面，个人的认同多样化、多元化，在不同的语境下会发生一些变化。这些人似乎在网上形成了一个虚拟的共同体，而这个共同体又是不稳定的、不确定的，随时会发生变化。这种情况，一方面造成了所谓的信息爆炸；另一方面造成了社会中存在的信息差距。人们的处理能力和接受能力具有差距，可能会造成沟通失灵的状况。在这样的环境中，一个人的主张要引起别人的关注是比较难的，所以人们往往会特别注意吸引别人的眼球。在这样一个沟通的环境中，往往只有那种“语不惊人死不休”的人发出来的声音，才有可能引起别人的关注。这样一种吸引眼球的策略，很容易导致言论走向极端，导致所谓的偏激、偏激震荡、偏激共振。

每一个人都有可能成为信息的发布者，同时又是信息的接收者，这是一种互动的关系。在这样一种互动的关系中，网络传播的信息如果产生足够的影响力，它可能是成几何级数增加的。传统的出版体制、发行体制都发生了根本性的变化。我们可以看到哈耶克所说的“自发秩序”，似乎是首先在互联网空间实现了。

新媒体时代传播语境的变化，可以从两个标志性事件看到它的影响以及象征性的意义。一个是大家都记得的，2006年1月出现过胡戈制作的一个20分钟左右的视频，用的是陈凯歌这个著名国际导演耗费了3亿多元人民币拍了3年多才形成的一个巨片为素材。巨片耗费巨资进行宣传，而国内搞笑片几乎没有花什么成本就成功地获得了更大的关注。如果说陈凯歌代表的是传统媒体的体制，那么胡戈恰好是在一个全新的媒体环境中的弄潮儿。在这样的环境中，一方面公民、群众获得了大量的言论自由和大量的信息；但另一方面个人的隐私也可能受到侵犯，因为国家同样在这样的信息技术中获得了更强有力的权力。这个从最近斯诺登的“棱镜门事件”中可以看得很清楚。这是第二个标志性事件。

今天我们谈的主要是这样一个背景下的司法与传媒之间的关系。20世纪90年代后期开始非常强调舆论监督。在这个过程中舆论不仅仅是监督，甚至扮演了一个审判者的角色，乃至舆论本身变成了规范。1998年7月，北京市第一中级人民法院第一次对它审理的案件通过电视进行了全程现场直播，在这之前是没有这样的现场直播的，当时媒体对这样一个举措给予了欢呼，认为是司法公开的一个非常重要的进步。从那以后，媒体对司法的关注大大加强了，诉讼报道变得非常的活跃，这个过程对中国司法权的抬头、伸张是具有重要意义的，反映了在我们中国现代化的过程中、法制化的过程中所产生的一些非常具有实质性的变化。2000年1月时任最高人民法院院长的肖扬发表了一个欢迎“舆论监督”的谈话，这个背后一方面是试图借助媒体的力量来纠正司法过程中的一些问题，当时社会上对司法腐败、暗箱操作等有诸多不满和批判；另一方面20世纪90年代后期司法体制的改革逐步深化，当时对于强调司法的专业性和独立性的主张，社会上有一些怀疑和指责的声音。在这样的背景下，肖扬发表的关于舆论监督的谈话，当然也有政治上的考量。与此同时，广东省高级人民法院发布了一个规定，限制记者进行法庭采访。一方面司法公开、司法参与是司法改革的一个非常重要的内容，但另一方面司法本身的严肃性、权威性也是必须考虑的内容。在中国，司法过程中出现的一些问题，需要通过舆论监督的方式来加以控制，因为制度本身没有给司法公正提供足够的保障；而当舆论监督介入的时候，由于它也缺乏行为规范，所以出现了很多奇奇怪怪的现象，最后导致关于记者进入法庭采访规定的发布。

