论作为人权的习惯权利

谢晖

摘要：如同习惯是法律的前身一样，习惯权利也是法律权利的前身。但法定权利对习惯权利的认可，仅具有相对性。大量的习惯权利仍存于法律之外。对此，只有采取法律叙事视角的转换，即从权利叙事视角出发，才能借权利的包容性把习惯权利纳入人权体系。习惯权利作为人权，与少数人的权利具有交集，但并不等同。习惯权利具有普遍性，表现为有些习惯权利是人类共有的，有些习惯权利虽为部分人所有，但任何“部分人”都可能有其特定的、独享的习惯权利，故习惯权利在此获得了“族群－地方性的普适性”，也获得了人权的一般属性。习惯权利不同于法定权利，但可以被法定化。在法治社会，对习惯权利之保护可经由权利代入的自治性保护、契约沟通的互治性保护和权力强制的他治性保护来实现。

关键词：人权 习惯权利 权利推定 法定权利 保护

 

人之所以异于万物的本质，源自他是反思性存在的动物。其中人类反思最多的问题或话题，也许是人是什么样的存在，人为什么而存在，人怎么样才能更好地存在。这其中，对人权问题的反思，又或许是最重要的内容之一。如果把人权界定为“是人因其为人即应享有的权利”的话，那么，人们根据其经年累月、“自然”形成的习惯而交往行为，自是其为人的题中应有之义，也是其应有的人权。尽管习惯如同任何社会规范一样，也会随着生活条件、社会制度乃至自然环境的变迁而更改门庭，可“根据习惯而生活与交往的权利”这个虽不乏抽象但又十分具体的命题，并不因为习惯的变迁而褪色，因为旧习惯变迁了，新习惯会产生，进而人类根据习惯生活和交往的权利这个一般性命题仍有效。那么，如何理解习惯权利？习惯权利为什么是人权？作为人权的习惯权利，其与法定权利是何种关系？为何要强调习惯权利的法治保护，进而法治如何保护习惯权利？这些，是本文拟探讨的几个话题。

一 何谓习惯权利：法律叙事视角的转换

法律、习惯与习惯法，向来是法学理论所关注的重要话题，几乎所有重要的法学流派，都关注这两者之间的内在关联。即使是被称为“排他性”地坚守规则研究的分析实证法学者们，也不是完全无视习惯和习惯法的存在，反而相关问题似乎是其绕不开的话题，尽管他们对习惯和习惯法的解释总是限定在其所预设的法的前提中。以奥斯丁对习惯法的解释为例：

 

一个习惯……当其被法院适用的时候，而且，当其被司法判决作为根据，并被国家权力所强制实施的时候，也就自然转变为了实际存在的由人制定的法的一部分。但是，在法院适用之前，当其还没有法律制裁的外在形式的时候，习惯，仅仅是实际存在的社会道德的一种规则；

当习惯经由权力地位低于最高权力机构的法官的判决转变为法律规则的时候，实际上，最高立法机构是以含蓄默认的方式，表达了习惯可以转变为法律规则的命令。

 

尽管对习惯法的此种解释，笔者并不完全赞同，因为奥斯丁仅仅是立基于“国家命令”这个他所预设的有关法律的“元叙事”而展开的。不过要厘清这个问题，就有必要对包括这个“元叙事”在内的法律既往的叙事本身是否具有合理性，做出必要的反思。

1．从法律的权利叙事看习惯权利

众所周知，法律是由以权利和义务这对范畴为经纬所构织的一套规则体系。只要这套规则体系不唯义务，不唯由义务所派生的责任，从而不唯国家权力支撑其实施，换言之，只要法律通过授权赋予主体以自治地、自主地决定其生活和交往的权利，那么，对法律分析，就不能局限于义务及由其派生的责任和保障责任落实的权力这类“元叙事”，同时，权利也构成，甚至更构成法律的分析框架。法学家们都很喜欢运用德沃金那部名著——《认真对待权利》，强调权利的重要性。但迄今为止，法学并未真正被作为“权利之学”来对待，或者至少法学家还没有建立一套系统的以权利分析为框架、为核心的法学体系，所以，即使人们再强调权利在法学上的重要性甚至核心地位，但在分析工具和叙事技术上，仍敌不过人们耳熟能详、得心应手且习以为常的义务分析和权力分析之类的“元叙事”。

但是，如果我们转换一下叙事视角，即把义务分析和权力分析的“元叙事”转换为权利分析的“新叙事”，那么，对习惯、习惯法以及习惯权利的分析，就不一定强调它作为法律的运用，需要“最高立法机构”的“含蓄默认”。其实，这是一个主体在法定的权利空间内，自主选择其交往行为方式和工具的权利运用行为。它当然属于法律治理内容的一部分，而不是法律治理的疏离者、分裂者。这样一来，习惯、习惯权利及其运用，乃属于法律体系在动态实践中的应有内容。只要一个国家形成了以权利义务所构织的法律规范体系，只要在这个体系中没有把按照习惯交往作为禁止性义务，那么，人们根据习惯的个体自治和交往合作就并没有被排除于法律之外，反而被建构在具有弹性和开放性的法律权利之中。

显然，这种叙事视角的转换，让习惯和人们根据习惯的交往行为，获得了法律的内在意义，或者被建构在法律治理的内在体系中，除非某种习惯与法律的原则、禁令或义务背道而驰。所以，把习惯秩序排除于法律秩序之外的观点，实质上仍是所谓“义务本位”（法律的“元叙事”之一）视角的结论，而既不是“权利本位”视角的结论，也不是“权利义务相统一”视角的结论。在一定意义上，此种观点目无权利——尽管我相信，这一结论或许会让那些真诚关注法律权利问题但对权利分析方法又不得要领的论者们很受伤。

2．习惯权利与习惯对权利的创设

交代了法律叙事视角的转换——从义务元叙事到权利叙事，再来看何谓习惯权利，以及它与法律权利的内在关系，就有了新的叙事基础。众所周知，习惯权利是法定权利的对称。在我国法学界，已对之有些研究，且观点各异。笔者曾对习惯权利做过如下的界定：

 

习惯权利针对法（国家法）定权利而言，它是指一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为，或者对抗（请求）他人为或不为一定行为的社会资格。

 

根据这一界定，习惯权利和法定权利在基本属性上并不存在什么区别，只是两种权利所依赖的规范路径不同。前者的规范路径是社会习惯等民间规范，而后者的规范路径是国家正式法。尽管民间规范与国家正式法之间会存在相互转化的问题，如当今我国在婚姻缔结中普遍通行的彩礼习惯，在丧葬中普遍遵循的穿麻戴孝等习惯，在历史上曾是作为国家法的礼的重要内容。再如长期以习俗方式存在的春节、清明节、端午节、中秋节等节庆习惯，在最近十余年来被升华为国家的法定假日，从而获得了国家正式法上的有效性。此种情形，势必影响到习惯权利和法定权利之间的转换。例如过春节享受假日，曾经只是种习惯权利。此种习惯权利一旦遇上“政治挂帅”一类的影响，还往往无所保障。曾记否，当年在我国盛行的口号：“腊月三十不停工，正月初一照样干”，使相关习惯权利遁于无形的境况？

那么，强调习惯权利，是不是同时也强调其只能生成于习惯？谈到这一话题，笔者不禁想起米尔恩有关权利渊源的论述。他把实在法、道德以及习俗都作为权利的渊源来看待，其中在论及“作为权利渊源的习俗”时，他是这样说的：

 

授予权利的规则必定是构成性的，而不是调控性的……特定的习俗规则是调控性的，因而不可能授予权利。习俗之成为权利来源，在于它是一种制度。它的构成性规则赋予共同体的每个成员以遵从既存习俗的义务，同时授予每个人以相应的使习俗得以遵从的权利；

法律能够审慎地创设权利，习俗却不能。因此，习俗仅限于对社会保守有益，法律则既有益于社会保守又有助于社会适应。正如我们所看到的，不可能存在没有习俗的共同体。不过，一个共同体若既有实在法又有习俗，它就能较好地适应新环境，并能有效地协调社会保守和社会适应的要求。

 

可见，在米尔恩看来，习惯尽管能够生成权利，但它对权利的生成机制是有界限的，只有在构成性规则那里，才可以看到和习俗而生的义务并行的权利。如果是这样，则习惯之于义务的生成，具有“原生性”，而其之于权利的生成，只具有“派生性”。因此，他强调在创设权利方面，尤其在流动社会里对社会关系变迁中权利的创设和适应方面，法律胜于习俗。

