结果加重犯研究
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第二节 结果加重犯之法制沿革

结果加重犯在刑事成文法上的变迁与责任原则、刑罚比例 ( 均衡) 原则、人权保障理念的形成与演进息息相关。结果加重犯的发展史,在滚滚的刑法发展洪流中虽仅为浪花一朵,但却折射出与人类文明发展同步的刑事法律的前进步履。我们追根溯源、理清脉络,了解结果加重犯怎样一步步演变为今天这般模样,透视结果加重犯立法与刑罚理念的互动过程,目的在于准确把握当下结果加重犯的发展阶段,科学展望结果加重犯的发展方向。

一 结果加重犯立法方式的变迁

因发生加重结果而加重法定刑的立法例古今中外皆可觅其踪影。如果以今日之结果加重犯的视角观察中外古代法律,甚至可以认为有刑法之时就有结果加重犯的规定。古代刑法中结果责任大行其道,几乎不考虑行为人的罪过,行为人承担责任的根据是行为人所造成的损害后果,损害结果与承担的责任成正比。行为人以致人重伤的故意对他人实施暴力,如果致人死亡则要承担与故意杀人同样的责任,承受的刑罚大大提升。从这个角度看,结果加重犯的立法方式更契合结果责任时代的理念。

理清古代刑事立法的基本理念后,其中暗含的结果加重犯立法便水落石出。以伤害致人死亡为例,古代法往往没有规定:“伤害他人的,处……;因而致人死亡的,处……”,而是规定“伤害他人的,处……”; “杀人的,处……”。其中“杀人的,处……”包括故意杀人和故意伤害致人死亡。由此可见,古代法中没有结果加重犯之形,却已有结果加重犯之实。

随着理论的发展和立法技术的提高,立法者逐渐意识到,虽然犯罪结果相同,但由于行为人的主观罪过不同,对行为人的评价也应该有所差别。立法者开始以基本犯罪为中心规定结果加重犯,出现类似“伤害他人的,处……;因而致人死亡的,处……”的立法方式。此时,行为人实施基本犯罪行为时的主观罪过虽已被考虑,但结果加重犯的立法并未完全冲破结果责任的藩篱,立法并未限定行为人对加重结果的罪过。仍以故意伤害致人死亡为例,只要行为人实施故意伤害行为,导致了死亡结果的发生,行为人就要承担故意伤害致人死亡的结果加重犯的刑事责任,至于过失导致加重结果还是意外导致加重结果,则不在考虑之列。

由于刑法没有限定行为人对加重结果的主观方面,对结果加重犯又配置了过重的刑罚,结果加重犯的立法受到越来越严厉的批评。立法者也逐渐认识到,司法实践不考虑行为人对加重结果的主观方面背离责任主义原则。1902年,国际刑法学会就结果加重犯问题达成决议:“行为人在其可预见或能预见之范围外,不得以其自己行为之结果为理由,而受处罚。”以该原则的确立为契机,各国刑法纷纷在总则中明文规定结果加重犯的一般性规定,限制结果加重犯的成立范围。

一些国家和地区的刑法草案、刑法典在总则中规定了结果加重犯的成立要求,行为人对加重结果具有“预见可能性”。例如,《挪威一般公民刑法典》第43条规定:“犯罪行为引起了没有预见的结果,法律因而加重刑罚,行为人只有认识到该结果的可能性或者已认识到有这种危险但未能阻止该结果的发生时,才能适用该加重的刑罚。”此法条译文选自马松建译《挪威一般公民刑法典》,北京大学出版社2005年版。本书中引用的国外刑法典的译文主要参考以下译著:《德国刑法典》,冯军译,中国政法大学出版社2000年版;《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006年版;《韩国刑法典及单行刑法》,金永哲译,中国人民大学出版社1996年版;《最新意大利刑法典》,黄风译,法律出版社2007年版;《丹麦刑法与丹麦刑事执行法》,谢望原译,北京大学出版社2004年版;《冰岛刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版;《土耳其刑法典》,陈志军译,中国人民公安大学出版社2009年版等。后文恕不一一标明出处。《韩国刑法典》第15条规定了事实认识错误,其中第2款规定:“对行为所引起的应加重处罚之严重结果无法预见者,不以重罪处罚。”日本昭和三十六年《修正刑法准备草案》第21条规定:“因结果之发生而加重其刑之罪,不能预见其结果者,不得作为加重犯加以处罚。”日本昭和四十九年之《刑法修正草案》第22条规定:“因结果之发生而加重其刑之罪,如不能预见其结果时,不得以加重犯处断。”