进入2000年以后，随着中国网民人数的增加，新媒体的作用扩大，围绕诉讼的网络舆论也变得非常的活跃。在网络空间，人们往往会非常积极地利用通过受约束相对比较小的网络来表达自己的意见。而这种意见具有一定的倾向性和情绪化色彩。比如林松岭案、许霆案，这些案件在舆论界引起了非常大的波澜，都导致了对于审判结果的质疑，甚至改变了案件的结果，这是一种非常有意思的情况。

在这样的背景下，随着对司法腐败的质疑越来越强，舆论监督实际上不断地得到了强调。尤其值得注意的是，最近最高人民法院的新任首席大法官周强在全国高级法院院长座谈会上，再次指出要善待媒体、善用媒体，为舆论监督提供司法保障。这跟前段时间的做法略微有些变化，从中我们可以看出，最高人民法院已经比较积极地意识到舆论对司法具有重要意义，试图在一定程度上对舆论的倾向性进行因势利导，特别是为舆论监督提供司法保障，这也就提供了一种制度上的保障，这一点是值得关注的。

加强对审判活动的舆论监督在当代中国是长期存在的一贯倾向，这表明现有的制度不足以解决司法中出现的各种弊端，所以我们不得不借助舆论监督这样一种力量。当然这中间我们也看到确实存在一些令人忧虑的倾向——舆论审判的问题。舆论审判最典型的表现是前几年，上一届的最高人民法院首席大法官就谈到了司法要以群众的感觉为标准。这个话是非常大胆的，如果我们要推敲的话，“审判跟着群众的感觉走”会存在非常大的问题，当然它的前提是一种司法民主化的逻辑，不管怎样确实看到了存在这样的倾向。从这个意义上来说，一方面在现行体制下，司法本身确实存在着暗箱操作的现象，司法公正的制度保障并不很充分，无论是当事人还是一般的公民都希望审判过程能够公开，能够进行舆论监督；但另一方面当舆论监督成为审判根据的时候，这个时候人们又会感觉到一种新的不安。前两年有一个案件，首先是大家对法院的处理表示不满，然后法院就因为舆论的压力而改判了，但之后舆论又变了。难道仅仅因为舆论法院就进行改判？这是不可靠的。当然通过这个事情可以看到，舆论本身就是多变的，尽管舆论有情绪化倾向的特点，但舆论的背后还是存在一种公众性的理论。

这些现象的是非得失，我们暂且不谈。我们要追问的是为什么舆论会成为当代中国一个如此突出的现象？首先，在传统的制度设计中，在中国法律发展的历史上就存在重视舆论的倾向。我们知道中国传统法律形成的基础是法家、儒家两种思想，所以导致中国传统社会存在着理法并行的状况，礼仪和道德在中国传统社会一直是审判的重要根据。这种状况在当代中国依然存在，至少在一个非常长的时期里存在，即便是在今天它的影响也没有完全消除。如果说中国传统上存在着情理法，情理本身也是法的一个构成部分的话；那么在当代中国，就存在着政策法，政策也是法律规范的一部分；在这样一种状况下，法官在使用法律规范来处理具体案件的时候，必须在两种不同的规范之间进行比较、权衡、选择，重新组合，进行折中的处理。当法官在两种属性完全不同的规范之间进行波动的时候，他的裁量权是很大的，他有调整的余地，当然这个调整余地有时候会受到事后追究责任的影响。为了逃避、推卸这种责任，他反过来会倾向于事先请示上级部门，这就使他很难产生独立审判的观念。反过来，法律在这样一个情理、礼仪、道德、政策都受到强调的情况下，法律本身也不可能是非常单纯的、强制力非常强的、非常明确的，它必然要和这些东西进行协调。我们可以看到中国的法律具有相当的弹性，而且它会发挥一种教育的功能，而这种教育的功能恰恰与道德、与政策、与其他的规范内容是密切相关的。