事实果真如此吗？我们知道，法律并不总是能适应社会关系的变迁及相关权利的创制。法律既是社会秩序的构造者，同时也是社会秩序的守护神。在这个判断里，已经蕴含着法律的守成或保守性。法律创设权利，主要在两个环节，一是通过立法直接创设权利；二是通过司法，法官借助立法授权而创设权利。其中后者在判例法制度下，实为一种立法，而在成文法制度下，它仅仅是且只能是立法授权的结果。

与此同时，人们也不难发现，所谓习惯，也并非一以贯之地固守“天不变，道亦不变”的常经，反之，在我们的日常生活中，特别是在目前这个迅速变化的转型社会中，不时可以发现习惯规范及其具体实现方式的日新月异。例如祭祀祖先，这是自先秦以来中国一直流传的习惯，可谓历千百年而长盛不衰。但如何祭祀祖先？在这个技术手段日渐高明的时代，很多人不再是在坟前洒扫祭奠，而是把祖先纪念馆搬到网络，实行网上祭扫。这显然是习惯对日新月异发展的科技的一种适应，在这里不但会形成新型社会关系及习惯权利，而且每每通过司法创生所谓新型权利——一种特殊的法定权利。

或以为，习惯对现代科学技术的吸收，不过仅仅作用于习惯运行的技术层面，并未对习惯的本质和内容产生影响。此种见解表面上看似乎不无道理，但进一步的观察会让人们发现，这种技术性的适应，绝不是细枝末节的，它也会实质性地改变习惯以及附生于习惯的行为方式和规范交往。由此不但会适应性地产生新型社会关系，而且对这种新型社会关系的适应，既可能提出习惯权利的要求，还可能进一步通过司法而创设新型权利。因此，习惯对现代技术以及由此种技术所带来的社会关系的适应，绝不仅仅停留在技术层面，同时也深刻地影响甚至改变着主体的生活方式、人际交往方式和公共治理方式。

在这个意义上，我以为说法律在权利“创设”上优于习惯，并不尽然是个妥适的命题和结论。毋宁说无论是习惯也罢，还是法律也罢，一方面，本质上都是社会关系和社会秩序的保守因素。它们框定了社会关系和社会秩序，自然，也只能积极维系、守护和保障由它规定的社会关系和社会秩序。另一方面，两者都需适应社会关系的变迁以及在此变迁中人们所提出的新的秩序要求和权利要求，否则就只能被变迁中的社会关系所摧毁和淹没。

还需强调的是，如果运用前文所提出的法律叙事的新视角——权利的法律叙事，那么，习惯对社会变迁中新社会关系的适应，是法律权利开放性的现实回应，也是法律权利包容习惯的应有内容。因此，只要法律能适应性地创设权利，那么，逻辑上就必然意味着习惯照例会适应性地创设权利。甚至习惯的权利创设还是支持法律创设权利的重要前提。只是习惯创设权利和法律创设权利的机理、程度、方式等各有不同罢了。其中最大的不同，应在于习惯权利是“形成的”，而法定权利是“创设的”。

3．习惯权利的“形成性”及其例外

“形成的”和“创设的”是权利生成的两种不同形式，同样，也是规范长成的两种不同类型。前者意味着人们在日常生活和交往实践中日积月累而形成，是一种“自生自发的自然秩序”；后者则意味着立法者在社会需要基础上，注入了主体的主观加工和创造精神，因此，是一种“自主自觉的社会秩序”。这一区别，在乡土中国的既有秩序和现代城市社会的人为秩序的比较中完全可以得见；在习惯和法律的比较中也完全可以得见。即使在转型期的当代中国，一个乡土的“村庄共同体”及其秩序，仍明显是“形成的”：

 

抽象地讲，村庄共同体由三种边界构成：一是自然边界，二是社会边界，三是文化边界。自然边界构成人们交往的空间与基础，当前村委会一级的自然边界一般都很清晰。社会边界是对村庄身份的社会确认或法律确认，具有村籍就具有村民的公共待遇，就可以承包村集体的土地，就可以从村集体收益中享受再分配的好处，村庄有保护村民的义务；反过来，村民也存有对村庄的义务。文化边界即村民是否在心理上认可自己的村民身份，是否看重村庄生活的价值，是否面向村庄而生活。

 

而在城市中国，人们的交往行为越来越多地受制于贯彻了现代性精神的法律之调整，即使那些纯粹属于私人领域的交往，也摒弃了“形成的”特征，而趋向于受“创设的”规范的调整和结构。例如随着城市建设大规模的拆迁以及补偿所带来的巨大利益的影响，兄弟姐妹之间，甚至父母子女之间因为财产分割的问题，常常私决不下，告上法院，根据“创设的”国法来处理。当然，在这一过程中，人们也不时能发现政府、社会向既有的“形成的”规范寻求救济的种种举措，如强化民间调解，开办电视调解室等等。但这些看似向传统“形成的”规范秩序回归的举措，仍然无所例外地坚持以现代法律为基础。在不少地方电视台所开办的“调解室”，总会邀请律师出面把关，就是明证。因此，在城市社会，因为社会关系的变迁，转型社会的日渐完善，人们的生活业已临近那种“现代法治”的状态：

 

现代法治只是现代社会的生活方式而已，而不是幸福的保票。“现代”并不具有规范的意义，只是表明，你必须在这里并且这样活着，依据现代社会生活的规则活着。现代社会的生活通过我们的环境的变化（包括我们自身的变化）在时间流逝中塑造一个个个体，改变、塑造人与人的相互关系，进而改变社会组织的方式、重塑这个民族，使得绝大多数人在绝大多数事项上重新达到一种“从心所欲不逾矩”——而这也许就是“信仰法治”之生活的经验状态。

 

尽管论者对现代法治状态的描述，充满了社会－经济决定论的意味，但现代生活及环境对人们的重塑，是明显离不开现代法律和法治的。同时，现代法律及法治在一个复杂交往关系和交往框架中，并非人们交往中自然磨合的结果，反而必须是人们在生活关系中理性博弈、抉择萃取的结果。这就决定了城市社会的权利框架的“创设性”，也决定了它与乡土社会权利框架之“形成性”特征的内在分野。

尽管习惯权利是“形成的”，但也并不尽然。根据社会习惯所长成的习惯权利可以适用这一结论，但诚如前述，习惯权利不唯根据习惯长成，同时还会因其他社会规范而长成。譬如社团章程、行业规范、单位纪律、宗教规范以及废弃的国家正式法律等等。借由这些规范而产生的习惯权利，就具有创制的特征。或以为，根据这些规范生成的权利能否称为习惯权利？对此，人们尽可以提出疑问，也可以以其他词语命名这类权利。但在没有找到更为合适的命名方案前，我仍愿意用习惯权利来命名这些权利，因为毕竟它们并非法定权利。即使那些因废弃的正式法而形成的习惯权利，在废弃之后也就不属于法定权利的范畴了。因为这些规范本身更接近于人们的日常生活和交往经验，在一定意义上，它们就是对人们日常生活和交往经验的规范提升。

与此同时，还必须关注由新习惯所支撑的习惯权利的生成问题。人们不仅生活在传统习惯中，而且也生活在不断生成的新习惯中。如前所述，习惯并不是亘古不变的，也不是定于一律的，相反，随着人类社会的进化，随着人类交往方式和内容的变化，习惯也会由旧变新，甚至重新生成。譬如虚拟网络，就既是一种新兴的事物，也在此之上产生了全新的网络交往习惯。人们在不同的网站安家（注册），就形成该网站的网民共同体，就应遵循该网站的独特约定而交往。同样，人们被拉入不同性质的微信群，只要该微信群事先有发言范围和内容的要求，群友就需要遵守，否则，就会被踢出群。可见，新兴社会关系的产生，必然会伴随新兴习惯以及相关习惯权利。这进一步表明习惯权利生成的多样性、复杂性和变迁性。

二 习惯权利作为人权

习惯权利作为一种事实性权利自然具有“事实的规范力”，只要转换法律叙事视角，甚至也具有“法律的规范力”，这无论是就习惯作为法律渊源而言，还是就人们根据习惯的日常交往行为本身具有权利许可的性质而言，都是如此。那么，习惯权利能否作为人权？如何判别习惯权利合乎时宜且当属人权？在此基础上，如果习惯权利能作为人权，缘由何在？再进一步，法律如何使习惯权利得以共存？这是本节需研讨的四个主要问题。

1．习惯权利能否作为人权？

人权是人作为人而存在、交往的权利，因此，它是人类生活和交往的底线共识，并非什么高标准要求。不能满足此种底线共识，意味着人不成为人是一种现实；而满足此种底线共识，才表明生活交往中的人都可能像人那样地存在、生活和工作。所以，米尔恩指出：