一些国家和地区的刑法草案、刑法典在总则中规定了结果加重犯的成立,要求行为人对加重结果至少具有过失。例如,1912年《奥地利刑法草案 ( 政府案)》第7条规定:“法律上之可罚行为,发生一定之结果而科以加重刑者,仅在因行为人之过失而引起其结果之情形下适用之。”此后,1974年《奥地利刑法典》第7条继承了这种思想,规定:“( 一) 法律别无规定时,仅处罚故意行为。( 二) 犯罪行为有结果加重之规定者,以行为人至少对此结果有过失时,始予以加重处罚。”《丹麦刑法典》第20条规定:“若处罚或者加重处罚以某一故意犯罪已经产生非故意之危害后果为条件,则仅当非故意之危害后果可归因于被告人之过失或者被告人明知危险后没有尽其所能避免危害后果发生时,方可处罚被告人。”意大利1927年《刑法草案》第46条第2项以及1930年《刑法》第43条第1项,均规定对加重结果须有过失。蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社2005年版,第245页。我国《澳门刑法典》第17条规定:“如可科处于一事实之刑罚,系因一结果之产生而加重,则必须系有可能以行为人至少有过失而将该结果归责于行为人时,方得加重之。”《土耳其刑法典》规定:“要让行为人对其预谋之外的加重情节或者损害后果承担责任,要求其至少应当对之存在过失。”《冰岛刑法典》第19条规定:“对于本法所规定的以行为导致某一结果作为构成犯罪的条件或者处以更重刑罚条件的犯罪,除非行为人对该结果至少具有过失或者行为人被认定在意识到其行为所产生的危险性后不能立即尽其所能地避免该危险的,否则不能认定为前述构成犯罪或者加重刑罚的条件已经具备。”

二 大陆法系结果加重犯的发展:以德国为例

“德国刑法学经过几个世纪继受意大利刑法学,十九世纪中叶以后逐渐走出自己的路,到了二十世纪已经是世界最大的刑法学输出国,即使单纯地继续经营祖先所遗留的学术资产,也因为已成为世界的中心,所有的对话已跨越了地理空间的局限,说德国就是说世界……”许玉秀:《当代刑法理论之发展》,载《当代刑事法学之理论与发展》,学林文化事业有限公司2002年版,第5页。一国的刑法学与刑事立法往往互动共荣,“说德国就是说世界”的判断在结果加重犯立法史上也是成立的。

前述结果加重犯立法沿革的一般规律可在德国刑法发展史中得到一定程度的印证。根据宾丁的观点,结果加重犯的起源可以追溯到罗马法或日耳曼部落法时代。参见[日]丸山雅夫《结果加重犯论》,成文堂1990年版,第182页。如果说将结果加重犯简单地理解为“因为发生重结果而加重刑罚的犯罪形态”,宾丁的观点可能有道理,因为德国在日耳曼时期及之后的很长一段时间里,犯罪的可罚性主要体现在结果上,因此,伤人致死所要承受的负面评价肯定要高于致人轻伤。但是,如果说在习惯法时代德国就出现了类似“故意伤害的,处……;致人死亡的,处……”的结果加重犯立法则令人怀疑。日耳曼时期到6世纪民族大迁移结束,刑法仅以习惯法的形式出现,对“犯罪”的反应也仅由被害人及其所在的氏族作出,“犯罪行为的种类和严重程度原则上由其造成的外在的结果所决定”[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书·总论》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第112页。。在这样的法律环境中,公共权力和私人都不会关注“伤人致死”和“故意杀人”之间的区别,“结果”( 不管如何达致) 才是启动氏族自卫和索要赔偿金的唯一理由,蕴含处罚精细化价值诉求的结果加重犯立法自然得不到充分发育。