我们可以看到在中国的审判过程中，过去担任法官角色的地方官僚比如说知县、知州他们往往同时扮演着调查官的角色，而在调查的过程中必然会重视舆论的反响。比如京剧《十五贯》中，况钟在审理一个杀人案件时就直接扮演测字先生进行调查。另外，在审判的过程中，信息反馈机制会非常发达。尽管古代由于权威主义的官僚机构会限制信息反馈的流向方式，但在当代中国，司法的群众路线使这样一个原来有的但相对比较弱的信息反馈机制变得更加强大起来。我们可以看到中国的法院非常注意案件的调查，把情况进行汇总，判决之后还要找当事人以及当地社会进行座谈，再把这些座谈的材料整理成材料，上报到上级法院。上级法院对所有重要类型的案件审理情况要求每年都提供报告，同时上级法院又整理出典型案件发到基层法院，这样一种信息沟通活动是非常活跃的。在这个背景下，我们可以看到因为中国社会特别强调社会情理，所谓天理人情，以及社会中存在着的关系网络本身就构成了秩序的基础，甚至在一定程度上转化成了一个善恶的标准，以道德形式反映出来。

在这个中间，我们可以看到有两个因素在当代中国是非常重要的，由于规范的多样性以及对事实情况的强调，所以法官必然具有比较大的裁量权。因为他要根据具体的实际情况来因时制宜、因地制宜做出准确的判断。另一方面对于这种裁量权的限制，除了事实本身以外，还有一个就是舆论。可以看到这两个因素是必存的，它们是互相限制的，但好像又是互相增长的。法官有很大的裁量权，所以我们必须用舆论来监督他。另外，法院的审判是可以按照舆论来做的，所以的裁量权会很大甚至可能会越来越大。因为在当代中国还可以根据民意来判案，从而使法官的裁量权变得更大，这是一个实际情况。

中国的审判制度不像西方，西方强调程序正义，它特别强调你有客观证据来证明他犯罪的时候，你才能确定他是有罪的。如果你找不出证据，那么，它宁可漏掉这个罪犯，也不要冤枉一个好人，这是它的一个正义观。在西方大家都可以看到正义女神，你到任何地方参观都可看到。比如你到德国的法兰克福，广场上的正义女神，是一个蒙着眼睛的形象，蒙着眼睛意味着正义女神只相信法律和内心的正义感，而不看审理的这个人究竟是谁，因为如果看了可能就做不到公正审判了。而中国强调实质性公正。中国正义的象征是包公，无论是香港、台湾还是大陆选择的包公演员都是大眼睛的，额头上还要画一个图以显示他的明察秋毫。明察秋毫意味着所有的事情他都要看到眼里面，然后把它作为他公正判断的根据。那么当然要看这个案件是谁犯的，只有看犯罪人，才知道这个案件在这样的情况下，怎样处理才妥当。

实质性公正和程序正义最大的不同就是，实质性公正强调的是真正存在的那个事实，尽管我们从常识来推理，它未必就是事实；但形式正义、程序正义强调的是法律上构成的那个事实。那么当存在事实中心主义的时候，从法律的角度来看，它重视的是把这个事实调查清楚。所以有很多法官在谈中国的审判经验的时候，就是如果把这个案件的事实查清了，那么这个案件就解决了，好像剩下的问题就不存在了。这很典型地表明事实重于案例。在西方不是这样的，事实固然重要，但他们会在法律解释方面斤斤计较，而我们在这方面相对比较弱。当我们特别强调事实的时候，我们对于事实的认定会成为整个制度设计的中心而法律的规范性会相对弱化。