 

经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念，而是一种最低限度标准的概念。更确切地说，它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求……如果低限度标准根植于某种社会生活本身的道德要求，那么，无论它采取何种特定形式，我都将认定低限标准在事实上能够适用于一切文化和文明，而不管它们之间有何种差异……一种能适应一切文化和文明的低限道德标准并不否认每个人在很大程度上是由其特定的文化和社会经历造成的。它不以所谓同质的无社会、无文化的人类为前提，相反，它以社会和文化的多样性为前提，并设立所有的社会和文化都要遵循的低限道德标准。这种要求为多样性的范围设立了道德限制，但绝不否认多样性的存在。低限道德标准的普遍适用需要它所要求予以尊重的权利获得普遍承认。用明白易懂的话来说，它们是无论何时何地都由全体人类享有的道德权利，即普遍的道德权利。

 

但问题在于在何种情形下，才足以呈现最低限度的道德标准？才可以展现为普遍的道德权利？能否设立一个有关普遍适用的最低限度的道德标准？这种道德标准是要凌驾于一切个别性之上还是必须宽容一切个别性？如果是前者，如何判定它是最低限度的？如果是后者，又如何避免个别性对低限道德标准的架空、毁弃？显然，这些都是需要继续探讨的话题。

多年前，我提出了一个命题，即“族群－地方性的普适性”命题，后来，又对之予以初步解释：

 

所谓地方性的普适性，在法律领域是指只有经过地方性协商、交涉与博弈，并最终建立在地方性基础上的法律，才不但符合一个国家法律生成的一般逻辑，而且具有在不同地方贯彻落实的经验基础和社会根据。

 

如果把这个命题和判断套用在人权领域，我想自无不可。倘若法律的普适性命题只能从“族群－地方性的普适性”这一命题中开发出来的话，那么，所谓最低限度的道德标准和普遍的、低限的人权，也只能从多元性的共存中开发出来。多元性的共存，与“族群－地方性的普适性”表达虽异，但内容略同。不过尽管如此，还是不能从“族群－地方性的普适性”这一文化包容性命题中，必然合乎逻辑地推论出习惯权利就一定是人权。这取决于习惯和习惯权利本身的复杂性。

布莱克斯通曾根据英国的经验把习惯分为三类：

 

①通用习惯，为整个王国的共同规则，它们构成了较为严格和普遍意义上的普通法；②特殊习惯，大部分特殊习惯仅对特定地区的居民有效；③某些特殊法律，这些法律习惯仅由特定法院在其普遍而广泛的管辖范围内采纳和应用。

 

以此作参照，来衡量习惯与习惯权利的一般性或普适性，我认为也应分成两种一般性或普适性：其一是通用的习惯和习惯权利，即对全体公民都适用的习惯和习惯权利，例如春节回家之于中国公民、华人世界的一般性和普适性，消费后给小费之于欧美世界人们的一般性和普适性，等等。其二是特殊习惯权利，它的一般性或普适性完全可以运用“族群—地方性的普适性”命题。就后者而言，习惯总是个多元的存在，这无论在大国，还是小国，也无论在传统的简单社会，还是现代的复杂社会，都是如此。“十里不同风，百里不同俗”的格言恰切地表达了习惯的此种多元存在。如同习惯的多元存在一样，习惯权利也是多元存在的，因此，其内容可谓斑驳芜杂，菁华糟粕，兼而有之。这样看来，习惯权利能否作为人权的问题，在实践上还需认真对待，严肃甄别，不可一概而论，也不能弃而不论。但理论上给出一个大体确定的结论，不无必要。这一结论就是前述习惯权利一般性或普适性的两个方面。不过要进一步领会之，还需要涉及另一个话题，即习惯权利是否合乎时宜的判定标准问题。

2．如何判别习惯权利合乎时宜且当属人权？

如果把习惯及习惯权利根据当下国家法律的价值判断标准二分为不合时宜与合乎时宜两类的话，那么，毫无疑问，前者在法律的否定和排斥之列，而后者在法律的肯定和包容之列。但进一步的问题是，这两类习惯及习惯权利能否均与人权挂钩？换言之，不合时宜的习惯及习惯权利，能否被称为权利？对这些问题的回答，其实涉及习惯和习惯权利不合时宜或合乎时宜的标准问题。在一个人们复杂交往的现代社会，人权尽管可以在法律之外，甚至像有人所讲的那样，“它在本质上是一种道德权利……不是法定权利……”但毕竟脱离体制化规范的人权，不禁会令人深感空泛无凭。故现代国家无不强调对人权的体制化保障。

以此来衡量，似乎一种习惯及习惯权利是否合乎时宜唯有依据现行法律来衡量。凡能够被现行法律从权利视角包容的习惯及习惯权利，都具有适宜性；反之，凡不能被现行法律从权利视角包容的习惯及习惯权利，都不具适宜性。如公民祭奠祖先的习惯权利就能被目前我国的法律所包容（权利推定），而高级干部享受特供的习惯权利就不能被目前我国法律所包容（违反平等权的基本原则）。但悉凭法律做判准，也存在明显的不足。因为法律毕竟不能包办一切正义，且在实践中不排除法律所反对的，恰好是社会正义所要求的。

这就给以法律为准据判定一种习惯及习惯权利是否合乎时宜，留下了需要继续探讨的话题。因为在法律本身与社会正义相悖时，与其以不足的法律来扼杀社会正义，毋宁以社会正义要求而纠正法律的不足。在这方面，判例法体制通过赋予法官把形式正义和实质正义巧妙结合的裁量权，而得以较好地解决；但在成文法体制中，这一问题必须和立法机关的立法相结合，才能妥善地解决。所以，前一体制设置了一种法律与正义间近乎自主的、内在的适应机制，而在后一体制下，一旦制定法律，法律与正义间随机适应的方式就更费周章。

但即便如此，一方面，法律的废、改、立从来都是成文法国家向法律输送社会正义要求的基本方式；另一方面，即使在成文法国家，司法也并非总是亦步亦趋于现行法律，反之，法官的自由裁量权以及习惯本身作为司法渊源的地位，都提供了通过司法向法律输送社会正义要求的机会；再一方面，至于行政活动，由于更贴近于人们的日常生活，更容易感受社会主体对社会正义的要求和渴望，同时，他们拥有更多的自由裁量权，所以，在日常行政活动中把社会正义要求代入法律秩序的可能性更大。正因如此，我仍强调并坚持如下两点。

第一，“族群－地方性的普适性”命题是把习惯权利纳入人权这种道德权利体系的关键所系。人权源于对每个个体的尊重，而地方性及其习惯对于生活于不同地方的主体具有通用价值，它是普遍性和个别性的折中，它以地方性习惯形塑着生活于其族其地的所有个体。所以，只有包容地方性，才能进一步包容每一个具体个体。不能包容地方性，在逻辑上势必销蚀了包容个体的任何可能。而所谓包容地方性，从抽象层面看，就是“族群－地方性的普适性”。只有包容了地方性的价值、规范和行为，才具有普适性，这正如只有包容了每个个体自由的价值、规范和行为，才具有自由的一般性一样。反之，那种以“普适性”之名压制和阉割地方性的价值、规范和行为，从来与普适性无缘。如有，也只能是“伪作”，而非事实。具体到习惯权利，其表象上似乎只为部分人所有。就算有些习惯权利只为部分人所有，但也不能否定任何“部分人”都可能有其特定的、独享的习惯权利这一事实。这也决定了即使针对“部分人”拥有的非普遍化习惯权利，也适用“族群—地方性的普适性”来说明其一般性。

第二，诚然，“族群－地方性的普适性”绝不意味着一切地方性都是妥适的，都是毫无例外可以被包容的。能否包容的标准，不在于其他，而在于法律。即便法律本身可能与正义不合。但能够救济正义被法律可能践踏的基本方式仍然是法律，是根据法律的精神、原则和正当技术程序向法律输送新的正义，并剔除既有法律中的不义。这或许正是前引米尔恩文中所谓“法律能够审慎地创设权利”的缘由吧？如果因为法律和社会正义可能存在的冲突而放弃经由法律装置、创设、保障社会正义的基本框架和功能，那么，毁弃的或许不仅是法律及其治理方式，也是正义本身。因为不能普遍化的正义形同于不义。人类到目前为止，普遍化正义的唯一有效的方式就是法律。