结果加重犯的“立法”在德国真正有迹可循要等到刑法渊源从习惯法过渡到成文法之后。中世纪末期,德国一些地区开始刑事立法的尝试,为结果加重犯提供了孕育和成长的土壤,其中,1532年累根斯堡帝国议会通过的《卡洛琳娜法典》( 当时又被称为《查理五世刑事法院条例》) 是杰出的代表。《卡洛琳娜法典》对个别罪名采取了结果加重犯的立法模式 (如伤害致死罪),开始尝试区分“对加重结果的故意犯罪”和“以基本犯罪的故意引起加重结果的犯罪”。该时期的结果加重犯的概念仍仅为单纯“结果责任”的意义。基本行为与加重结果的判断,不需要检视其主观上是否得预见,只从客观上看是否有基本犯罪行为,是否有加重结果。虽然《卡洛琳娜法典》没有关于结果加重犯的总则性规定《卡洛琳娜法典》是刑事程序法和刑事实体法的混合,没有统协全法的总则性规定。,其依据仍囿于“Versari理论”参见[德]克劳斯·罗克辛《德国刑法学·总论》( 第一卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第221页。另参见[日]丸山雅夫《结果加重犯论》,成文堂1990年版,第182页。,但毕竟迈出了结果加重犯立法的第一步。

1794年《普鲁士普通法》( Allegemeines Landrecht) 对于结果加重犯仍然没有一般性规定,但是,已经开始关注主观要件。例如,对于伤害致死的情形能否适用杀人罪的规定。《普鲁士普通法》第27条规定:“行为依一般或行为人特别知悉之事务自然性质,必然导致违法结果发生时,则推定行为有故意”,已有“故意推定”( Vorsatzvermutumg) 的意味。1813年《巴伐利亚刑法典》发展了“故意推定”的理念,该法第41条规定:“行为人若是为了故意实行一犯罪而进行某一行为,但该行为较易于导致一较为严重之犯罪结果,一旦该结果发生时,行为人即对此论以故意之责。”第43条规定:“一个针对他人所为之违法行为,法律即可将此行为视为系出于故意而为之,除非有其他特殊情事可以从而得知,该行为必定或可能非出故意。”第44条规定:“行为人有意地实行一行为,而根据普遍为人所知之经验,此行为将直接而必然地造成某一结果时,除非另有反证,否则视为行为人意图该结果之发生。”转引自徐育安《故意认定之理论与实务——以杀人与伤害故意之区分难题为核心》,载《中研院法学期刊》第10期 (2012年3月),第90页。1813年Bayern刑法典规定了堕胎致死罪、遗弃致死罪、强奸致死罪、强盗致伤罪、放火致死伤罪等结果加重犯类型。1839年Wü-rtemberg王国刑法典、1840年Hannover王国刑法典、1841年Hessen大公国刑法典、1841年Baden大公国刑法典、1850年Thüringischen刑法典、1851年普鲁士刑法典以及1855年Sachsen大公国刑法典等受Bayern刑法典的影响,明文规定了结果加重犯的类型。参见[日]丸山雅夫《结果加重犯论》,成文堂1990年版,第190页。