中国传统司法制度设计的一种策略就是使法院保持信息优势。既然你的哲学是强调事实中心主义的，既然你认为审判的公正主要在于事实认定上面，那么这个时候我们可以看到，如果法院在事实认定上具有绝对优势的话，那么它做出来的判决别人很难质疑。一方面它有可能保证判决确实是绝对正确的，因为它比任何人都知道事实的真相，它把任何真相都掌握在自己的手里；反过来也有一个危险性，就是事实的认定和判断如果是放在一起的话，我不知道你的判断是不是真正根据严格的科学认证做出来的。另一方面，信息公开是肯定的，我们可以看到信息公开会影响舆论的变化，但是反过来，公开什么、什么时候公开、怎么公开就可以操纵舆论，所以舆论也是可以被操控的。既然是这样的话，司法公正、舆论监督之间的关系其实是非常复杂的，不像我们看起来这么简单。

就中国司法改革所走过的历程而言，它是有所突破的，当然这个有所突破也是在中国的语境中进行的，结果很有意思。一方面，我们可以看到，假如要让我们的法官不是根据具体存在的人、事来进行处理，我们就要限制他的裁量权，那么显然应该使他的行为透明化，应该使他的行为规范化，符合程序规则。另一方面，法官对他的决定能够持有一种责任。当然我们知道中国传统社会是强调责任的，但这个责任是一种事后结果性责任，这种事后结果性责任更容易走向暗箱操作。因为我只看结果，至于你怎么达到这个结果我不管。那么这个过程很容易产生违法现象。这种责任制和程序在中国出现了一种很奇特的结合，就是案件流程管理制度。1998年之后，传统的中国承包责任制的原理与具体的审理案件的程序性要求结合，通过一种指标——行政技术化的手段把它结合在一起，实现对于审判活动的各个环节进行程序化控制。

这种程序规则和论证规则转化成为一种对审判的质量进行控制的指标体系，内容包括对案件的处理、检查，甚至包括对法官打字速度的要求。这样的处理方式，即通过书面进行审理，在内部决定的这样一种所谓书面审理主义的制度设计变得可以看见了。这也是大陆法系可视化的体现。此外，在新媒体时代，借助计算机等工具，不仅实现了案件流程管理，还出现了电脑量刑。而这些都是对原先法官裁量权的否定。当然这引起了一定的争议，也产生了一个有趣的话题：法院是否能通过这样一个非常过激的方式来限制甚至排斥裁量权，这其实也是中国传统思维方式的一种。

新中国成立以后，群众路线、舆论监督作用下的舆论场始终存在，而且具有重要的政治意义——把人们从传统的社会结构，正式的国家制度，以及实证的法律规范的重负下解放出来。

当今由于对舆论监督的强调，实际上舆论作为一种话语的权力已经确立起来了，舆论在司法审判的过程中发挥了重要的影响。由于信息和观点是可以自由聚合的，舆论当然也很容易被某种权力的策略所吸引、所操控。

由此我们可以看到舆论、权力以及审判这三者之间会形成非常复杂的一种互动关系。因为权力干预司法，所以需要舆论监督。要承认司法独立的原则是正确的。因为司法独立了，对于一定的政策目标、政治目标是有一定的影响的，所以权力也希望通过舆论来制约独立的司法权。司法希望借助舆论来抵制权力的干预，权力希望通过舆论来限制司法的独立。而舆论在两者之间发挥着监督的作用，同时也有可能被操控。舆论所反映的民意是绝对不能忽视的，但是不能简单地把舆论等同于一时一地的舆论，更不能等同于群众的感受，我们需要给民众的参与提供制度化的渠道。同时要让舆论有充分的自由，更重要的是审判的公开，不仅仅是通过媒体开放的公开，而是要当事人，关心这个案件的人能够自由地去旁听。只有这样才能防止在新媒体时代容易出现的偏激共振，才能在法院中开始一种理性的对话。如果你用网络空间中的激情呐喊取代理性对话，那么这个社会就会疯狂。但是反过来你要是让法院中的理性对话去取代网络空间中的舆论，那么这个社会就会冷漠。所以这两者要结合起来。

新闻记者和法律人是天然的同盟者，今天在这里跟大家交流，我感到非常高兴，谢谢大家。