上述两方面皆表明，无论习惯权利作为一种地方性的“自然精神”也罢，还是习惯权利被普遍化、一般化为法律可容纳的“权利精神”也罢，都表明习惯权利作为人权的必要性和可能性，也表明不仅在道德和习惯法上，而且在国家法上，习惯权利皆可作为人权——不能被法律所容纳的习惯权利，除非其本身违反人作为人的一般宗旨，或者其本身对人作为人的权利要求具有排斥性（如习惯上男子的“纳妾权”对女子作为人的平等要求的排斥，习惯上男子独断的继承权对女子作为人的继承要求的排斥，等等）。

3．习惯权利作为人权的缘由何在？

习惯权利源自人们据以交往行为的习惯和其他民间规范，在不同族群、不同社区、不同社团、不同宗教、不同家族，甚至不同阶层中，有不同的习惯规范和习惯权利。以不同阶层为例，马克思曾在《关于林木盗窃法的辩论》中，对贫民阶级捡树枝一类的习惯权利给出了深刻而又慷慨激昂的回应：

 

在贫民阶级的这些习惯中存在着本能的权利感，这些习惯的根源是肯定的和合法的，而习惯权利的形式在这里更是自然的，因为贫民阶级的存在本身至今仍然只不过是市民社会的一种习惯，而这种习惯还没有在被有意划分了的国家里找到应有的地位。

 

但问题是，只要“人以群分”，则不同的群体就有各自的习惯权利。马克思本人就强调，贫困者和贵族们各有其不同的习惯权利。在人类史上，曾长期存在根据不同族群、阶层、性别、身份的习惯权利而规定不同等级及其特权的法律制度，例如中国元朝以族群为根据的法律等级制，印度曾经盛行的“种姓等级制”等等，从而习惯权利在法律上被做了类型化处理。这样看来，并不存在所谓可以普遍化的、以一般人性为标准来测度的习惯权利。既然如此，习惯权利能否作为人权？如能，又是为什么？

我以为，理解这一问题的纽结，就是习惯权利与人权在本质上对人作为人的权利供给的同质性和同构性，就是习惯权利本身与“族群—地方性的普适性”这一命题的内恰性，也就是习惯权利与人的主体性精神间的和睦性。作为人权的习惯权利，在实践中尽管是具体的，但在理论抽象上，它是一切不同习惯权利的抽象表达。且唯因其个别性，才有必要普遍化。抛弃了个别性的习惯权利，则只具有普遍性的躯壳，并不具有人权化的实质。这完全符合“族群—地方性的普适性”这一命题，也完全符合人作为人的需求特征。抽象意义的作为人权的习惯权利，就是对所有不同个体、性别、阶级、族群之习惯权利的一般化处理。它是对人的主体性的充分肯定，是对“萝卜白菜、各有所爱”这种最基本的人情的理性化处理。

然而，这绝不是说作为人权的习惯权利这种抽象化表达，就是要刻意抹杀实践中习惯权利本身可能存在的对立。反之，必须正视习惯权利在实践中的对立，才能更好地说明作为人权的习惯权利。当两种习惯权利势不两立、难以共存时，是否还能表明两者都符合人权的要求？这是在理解和处理习惯权利和人权关系方面更为棘手的话题。例如作为特权的习惯权利和自由就与作为普遍权利的习惯权利和自由是两码事。两者即使在不同的时空范围、主体实践中能够各自存在，但能否把其共同化约为被抽象化的习惯权利所认可的内容？这确实是很费周章、颇值考量的问题，也是理解习惯权利与人权关系的重要环节。马克思曾讲：

 

没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特权，有时表现为普遍权利而已。

 

如果说各种不同的自由和权利乃是其实践表达形态的话，那么，只有当这些不同的自由和权利升华为普遍权利时才使其获得了一般性。习惯权利也是如此。那么，这种一般性的重任由谁来担当才合适呢？在我看来，它不应是各种习惯权利本身，而是能够宽容各种习惯权利，但又能避免不同的习惯权利之间张力过大甚至相互冲突的法律。

进而言之，法律并非习惯权利的当然反对者，相反，它是习惯权利的认可者、守护者和更高标准的规范者。说它是更高标准的规范者，并不是说法律在习惯认可和保护方面顾此失彼，不予得兼。恰恰相反，法律必须寻求不同的习惯权利得以共存的条件和前提，这才是对不同习惯权利能够公平保障的基础，同时，也是习惯权利不仅在道德意义上属于人权，同时也在法律意义上属于人权的重要规范依凭。那么，法律如何表达作为人权的习惯权利？这是本文第四部分将要阐述的内容。这里仅就法律如何使习惯权利得以共存略陈管见。

4．法律如何使习惯权利得以共存？

确实，这是一个相当复杂且困难的问题，毕竟人类历史上的一切纷争，来自人们不同利益和权利的对立及竞争；同时，人类史上所有的法律措施，都不过是应对形形色色的权利要求和利益纷争的。因之，如何在法律上处理习惯权利，规定不同族群、不同地方、不同阶层、不同性别，乃至不同时期相互冲突的习惯权利得以共存的条件，显然需要高度的法律智慧。否则，就可能或顾此失彼，或偏三向四，无以公平地解决冲突的习惯权利。

论述至此，笔者不禁想起人们或许并不陌生的马克思的如下论述：

 

在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。对于一个守法者，权利成为他自己的习惯；而违法者则被迫守法，纵然权利并不是他的习惯。权利不再取决于偶然性，即不再取决于习惯是否合理；恰恰相反，习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯。

因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。因此，根本谈不到特权等级的习惯权利。

 

尽管这一论述妥帖且不乏精辟地指出习惯对法定权利的先定性，指出了法律对习惯权利的一般化处理和保护的价值，不过，在这一论述中，把“特权等级的习惯权利”抛除于法律保护之外，其实已经隐含了法律对习惯权利先入为主的审断。因为只要有“特权等级的习惯权利”，必然有与之相对的其他阶级的习惯权利。法律不能先入为主地强调只有后者才是合理的习惯权利，需要法律保护，而前者压根儿不能成为习惯权利，不受法律保护。倘是这样，法律就不但没有消解习惯权利之间的冲突，反而刻意制造了习惯权利之间的紧张；不但无以实现其对习惯权利的公平保护，而且法律自身成为不公的渊薮。

所以，反思不同习惯权利得以共存的法律条件，不仅是消解习惯权利相互冲突的必要条件，是法律公平保护习惯权利的逻辑前提，而且是习惯权利作为人权的法定化、一般化表达。这诚然是不易的事业，但又是一个民治国家所必需的事业。这或许要经过不断的博弈、激烈的对抗、理性的权衡和让渡，但无论如何，不能因此而在立法上对冲突的习惯权利偏三向四。习惯权利在法律上的共存条件，不是把法律作为框，去装置所有零零碎碎的习惯权利，而是通过语言文字，重构习惯权利所存在的条件和基础，在一定意义上，也是重构习惯权利：

 

权利持续的扩张（和收缩）表明了权利的特点是一种逐渐发展起来的语言和法律的结合物。当法律是在建构而不是在限制时，语言就有助于这种发展。通过权利的实施，语言的介入使他者存在显而易见：权利是一种符号，有助于解释并强调主体与世界之间的同一性。权利要达到这一点就必须赋予人们他者认可的外观形式，这个他者就是其他人和大他，法律，语言，权力结构和制度，一句话，是一种政体的象征界。

 

如果把他者理解为一个相互性概念（事实上它就是表达主体交往相互性的概念），那么，每个自我都是他人的他者，同样，每位他人也都是自我的他者。因此，通过法律语言所表达的人权，无论是法律所认可的习惯权利，还是法律所创制的人权，都要获得“法律的他者”之相互认可，即要在人们的交往行为中有利于相互合作，而不是破坏此种合作。在实践层面，这种相互认可的基本标准和原则就是人们都耳熟能详的“权利推定”命题：凡法律未禁止者皆可推定为权利。一种习惯权利，只要不与法律的禁止性规定或强制性规定相抵触，就应被推定为具有法律效力且受法律保护的权利，从而习惯权利在法律权利的空间内获得了包容。这样，经由法律使习惯权利共存的条件庶几可以得见，习惯权利作为人权的法定化才有基础，对习惯权利在法律上的公平保护方有可能。

三 习惯权利和法定权利之比较

至此，我们可以进而探究习惯权利和法定权利之间的区别及关联，以更进一步说明习惯权利与人权的逻辑关联。尽管只有法律化的习惯权利，才能获得可靠的保障，但这并不意味着习惯权利总是会被法律化，很多时候，习惯权利不但得不到法律保护，还因为不符合所谓时代潮流而被取缔、禁止。例如我国曾经在正式制度上明确禁止了一些传统习惯权利，如祭祖权、节庆权、私产权等的存在。但即使如此，这些权利在国家制度之外，还顽强地生存着。因此，对习惯权利和法定权利之比较，就不因“合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯”这样的判断而失效，反而比较两者的关系，无论对寻求习惯权利的法定化而言，还是对借助法律公正地保障作为人权的习惯权利而言，皆有必要。