由于刑法总则中没有对结果加重犯的限制规定,司法实践在认定结果加重犯时往往只考察行为与加重结果之间的因果关系。只要认定基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系,就认定结果加重犯成立。这种观点也得到了一些学者的认可。但是,更多的学者认为,这种处理方式与责任主义原则相悖,不利于保障人权。德国开始尝试通过限制行为人对加重结果的罪过来限定结果加重犯的成立,一种思路是要求行为人对加重结果应具有预见可能性,一种思路是要求行为人对加重结果至少有过失。前者如,1909年《德国刑法修正预备草案》第62条规定:“法律上之可罚行为,引起无一定意思之结果而科以加重刑时,除别有规定外,仅在行为人能预见如此结果之情形下,科以加重之刑。”1913年《德国刑法草案》第25条规定:“可罚行为,由于法律上有特别规定之结果而加重其刑者,仅在行为人至少能预见该结果可能发生时,始科以加重之刑。”1919年《德国刑法草案》第17条规定:“行为由于法律上有特别规定之结果而加重其刑者,仅在行为人至少能预见该结果可能发生时,科以加重之刑。”后者如,1911年《德国刑法草案》第24条规定:“法律上之可罚行为,引起非因一定故意之结果而科以加重刑者,仅在行为人对于结果之发生有过失之责任时,科以加重之刑。”1925年《德国刑法草案》第15条规定:“由于特别规定于法律上之行为所生之结果,而科以加重刑者,仅在至少由于行为人之过失而引起其结果时,可以加重其刑。”1927年《德国刑法草案》第21条规定:“对于行为之特别结果,所科之加重刑,仅在至少由于行为人之过失而引起其结果者,适用之。”最终,德国刑法采取了后一种立法方式。1953年《德国刑法典》第56条规定,结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少要有过失。德国现行刑法第18条继受了该条规定:“如果法律把较重的刑罚与行为的特别的结果相联系,那么,只有在对该结果至少负有过失时,该刑罚才适用于行为人或者参与人。”

三 英美法系结果加重犯的发展:以英美为例

在英美法系国家,虽然没有“结果加重犯”的概念,但存在与之类似的处罚原则,重罪谋杀罪 ( Felony Murder)、故意重伤谋杀罪(intent-to-do-serious-bodily-injury murder) 即为典型代表。重罪谋杀罪、故意重伤谋杀罪可谓“英美法系版本”的结果加重犯:行为人实施基本犯罪行为 (重罪、故意重伤罪),因发生了重结果 ( 死亡) 而承受较重刑罚 (谋杀罪)。重罪谋杀罪、故意重伤谋杀罪使得谋杀罪的成立范围大大扩张。

重罪谋杀罪是指,行为人实施重罪 ( 如抢劫、强奸等) 导致被害人死亡,尽管行为人没有追求死亡结果的发生,仍以谋杀罪定罪处罚的犯罪类型。重罪谋杀规则 ( felony murder rule) 适用于当一个重罪犯故意、轻率、过失或者意外和不可预见地杀死了被害人的情形。

重罪谋杀规则源于英国早期普通法高铭暄等主编:《中华法学大辞典·刑法学卷》,中国检察出版社1996年版,第790页。,在英美刑法发展史上具有重要的地位。一般认为,最早的重罪谋杀罪可能产生于17世纪的学说,而非法院的判决。爱德华·科克 ( Edward Coke) 1644年出版的著作论述道:“造成死亡结果的违法行为 ( unlawful act)构成谋杀罪。”之后,迈克尔·福斯特 ( Michael Foster) 在《解说杀人罪》( Discourse of Homicide) 一书中,将“违法行为”限制在“重罪”。1700年,英国首席法官霍尔特 ( Holt) 指出,在实施重罪的过程中,即便杀人结果不能预见,也可成立谋杀罪。1716年,威廉·霍金 ( William Hawkin) 指出,在实施非法行为的过程中,如果行为是“危险的”并可能引发被害人反抗防卫,如果造成他人死亡,就是谋杀。他认为,所有的重罪都有这样的危险属性。彼时,谋杀、一般杀人、强奸、夜盗、纵火、抢劫、偷窃、骚乱等为重罪。但是,霍金把他的“重罪谋杀规则”的适用范围限定在那些不以造成被害人身体伤害为目的的重罪上,因此排除了谋杀、一般杀人和骚乱等重罪。1769年,威廉·布莱克斯通( William Blackstone) 在《英国法注释》提出了重罪谋杀罪原则:假如某人故意去犯一个重罪,并在非预谋下杀了人,这仍然是谋杀行为。参见蔡蕙芳《英美法上重罪谋杀罪原则的介绍与评价》,载《刑事法学之理想与探索 ( 第二卷)·刑法各论——甘添贵教授六轶祝寿论文集》,学林出版社2002年版,第49页以下。虽然“重罪谋杀罪”的概念在学界得到热捧,但真正在司法中运用该规则则是在美国独立战争时期。