1．源起之比较：自发性和自觉性

作为人权的习惯权利，在源起上主要是一种自发性权利。自发性权利，和前述习惯权利的“形成的”具有相同处，只是论域不同。在这里，自发性权利是指它的形成是在人们的交往行为中自然长成的，这也决定了习惯权利的内生性特征。任何一个社群、族群、宗族、宗教和阶层，在其主体间的交往行为中，都会自发性地形成人们交往的习惯权利。即使在原始先民中，这种习惯权利也会存在，在此意义上，“有社会便有权利”：

 

自从有了人类社会，就有了权利义务关系。是否存在权利义务关系，是人类社会区别于动物群体的一大标志。

 

说其是自发性权利，并不意味着习惯权利没有经历人类心智的灌注，相反，习惯权利的自发性发展，本身是人类心智和行为长期博弈、磨合与抉择的结果。它是人们生活和交往智慧的直接规范，同时，它在人们的生活和交往中也须接受智慧的淘洗：

 

习俗只是行为和交易关系的反复、重复和变化。没有一次反复和它的前身完全相同，没有一种重复跟那和它同时存在的东西完全相同。因此，在前后相继的时期以及同一时期，总有一种习俗的变化性。历史过程中的这些变化引进新习俗，作为以前的或同时的习俗的变化物或替代物；向来总有旧习俗或者竞争的习俗衰微下去，甚至被剧烈地消除掉，让新的或不同的习俗来替代。这样，总有一种继续不断的习俗的淘汰在进行着，结果是，适合于变化的经济情况以及变化的政治和经济优势的一些习俗才得以留存下来……这是由于人类意志的作用而发生的……

 

这里对人类意志与习俗关系的论述自然适用于解释人类智慧之于习惯权利发展的作用。习惯权利既是琐碎性的，但又具有整体性，即只要有主体生活和交往，就有习惯权利影响其中。没有抛开权利和义务的“关系性交往和生活”，无论这种权利义务是习惯性的还是法定性的。这一判断，本身就表明习惯权利的智慧因素，因为权利归根结底是划分清楚多元交往中主体们的“群己权界”，表达清楚在交往行为中什么是你的，什么是我的。这种你我关系及其物质—精神归属的界定，看似是人的本能，但恰恰从这里出发，人类引申和发展了辉煌灿烂的文明秩序——自生自发的人类文明秩序：

 

我们把“增长的秩序”称为一种自我生成的或源于内部的秩序……这种秩序最为合适的英语称谓则是自生自发秩序；

自生自发秩序未必都是复杂的，但是与刻意的人为的安排不同，它们却有可能达致任何一种复杂程度……那种含括了远远多于人脑所能探明或操纵的特定事实的极为复杂的秩序，只有通过那些能够导使自生自发秩序得以型构的力量的推进，才可能实现。

 

和习惯权利相比较，作为人权的法定权利却是自觉的或创制的权利，它通过国家有意识的程序行为或者对习惯权利予以认可，或者根据社会需要进行创制，因此，倘若说习惯权利根据进化论的原理生成的话，那么，法定权利尽管不能说全部根据建构论的原理生成，但毫无疑问，其更具有建构性因素。就法定权利的内容看，对习惯权利的认可部分，可以看成是法定权利对进化理性的吸纳；而由立法者根据社会需要所做的创制部分，则可以看成是法定权利对建构理性的眷顾。这两者作为立法中权利体系的共同组成内容，都是人类自觉地安排权利的活动。在这个意义上，它超越了习惯权利的自发性，突出了权利生成的建构性。

就不同类型的法律制度而言，众所周知，英美判例法体系能够更为方便地汲取习惯权利的内容，并通过司法方便地把习惯权利结构到国家立法中。因此，即便判例法毫无疑问是一种自觉行为，因判例法而导生的法定权利也是一种自觉行为，但它已经经过了法官的理性加工和逻辑建构。只是这种理性加工和逻辑建构的强度和成文法相比较弱一些而已。欧陆成文法体系尽管不排斥甚至还很重视对习惯法及习惯权利的认可和吸收，但这种认可与吸收一旦在程序上确定，很难因地、因时而异地把多样的、变迁中的习惯权利纳入国家法律体系。因此，其建构强度更强一些，甚至有时候过度的建构强度可能会架空、否定自发的习惯权利。

与此同时，还不难发现，具有自觉性的法定权利，其实内含两个方面：其一是法定的习惯权利，以区别于法外的、经由法律推定的习惯权利；其二是法定的创制权利。在严格的法治条件下，习惯权利即便没有法律明令的认可，也能通过法律权利本身的开放空间推定为合法权利。在此，法无明文禁止皆可推定为权利的“权利推定原则”，提供了习惯权利被自动地纳入法律权利空间的机制。在此意义上，如下分析是值得嘉许的：

 

每一种风俗习惯总有一个时候它还不是风俗习惯，我们现在所有的第一个前例，当它开始的时候是没有前例的；凡是一个习俗开始时，总有一种习俗以外的东西使得它合法，否则一切习俗的起源都是不合法的了。习俗最初成为合法，完全由于有一个在上者命令或是同意它们的开始……

 

这样看来，似乎习惯权利和法定权利间实现了某种统一，即它们都统一于法律。但即使在这种法律统合地实施治理的背景下，并不能否定习惯权利源起的自发性和法定权利源起的自觉性，也不能否定习惯权利作为人权的自发性特征，从而也不能否认它在源起上与法定权利的基本区别。

2．表现之比较：多样性和齐一性

习惯权利总是和不同地方、族群、信仰、社区甚至家族相关联，因此，必然捎带着具有这些因素所导致的分割和细碎。这种情形，和它的自发性源起具有必然的联系。习惯权利奠定在对个体主体性的肯定上，而个体主体性不仅以个人为单位，而且在不同的场合与语境下，有其不同的主体相貌。譬如地方主体、社群主体、族群主体、社区主体、宗族主体、社团主体等等，它们也表现和表达着其独特的主体性。这样一来，附着于不同主体要求之上的习惯权利，其细碎、分散和个体化特征怎么能够避免呢？这些特征应是习惯权利的本来面貌！

尽管习惯权利的自发性以及其所依赖的主体的多元性必然会带来它的细碎、分散和个体化，甚至也可能因此导致其是“少数人的权利”，但并不尽然。习惯权利确与少数人权利有叠合性，但即使在这里，它也以细碎、分散和个体性的方式表现着其普遍性和一般性，即它所呈现的就是前述“族群－地方性的普适性”——它表明：习惯权利尽管在不同主体间各有不同，但也被不同主体所分别享有。没有人不享有其独自的，特别的，和其社群、族群、宗族、宗教、社团、地方相关的习惯权利。目下一些学人们有一种习惯性误解，似乎论及习惯权利，就一定或者是少数族裔的，或者是偏远村落的，因此，一定是不入主流的“少数人权利”。这显然是不求甚解、人云亦云之表现。因为少数人权利意味着：

 

作为国际人权体系中的一部分的少数人权利只是在国际人权法的基础上强化和明晰化少数人成员的权利，它是对现有普遍人权标准的补充，而不是修改。由于实施普遍人权有助于少数人的权利保护，因此，少数人权利在任何时候不得被解释为是为任何人设立特权，它的实施必须在尊重普遍人权的基础之上。少数人权利的实施不得妨害一切个人享受普遍公认的人权和基本自由。各国所采取的确保少数人权利的措施不得违反普遍人权中的平等和非歧视原则。其结果，少数人权利的享有必须不会对少数人群体成员或非少数人群体成员享有普遍人权产生任何不利的影响。

 

可见，习惯权利与少数人权利具有明显的区别。在我看来，习惯权利一定能够被普遍化，从而成为一般权利，因为任何主体都会拥有和其职业、身份、族群、信仰、家族等相关的习惯权利。但少数人权利却未必一定如此。少数人权利的普遍化，只有在一种情形下才有可能，那便是在“人人都可能沦为少数人”这一假设前提下才有可能。

与此相关，习惯权利虽然也可能成为“弱者权利”，如马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中所阐述的那样。事实上，无论一位主体的强或者弱，都有资格享有习惯权利。所以，把习惯权利想当然地视为弱者权利，就与实情不合。弱者权利是“经济贫困”和“权利贫困”的产物，在实质上，它要求权力出面予以救济，因此，是一项救济型权利，如获得救助权、社会福利权、退休保障权等。在现代社会，这种权利应坚持“弱者优先”的原则予以救济。“弱者权利”与习惯权利一样，也可以在法律上被普遍化，其基本根据在于任何人都可能成为社会弱者，故“弱者优先”的法律救济原则，对任何可能沦为弱者的人具有一般预期性。

但是和作为人权的习惯权利的上述特点相比较，法定权利却一定会寻求某种齐一性。法律和法治的重要特征之一，就是统一地安排人们的行为。对此，商鞅早就指出：

 

圣人之为国也，壹赏，壹刑，壹教。壹赏则兵无敌，壹刑则令行，壹教则下听上。夫明赏不费，明刑不戮，明教不变，而民知于民务，国无异俗。

 

商鞅的这些论述，诚然充斥着“国家主义”观念，但同时也表明了国家对个人、对社会的义务。例如“壹赏”，在表明国家对社会的义务之同时，也自然隐含着有功于社会和国家的人，有权从国家那里获得奖励的权利。所以，这些论述，不仅表明法律在义务方面的统一性追求，也表明在权利方面的齐一性追求。事实上，只要人们关注西方历史上国家和法律的统一化进程，就可以发现其实质上是用统一法律来吸收、改造和统一那些分散的、多元的习惯法或“民俗法”的过程，这一过程直到16世纪到20世纪才渐次完成。

 

在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段，西欧各国法律秩序中被使用的法律规则和程序，在很大程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有人试图将当时的法律和法律制度组成一种独特的结构。法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化……

11世纪后期和12世纪早期，上述状况发生了梅兰特所谓“不可思议的突发”变化。专职法院、立法机构、法律职业、法律著作和“法律科学”，在西欧各国纷纷产生。这种发展的主要动力在于主张教皇在整个西欧教会中的至上权威和主张教会独立于世俗统治……

在随后的世纪里，欧洲各民族的民俗法几乎消失得无影无踪。新的、复杂的法律体系——教会法、城市法、王室法、商法、封建法和庄园法——先后为教会、世俗政治体所创立。终于，在16世纪和20世纪这个阶段，一系列伟大的革命……改变了西方的法律传统，把它的日耳曼“背景”远远地抛在后面。

 

我不厌其烦地引用这些论述，是想证明前述的结论：法定权利不但创制人权，而且也每每对作为人权的习惯权利做着统一化的工作，因此，可以视为在法律上对它所做的自觉的加工，从而其不过是对习惯权利之普遍性和一般性的法律认可和加工而已。特别是普通法，更是以习惯法及其权利义务为基础而成长起来的。在这个意义上，法定权利和习惯权利相去并未多远，法定权利只是为习惯权利找到一种普遍化和一般化的表现或表达形式。经由这一表现或表达形式，人们可以更方便地把习惯推定为权利。

3．运行之比较：道义强制性和法律强制性

习惯权利作为人权，既可以直接被法律认可，从而获得法律权利的资格，也可以通过权利推定被结构在法律权利的空间中。但即便如此，作为人权的习惯权利，更多地具有道德权利的特征。如果说人权是一种道德权利的话，那么，作为人权的习惯权利无论在存在形式上，还是内容上，更有道德权利的禀性。这也就决定了在运行方面，尽管不排除由专门的人员甚至机构负责，但习惯权利更多地依赖于主体间的道义督促和舆论强制来实现。梁治平在论及包括习惯法在内的民间法时曾说道：

 

民间法具有极其多样的形态，它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或有明确的规则，或更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和一些微妙的心理机制……其效力小至一村一镇，大至一县一省。

 

尽管这段文字所表达的内容极为丰富，但其对民间法实施方式的论述尤为切要。民间法的实施和运行状况，自然也包括了习惯权利的实施和运行状况。众所周知，任何规则，无论国家规则，抑或民间规则，也无论权利规则，抑或义务规则，虽然主要依靠人们自觉的规则意识和对规则的道德感去实施并运行，但这种“观念信赖”和“道德信赖”并不总是可靠的。在很多时候，甚至是很不可靠的。在可靠的情形下，规则的实施和运行方式既不为人们所关注，也无须人们去特别关注，因为它已习惯成自然。

所以，关键的问题是在规则不能按照既有的习惯运行时如何通过外在力量以确保其运行，这是一种“权力信赖”。如果说“观念信赖”和“道德信赖”是规则运行的内在动力的话，那么，“权力信赖”是规则运行的外在动力。外在动力的匮乏无力意味着人人都可以拿规则不当回事，人人都可以无视习惯权利。因此，这里有关两类权利运行机制的比较，主要着眼于其运行的外在压力机制。

正是如上所述，导致纯粹的习惯权利之运行完全不同于法定权利之运行。前者尽管主要靠人们习以为常的观念和人们的内在道德感来运行，但一旦这些运行机制失灵，从而习惯权利在遭遇运行障碍后，也须借助外在化的强制手段来确保实施。这种外在化的强制手段，就是把习以为常的观念和人们对习惯权利之内在道德感外化为舆论强制或具体主体的强制。

例如：某村村民向来信奉某宗教之老教，两位年轻人外出打工时，接受了新教，并带领全家人接受了新教，这引起村庄的信仰危机和行为混乱，严重影响该村村民既有的信仰习惯，也在一定意义上影响着其他村民的信仰权利。这种行为，一方面遭到村民普遍的舆论谴责，另一方面，村中有威望的相关人士出面，和教职人员一起，决定该家人要么搬出该村，要么放弃影响其他村民习惯权利的信仰内容。在强大压力下，结果，该家人搬出该村庄。

再如：某村寨对违反村寨规则的一位寨民根据村寨习惯予以处罚。该寨民不服，诉诸县法院。法院多次到寨中了解情况，一方面，寨民对受罚者的起诉行为普遍不解，并强调其行为影响了村寨习惯，妨害了其他村民的习惯权利。另一方面，寨老们对法院多次就此事来寨上“找事”很是不满，强调“如果法院一定要对这事做处理，以后寨子里的任何纠纷，我们就不管了”。此后，法院经权衡利弊，反而动员受罚者撤诉。受罚者撤诉后，寨老召集村民会议，一致决定对受罚者根据习惯再处罚：三年之内全体村民不许和其在公开场合说话。

这两个例证，尽管和国家法对公民权利的保护有一定出入，不过任何人，不仅生活在国家法律的大框架下，而且更日常地生活在习惯法的小框架下。只要习惯法的小框架不与国家法的大框架有实质性冲突，并且只要在习惯法小框架中生活的人们接受了相关习惯及其权利和义务，就必然意味着：一方面，国家法默许了习惯法小框架；另一方面，生活在其中的公民服从了习惯法小框架。因此，这两例处理，都在该村庄或村寨具有“可接受性”。但是，也正是在此，我们可以清楚地发现习惯权利实施的外在保障，是来自一种道义的强制性。这种道义的强制性一旦转化为舆论压力和评价，就从内部性溢出，获得了外部强制的效果。

但众所周知，法律权利一旦遭遇运行障碍，保障其实施的外在机制在平时乃是国家执法和司法机关依法所享有的强制力；在战时或大动乱时，甚至是军事武力。即便是已经被法律认可的习惯权利，其运行的外在保障机制也有此种特征。在这层意义上，如果说习惯权利运行的外在保障力是一种基于道德的保障体系的话，那么，法定权利运行的外在保障力则是一种基于法律的保障体系。前者在形式上是一种“弱强制力”，尽管其实际效果未必一定弱；后者在形式上是一种“强强制力”，尽管其实际效果未必一定强。

当然，如果按照昂格尔关于法律的三分法——习惯法、官僚法、严格法（法律秩序或法律制度），则即便在法律的世界，法定权利实施的强制保障方式也会有所不同。习惯法的强制保障方式虽然与前述习惯权利的强制保障方式有一定相似处，可一旦其获得了国家意义的普遍性，就必须基于法律规定而获得道德感觉之外的另一种强制保障。而官僚法及其法律权利的强制保障方式，如果借用诺内特等人有关压制性法的概念，则必须在法律中预备强制机器，并因法律本身的道德主义特征而预示着法律的惩罚性。至于严格法，我想，大致可以类似于诺内特等人笔下的自治型法。它尽管也需要强制，但人们对强制的服从要建立在合法性权威基础之上。可见，无论如何，法定权利的运行，都需要依赖法律确定其强制基础。尽管不同法律类型的强制保障程度和方式有所不同，但其基于法律而生成的事实，并无二致。