到了19世纪,在重罪谋杀罪原则发展到最高峰的时候,出现了限制其成立的倾向。19世纪后半叶,英国的法院基本上没有了适用重罪谋杀罪的热情,将基本犯罪的范围限定在那些具有重大危险或较高暴力程度的重罪。在Regina v. Serné 案中,法院指示陪审团,重罪犯应对发生在重罪实施过程中的死亡结果负起谋杀罪的罪责的前提是:重罪行为是危险的,以及重罪行为本身有可能造成死亡结果。到了20世纪,限制重罪谋杀罪的倾向更加明显:一是要求实施重罪时所实施的行为属于暴力行为,带有致人死亡的危险;二是要求被告所实施犯罪行为是死亡结果的自然与可能的原因。1957年《杀人罪法》( Homicide Act) 完全废除了重罪谋杀罪。同上。

19世纪,在以限制谋杀罪成立为目标的立法改革背景下,美国将“杀人罪”( killings) 限定在故意杀人或者实施特别严重的犯罪而致人死亡的情形,重罪谋杀罪的规则得到充分发展。宾夕法尼亚州于1794年颁布法律,将可判处死刑 ( 一级谋杀) 的谋杀罪限定在蓄意杀人或者在实施抢劫、强奸、放火或者夜盗的过程中致人死亡的情形。之后,许多州都纷纷效仿,制定了类似的规则。Guyora Binder, The Meaning of Killing, in Modern Histories of Crime and Punishment 88, 91-93 (Markus D. Dubber & Lindsay Farmer eds. ,2007).为了区别于蓄意谋杀,一些法院将重罪谋杀罪认定为二级谋杀罪。据统计,当时被法院判决的重罪谋杀罪中,80%集中在抢劫、强奸、纵火和夜盗等四个罪名。Guyora Binder, Making the Best of Felony Murder, Boston University Law Review, Vol.91, p.415.20世纪初期,美国的一些法院将重罪谋杀罪规则解释为法律拟制 ( legal fiction),即将“实施重罪的过程中致人死亡”拟制为“有预谋恶意地非法终止他人的生命”。1962年美国法学会 ( American Law Institute) 制定的《模范刑法典》( Model Penal Code) 并没有承认重罪谋杀罪。尽管大多数州都根据《模范刑法典》对其刑法典进行了修改,但仅有数个州接受《模范刑法典》的建议废除重罪谋杀罪。

一些学者从以下四个方面为重罪谋杀规则辩护:一是重罪谋杀规则可以威慑行为人在实施重罪过程中尽量减少因过失或者意外而导致的死亡结果。重罪谋杀罪使发生死亡结果的重罪的法定刑大大提升,这会使行为人以更加谨慎的方式实施重罪,以避免死亡结果的发生。二是重罪谋杀规则重申了人的生命神圣不可侵犯。“如果一个重罪犯被要求向社会赎罪,一个重罪谋杀犯将比一个没有剥夺他人生命的重罪犯更应该向社会偿还更多的债务。”三是实施重罪的意图已经转换成了杀人的意图,因此,这个犯罪并不是一个严格责任犯罪,而是一个有特定意图的犯罪。四是重罪谋杀罪减轻了检控方的举证责任。检控方所要做的就是证明被告人实施了重罪,并在实施重罪的过程中导致了死亡的结果。参见[美]约书亚·德雷斯勒《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第480—483页。