四 习惯权利的法治保护略诠

之所以强调对作为人权的习惯权利之法治保护，是因为和法定的人权相比较，习惯权利在事实上总处于弱势。不过这并不是刻意请求国家出面来保护习惯权利。其实，法治作为一种社会和国家治理方式，不仅强调国家主义的“垂法而治”，因为倘若仅仅停留于此，“法治”就不过是“官僚法”或“压制性法”的外力治理，而且要坚守社会主义的自由参与，只有这样，才能既表现法治的主体性原则，也表达法治必要的外在强制性，让法治迈向“自治—回应型”。在此意义上，我把法治治理三分为自治、互治和他治。这样，法治对习惯权利的保护，就不仅是出自国家的强制或仁慈，而且也指人们自觉地享受习惯权利或者运用习惯权利交往的活动。可见，习惯权利的法治保护，既可凭借人们自治地、互治地享有、运用它来实现，当然，也可依赖国家他治的方式出面保护来实现。

1．权利代入与习惯权利的自治性保护

按照本文有关“法律叙事视角转换”的逻辑，法律叙事必须从国家命令、公民服从的义务叙事转向法律规定、公民选择的权利叙事。权利叙事和权利的基本特征相关，那就是权利总是给享有它的主体提供一种选择的空间。这一选择的边界不是其他，只能是法定的义务。只要不触及法定的义务界限，那么，权利的空间就总是向主体所有的行为开放的。自然也向主体运用习惯权利自治或合作开放。我把这种情形，称为习惯权利的“权利代入”，即把习惯权利结构在法定权利所包容的空间内。从而把根据习惯权利的自治既作为法治秩序的重要内容，也作为习惯权利的重要法治保障方式，因为：

 

人类秩序自来就奠定在个体自治的原子基址上——它才是社会秩序构造的逻辑起点。因之，无视或鄙视个体自治，即是对人类秩序形成方式的无视与鄙视。

 

这种法律的权利叙事，既是打开法定权利知识宝库的钥匙，也是理解习惯权利代入法定权利中时合法性和有效性问题的捷径。众所周知，习惯权利的法律化并不否定在法律之外仍有大量的习惯权利存在。尽管一些习惯权利法律化后取得了法定权利的地位，但大量的在法律之外存在的习惯权利，既是法定权利的活水源头，也需要法定权利反过来确保这一源头能活力永续。否则，不但习惯权利会遭受损伤，而且法定权利也会源枯流竭。这种情形，可谓习惯与法律间的良性互动，相互成长。在判例法国家中，这点做得尤好：

 

习惯是法律的另一渊源。法院有时采纳某些规则，不是因为某些制定法要求如此，不是因为已决案件报告中的先例指向了这些规则，不是因为法院发现法学家著作中的理论要求发布这些规则，也不是因为这些规则在其道德意义上的自我举荐，而是因为法院发现这些规则在社会成员的相互交往中被大范围遵守，或是被局部遵守。

 

不过这里想进一步强调的是主体自治地运用习惯权利时，本身对习惯权利的保护问题。法治不同于官僚法的特点之一是，所有主体在法律的空间里，都可以自治地处理其需求，表达其权利。因此，只要法律给公民开放了权利空间，且无论这一空间是法律明示的，还是根据法律的权利明示而类推的，都提供给人们自主选择的条件。因此，公民也罢，法人也罢，非法人团体也罢，只要获得了法律上的主体身份，也就获得了在法律范围内自治地处理其事务的权利资格。这表明，人们不是被动地接受法律的治理，而是自治地、自主地参与法律的治理。法治中最具能动性且最能够节约成本的治理方式，就是法律权利空间对主体自治地处理其事务的首肯。所以，主体自治对于法治秩序而言，既是基本的，也是根本的。说其是基本的，因为自治表明主体对法治的接受和参与；说其是根本的，则因为没有全体主体自觉自愿的参与，如果仅仅靠国家暴力维系，法治不但成本高昂，而且其秩序产出也会甚微。

在主体自治地运用权利中，习惯权利的运用具有特殊性。一方面，这里所讲的习惯权利是尚未被法律所明示认可的那种，另一方面，尽管法律未明示认可，但只要其未明示禁止，就可以被推定为权利。主体自治地对习惯权利的运用，就是在推定意义上的运用。即使这些习惯权利在国家法律上尚没有明确授权，但只要主体能够自觉地运用它，就意味着他以自治方式在确保习惯权利的运行。

例如我国法定的全民节日有元旦、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节。这其中有四个节日属于我国人民世代坚守的传统节庆习惯。尽管这些节庆习惯被法定化了，但众所周知，还有诸多的至少在汉族地区适用的传统节庆习惯并未被法定化，如重阳节、七夕节等。可这些节日虽未被法定化，但并不影响公民们按照这些节日的意蕴，在休息时间里自觉地安排其活动。显然，这是习惯权利，但理应是法定权利可以宽容也必须宽容的习惯权利，因此，它是在法定权利空间内能够推定的权利。正是公民们对这些习惯权利的坚守，使该权利尽管在法定权利之外，但同时也能得到公民自觉、自治地运用的保障。可见，公民自治地运用习惯权利，不但使习惯权利通过“权利推定”获得合法形式，而且在不断地发展和壮大习惯权利。或许正是如此，这些习惯权利有朝一日可能会获致法定化，变成法定权利。因此，在这里有必要用到萨维尼的如下名言：

 

对于法律来说，一如语言，并无决然断裂的时刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同样受制于此运动和发展。此种发展，如同其最为始初的情形，循随同一内在必然性规律。法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性……的丧失而消亡。

 

而我更要在此基础上强调，所谓“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大”这一结论，首先体现在习惯和习惯法的成长壮大上。如果习惯和习惯法不能在一个民族中成长壮大，相应地，如果人们的习惯权利和习惯义务不能在一个民族中发展壮大，那么，这一结论反倒容易被证伪。特别是在现代全球化背景下，即使民族还存在，但多数民族因循其传统的能力却大大降低。国家之间、族群之间的相互影响日盛一日，即便一个民族成长和壮大起来，也更多地会参照国际法律体系而为。日本近代以来的崛起可为典型。其原因在于民族的新习惯和习惯法并没有随之成长起来。这一反思性论证，是想进一步说明主体自治地对习惯权利的运用和坚守，乃是习惯权利被代入法定权利的“宽容空间”后，获得法治之“自治性”保障的必然路径。否则，习惯权利皮之不存，何来对它的自治性保障？

2．契约沟通与习惯权利的互治性保护

人既是个体存在的动物，也是交往行为的动物。所以，人既有其个体性、自治性的一面，也有其社会性、合作性的一面。并且人的社会性、合作性本源自其个体性和自治性。在两千多年前，荀况就生动地阐述了人的个体自治与社会合作的这种相互依赖关系：

 

人……力不若牛，走不若马，而牛马为用，何也？曰：人能群，彼不能群也。人何以能群？曰：分；

故无分者，人之大害也；有分者，天下之本利也。

 

人的个体自治必须依赖社会合作，甚至只有在社会合作中才能彰显个体自治的价值所在。为何这么讲？因为不与他人交往合作，自治的生活和行为便无以完成。人不仅有需求，而且其需求与任何其他动物相较，有两大特点：其一是纵向上的无限性，所谓“人心不足蛇吞象”；其二是横向上的全方位性，举凡一切物质的、精神的需求，人皆有之。显然，无论无限的需求还是全方位的需求，自治个体无法通过纯粹自治而满足。在“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”的境界中，人们所能满足的，只能是最原始、最简单的需要，和无限需求、全方位需求皆不搭界。那么，可能满足人们无限需求和全方位需求的条件是什么？那便是社会合作。

社会合作建立的前提是主体分工或社会分工。如果自治主体是同质性的，他们所从事的也是没有分工、无所区别的同质性劳动，那么，社会合作就无所凭借，也没有意义。

 

劳动分工的最大作用，并不在于功能以这种分化方式提高了生产率，而在于这些功能彼此紧密的结合……分工的作用不仅限于改变和完善现有的社会，而是使社会成为可能，也就是说，没有这些功能，社会就不可能存在……总之，只有分工才能使人们牢固地结合起来形成一种联系，这种功能不止是在暂时的互让互助中发挥作用，它的影响范围是很广泛的。

 