但在学界,更多的学者对重罪谋杀罪持批评态度。很多学者认为该规则使行为人因被害人偶然发生的死亡结果而承担谋杀的刑罚,不合理性,应予废除。特别是在讨论以下案例时,不少学者表达了对重罪谋杀规则的反感:(1) 密苏里州人James Colenburg偷了一辆汽车。七个月后,他在驾驶这辆车驶过一个居民区时,将一名因没人看护而冲上路的2岁小孩撞死。Colenburg因之前的盗窃罪而被判重罪谋杀罪。(2) 15岁的佐治亚州人Jonathan Miller在一次校园纠纷中拳打另一名男孩,该男孩因脑出血而死。Miller因暴力殴打他人导致他人死亡而被判重罪谋杀罪。(3) 伊利诺伊州一名警察怀疑Allison Jenkins携带毒品而持枪对之进行抓捕。当警察抓住Jenkins的胳膊时,Jenkins想尽力逃脱。警察在与Jenkins在地上扭打时,开枪射击,但将自己的搭档打死。Jenkins因为殴打警察,而被判重罪谋杀罪。事后,并没有发现Jenkins持有毒品。(4) Jona-than Earl Stamp持枪抢劫一家加利福尼亚银行。一名银行职员突发心脏病死亡。Stamp被判处重罪谋杀罪。(5) William Ingram入户盗窃,结果在门口遇到拿着手枪的房主。房主让Ingram躺下,把他捆起来,并叫来警察。警察把Ingram带走后,房主突发心脏病死亡。Ingram被判重罪谋杀罪。(6) Eddie Matos抢劫后从屋顶逃跑。一名紧追其后的警察跌入通风竖井而死。Matos被判处重罪谋杀罪。(7) John Earl Hickman的同伴吸毒过量而死,由于其在场且持有毒品,而被判处重罪谋杀罪。(8) 俄克拉荷马州的年轻人John William Malaske给自己未成年的妹妹和妹妹的两个朋友提供了一瓶伏特加。妹妹的一个朋友因酒精中毒身亡。Malaske因向未成年人提供酒精饮料致人死亡而被判重罪谋杀罪。(9) 佛罗里达人Ryan Holle将自己的车租给室友。在一次聚会快结束时,这位室友说起要去一个毒贩子家里偷一个保险柜,也可能使用暴力。室友向Holle要车钥匙。Holle当时很累,又喝多了,把钥匙给了这名室友就上床睡觉了。这名室友和他的朋友偷了保险柜,其中一人用棍子把一名反抗的居民打死。Holle被判重罪谋杀罪。(10) 宾夕法尼亚人Bernard Lambert开车载着一个朋友去讨债。这位朋友闯入住宅,并用枪击中被害人头部致其死亡。Lambert被判处重罪谋杀罪。(11) 北卡罗来纳大学学生Janet Danahey在她前男友公寓门前点燃了一袋子聚会的装饰品,没想到整个大楼都着火了,四人被烧死。Danahey被判四宗重罪谋杀罪。以上案例参见Guyora Binder, Making the Best of Felony Murder, Boston University Law Review, Vol.91.在实体法没有完全废除重罪谋杀罪的情况下,学者和法官共同努力,逐渐研发出了一系列限制重罪谋杀罪成立范围的规则,具体包括:

第一,限制重罪范围。美国的一些州将重罪谋杀罪规则的适用限定在那些能够危及生命的重罪范围内。有些法院把重罪限制在早先普通法重罪的范围内,在制定法里是重罪,但在普通法里不是重罪的,不可能构成重罪谋杀罪。有的州把重罪限定在“自身性质的罪错”(malum in se) 的范围,而排除“法律禁止的罪错”( malum prohibi-tum)。参见储槐植《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第144—145页。

第二,限制时空条件。重罪谋杀罪的成立要求重罪行为和杀人行为之间在时间和空间上非常接近。如果重罪意图是在杀人行为之后才产生的,不适用重罪谋杀规则。如果重罪行为和杀人行为相距的时间足够长,也不适用重罪谋杀规则。

第三,限制因果关系。当重罪与死亡结果之间出现介入因素时,要根据行为人是否能够预见,判断是否阻断因果关系。如果对于介入因素,行为人能够预见,则认为成立重罪谋杀罪。例如,在1947年宾夕法尼亚州的莫伊尔案中,莫伊尔拿着武器企图抢劫X和Y,莫伊尔向X开枪,X开枪反击却将Y打死。法院认为,莫伊尔的抢劫行为引起了在他意料之中的一系列事件,包括Y被打死在内,因此莫伊尔需要承担重罪谋杀罪的责任。参见储槐植《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第144—145页。

故意重伤谋杀罪是指在没有减罪或免罪的情况下,出于重罪但不是杀害的故意而直接造成他人死亡的犯罪类型。故意重伤谋杀罪与大陆法系故意伤害致人死亡相类似。美国绝大多数州的刑法都规定了此类谋杀罪。例如,根据《加利福尼亚刑法典》,如果一个人意图造成他人重伤 ( 如肋骨断裂、眼睛失明等),且受害者由于这种伤害而死亡,就构成谋杀。参见[美]约书亚·德雷斯勒《美国刑法精解》,王秀梅等译,北京大学出版社2009年版,第475页。美国刑法之所以将故意重伤致人死亡视为谋杀,主要基于三点考虑:一是意图重伤而造成被害人死亡与意图杀人而造成被害人死亡,在行为的客观实害和行为人的主观罪过方面都没有本质差别;二是既然极端轻率情况下造成被害人死亡都构成“极端轻率谋杀 ( depraved-heart murder)”例如,建筑工人不看看楼下是否有人,就往人来人往的马路上扔石块、砖头等建筑垃圾,结果将行人砸死。根据美国刑法,行为人构成极端轻率谋杀罪。,入罪举轻以明重,意图重伤情况下造成被害人死亡更可以定性为“谋杀”;三是重伤和死亡之间往往只是一线之隔,重伤会不会发展为死亡,取决于医疗设备、救助时间、医生水平等客观条件,而不取决于伤害人或受害人。当死亡结果已经发生时,要判定行为人在实施行为时是杀人的故意还是致人重伤的故意是非常困难的。如果立法上区别故意重伤致人死亡和谋杀,审理案件时就会在区分两者这个问题上花费太多的时间,这样做是不经济的。参见储槐植《美国刑法》,北京大学出版社2005年版,第140—141页。由此可见,美国刑法之所以规定故意重伤谋杀罪,主要是出于司法便利的考虑。

四 我国结果加重犯立法的演变

我国具有悠久的成文法传统,历代封建王朝皆有专司刑律修订的官员,立法技术在很长一段时间内都处于全球领先的地位,对其他国家和地区,特别是东亚地区国家的刑事立法产生了深远的影响。正如前文所言,成文法是结果加重犯孕育的土壤,我国历代刑律亦为结果加重犯提供了宽阔的发育空间。

唐律非常重视实害,规定了大量的结果加重犯。“律内结果加重之条甚多,用 ‘以故’、‘因而’、‘令’、‘致’或 ‘至死’等字样。”戴炎辉编著:《唐律通论》,正中书局1964年版,第156—157页。加重结果包括死伤、财物等,试举几例:“诸佐职及所统属官,殴伤官长者,各减吏卒殴伤官长二等;减罪轻者,加凡斗一等;死者,斩。”“诸皇家袒免亲而殴之者,徒一年;伤者,徒二年;伤重者,加凡斗二等。缌麻以上,各递加一等。死者,斩。”这种规定“纯属报应概念之结果主义遗产,原始刑法之色彩甚浓”周冶平:《刑法总论》(第六版),作者发行1981年版,第132页;郑逸哲:《论结果加重犯》,载《法制现代化之回顾与前瞻》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第626页。