可见，正是社会分工提供的异质性劳动成果，经由人们之间的合作、交换而在各个自治主体之间各取所需，取长补短，以满足自治主体自力无以实现的无限的和全方位的需要。然而，仅仅有合作和交易还很不够，还必须有保障合作与交易的信用机制。这种信用机制，大则谓之社会契约，即以国家法律这种契约形式为信用凭据，以保障社会合作的永续；小则为民事契约，即私人之间通过签订契约的方式，以保障个体间合作的信用。所以，在这个社会分工越多越复杂的时代，社会的合作与法律控制也愈多，饶有兴味的是，人们自治的空间并不因此减少，反而也在与此正相关地、正比例地成长着：

 

法律机制的活动范围非但没有减少，反而不断增加，不断复杂了。一种法律越是原始的，它的规模就越小；反之，一种法律越是现代的，它的规模就越大。当然，法律规模的扩大并不意味着个人活动领域的缩小。实际上，我们应该记住：在社会生活所受的规定越来越多的同时，它的范围也扩大了……如果说压制性法正在丧失自己的基础，那么起初不曾存在的恢复法却在逐步发展壮大。如果说社会已经不再强迫每个人去实施某种一致性的规则，但它却确定和规定了不同社会职能之间的特殊关系，那么社会的干预并不因为换了一种性质，就变成软弱无力的了。

 

我这么不惜笔墨地强调个体自治与社会合作的关系，强调社会分工与契约互助的关系，对于习惯权利的法治保障究竟有何意义？在我看来，其基本意义在于：其一，说明人们日常生活中的交往合作，并不仅是依靠法定的规范完成的，在很多情形下，反倒是根据社会习惯和其他社会规范完成的；其二，人们在社会合作交往中对社会习惯的运用，本身包含了对习惯权利的运用和习惯义务的遵循；其三，这种对习惯的运用和遵循，本质上是一种契约关系，只要不明显违背国家法律的禁止性规定，就可以整体地推定为是人们的权利。

主体的交往行为需要遵循国家法律，这是工商社会中人们交往的基本要求。但诚如前述，法律并不是一个完全密闭的空间，反而往往是一个开放的空间，特别是法律权利，自来就是一种开放的、弹性的规范机制。这样，自治主体间的社会合作行为，尽管完全可以按照国家法律的规定亦步亦趋，但也可以根据社会习惯交往合作，甚至有时候还必须按照社会习惯交往合作。譬如回汉民族成员之间的交往合作，汉民必须尊重回民族的风俗习惯和习惯权利，只有这样，才可能达成合作。当然，回民要和汉民和谐相处，交往互助，也不能不尊重汉民的风俗习惯和习惯权利。这就不难理解历史上何以一些穆斯林学者会“以儒释伊”了。这样的例证还可以不断举下去。

凡此种种无不表明，只要自治主体的交往合作需要借助契约这种方式，并且只要自治主体可以以习惯等民间规范为据，达成交往行为的契约，且法律并不以为忤，那么，自治主体间的合作契约就不但是合法的，而且借此有效地把习惯权利纳入法律和法治的保障体系中。这种保障方式，就是参与契约交往的主体，通过相互间的合作与互助，不但在物质上或精神上取长补短，而且客观上保护了习惯权利这种非正式制度。因为，其一，这是契约主体们相互运用民族或地方习惯、乡规民约、社区公约、社团纪律、宗教仪规甚至家法族规等民间规范的结果，因此，这种对习惯权利的保护，我愿意名之为“互治性保护”；其二，人们这种运用习惯权利的行为，并不与法律相忤，因此，自然可以将其纳入通过法治框架来保护习惯权利的一种样式。此种法治对习惯权利的保护样式，和前述习惯权利的自治性保护样式一道，在法治对习惯权利的保护上，起着日常的、自觉意义上相辅相成之保护效果。

3．权力强制与习惯权利的他治性保护

法治秩序尽管必须以主体的个体自治和交往互治作为其日常形态，但与此同时，它从来都把外在强制作为秩序最重要的保障方式。众所周知，在当代西方法理学中，法律的强制力观念越来越受到人们的质疑，甚至因此越来越式微：

 

虽然“强制力”的观念在西方法理学中长期占据着支柱性的位置，但在理论上，这种观念毕竟未能对复杂纷然的法律现象做出令人信服的诠释说明。在大多数当代西方法理学家看来，这一观念不能圆满地解释法律内容、法律作用、法律活动和法律适用范围的多样性和复杂性，它具有牵强附会的人为因素，实际上，它是对法律某些现象（甚至病态现象）的过度关注与夸大的结果。于是，在20世纪50年代末60年代初，法律“强制力”的观念终于遭到法学家的全方位的严厉发难，其主导地位终于飘浮动摇。而这一影响深远的全方位发难肇始于英国新分析法学家哈特（H. Hart）和美国新自然法学家富勒（L. Fuller）。

 

但是，这种对法律强制力观念的质疑，一方面，并不否定法律必要的强制力要素，另一方面，它在强调法治中人性力量对其自觉与合作的支持之同时，也不适当地扩大了这种人性中自觉与合作的一面。毕竟从古至今，法律和法治既是一种事前的预设机制，也是一种事中的导向机制，还是一种事后的奖惩机制。可见，和惩戒相关的强制力就根本无法被法律所抛弃，否则，法律便成为没有牙齿的老虎，成为“不发光的灯，不燃烧的火”；同时在理论上它也不能完美地解释法律为什么有力量。法律的力量，既来自人们对它的自觉，也来自在自觉基础上法律所应有的强制力，哪怕这种强制力在人们对法律的自觉面前仅仅是备而不用的。因此，所谓法治对习惯权利的保护，除了前述自治性保护和互治性保护之外，还不可能拒绝强制性保护。对此，我曾强调：

 

自治秩序并不拒绝必要的、外加的强制秩序，甚至对一个大型社会和复杂多族群国家的治理而言，一定的外加强制因素，是保持其有序运行的必要手段，也是实现其和谐繁荣的重要前提。

 

在对习惯权利的强制保护上，既有国际法的保护机制，也有内国法的保护机制。无论国际法，还是内国法，都会延展到立法保护、行政保护和司法保护等诸多方面。这里仅以国际法为例粗浅地说明之。在国际法上，对习惯和习惯权利的强制性保护规定可谓多见，例如《联合国土著人民权利宣言》、《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《国际劳工组织土著和部落民族公约》、《欧洲保护少数民族框架公约》、《非洲人权和民族权宪章》等等。这些国际法律的规定，一旦被缔约国所接受，就不仅通过国际司法组织的有关安排予以强制保障，而且通过内国法上的有关行政机制和司法机制予以强制保障（即在行政和司法中，运用在内国法上的强制力，保障国际法所规定的习惯权利得以落实）。

之所以对习惯权利的法治保护在自治性保护和互治性保护之外，还需要强制性保护，在于前两种保护尚不能自足地防止人们对自治主体的可能侵犯，矫正对契约交往的肆意破坏。这时，必须请出法定的凌驾于任何个人和任何交往主体之上，又被权利个体和交往主体所接受的权威主体——公共权力及其强制性来处理相关问题。所以，涂尔干再三强调：

 

凡是契约存在的地方，都必须服从一种支配力量，这种力量只属于社会，绝不属于个人；它越来越变得强大而又繁杂；

从原则上讲，社会所以为契约赋予一种强制力量，因为它是双方个人意志的妥协……因此，在任何情况下，社会的作用不仅在于这些契约表面上的执行，还在于确定这些契约得以实行的条件，如果有必要的话，就应该把它们恢复为原来的正常状态。如果契约本身是不公平的，即使当事人双方意见一致，也不能使它变得公平。同样，公正的法规必须避免社会公正受到侵害，即使与此相关的当事人已经达成共识。

 

涂尔干所谓的社会，其实质就是这里所讲的立于个体之上的强制组织和强制权力。当私人无以清除或救济其自主地运用习惯权利自治或协商地运用习惯权利交往所受到的妨碍和侵害时，他总要寻求既经济又可靠还有效的第三方出面予以解决。国家及其组织机构就是法律对交往中的公民和法人所预设的权威的第三方主体。其所拥有的权力就是用来强制性地排解社会矛盾、恢复社会正义、维护社会秩序、保护包括习惯权利在内的所有公民和其他社会主体的权利的。因此，如果把强制性保障排除于习惯权利的保护机制之外，必然意味着法治对习惯权利的保障不但可能会失灵，而且只要习惯权利受到妨碍或侵害，也就失去了基本的排除、救济和矫正渠道。正是在此意义上，我愿意引用庞德的结论说明强制性保障在法治保护习惯权利中的应有作用，并借此结束本文：

 

法律包含强力。调整和安排必须最终地依靠强力，纵使它们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的人都有服从的习惯。其实，服从的习惯在不小的程度上是依靠聪明人意识到如果他们坚持作为反社会的残余，那么强力就会适用于他们。