《宋刑统》、元朝刑律、《大明律》、《大清律例》等封建刑法典中也有类似的规定。例如,《元史》记载,“诸斗殴,以手足击人伤者,笞二十七,以他物者三十七。伤及拔发方寸以上,四十七。若血从耳目出及内损吐血者,加一等。折齿、毁缺耳鼻、眇一目及折手足指,若破骨及汤火伤人者,杖六十七。折二齿二指以上,及髡发,并刃伤、折人肋、眇人两目、堕人胎,七十七。以秽物污人头面者,罪亦如之。折跌人肢体,及瞎其目者,九十七。辜内平复者,各减二等。即损二事以上,及因旧患,令至笃疾,若断舌及毁败人阴阳者,一百七。诸诉殴詈,有阑告者勿听,违者究之。诸保辜者,手足殴伤人,限十日。以他物殴伤者,二十日。以刃及汤火伤人者,三十日,折跌肢体及破骨者,五十日。殴伤不相须,余条殴伤,及杀伤者准此。限内死者,各依杀人论。”《大明律·卷第二十·刑律三》“斗殴”条规定:“凡斗殴 (相争为斗,相打为殴),以手足殴人,不成伤者,笞二十;成伤,及以他物殴人不成伤者,笞三十;成伤者,笞四十。……拔发方寸以上,笞五十。若血从耳目中出,及内损吐血者,杖八十。……”“凡保辜者,责令犯人医治,辜限内皆须因伤死者,以斗殴杀人论。”“凡本衙门首领官,及所统属官,殴伤长官者,各减吏卒殴伤长官二等。佐贰官殴长官者,又各减二等。减罪轻者,加凡斗一等。笃疾者,绞;死者,斩。”

1911年《暂行新刑律》总则没有关于结果加重犯的一般性规定,仅在分则中规定了个别罪名的结果加重犯。1928年《刑法》第29条规定:“犯罪因发生一定之结果而加重其刑者,若行为人不能预见其发生时,不得从重处罚。”1935年《刑法》第17条规定:“因犯罪致发生一定之结果,而有加重其刑之规定者,如行为人不能预见其发生时,不适用之。”该法第17条的立法理由为:“一千九百零二年万国刑法学会决议,犯人对于犯罪行为之结果所负之刑事责任,应以其能预见者为限。晚近立法例如挪威、俄国刑法典及奥国、瑞士、德国各刑法准备草案,与德国委员会刑法草案,皆规定犯人只对于其能预见之结果而负其责任,故本案拟增入本条。”我国台湾地区“刑法”一直沿用此规定。

新中国成立后,历次刑法草案及1979年刑法、1997年刑法都没有在总则中规定结果加重犯的认定原则。但是,根据刑法草案和刑法典对犯罪故意、过失的规定似乎可以推演出,结果加重犯的成立要求行为人对加重结果至少具有过失。

1950年7月25日中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法大纲草案》第8条规定:“犯罪行为,有下列情形之一者,始得处罚:

一、故意的犯罪行为,系指犯罪人明知自己行为之危害社会的结果,而希望或放任其发生者;

二、过失的犯罪行为,系指犯罪人并无故意,但应预见自己行为之结果,而竟未预见或轻信可避免结果之发生者。

过失犯罪之处罚,以本大纲分则有明文规定者为限。”转引自高铭暄、王作富主编《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第138—139页。

1954年9月30日中央人民政府法制委员会制定的《中华人民共和国刑法指导原则草案》第2条规定:“犯罪必须出于故意或者过失。犯罪的故意有两种:(一) 明知自己的行为会发生某种危害结果,并且希望这种结果发生。(二) 明知自己的行为可能发生某种危害结果,并且有意识地放任这种结果发生。

犯罪的过失有两种:( 一) 已经预料到自己的行为可能发生危害结果,却轻率地相信能够避免,以致发生了危害结果。( 二) 按照具体情况,应当预料到并且能够预料到自己的行为可能发生危害结果,但是竟然没有预料到,以致发生危害结果。”同上书,第166—167页。

这两个草案虽然没有明确规定行为人对加重结果必须至少出于过失才能构成结果加重犯,但是,从“犯罪必须出于故意或者过失”以及“犯罪行为,有下列情形之一者 ( 指故意或者过失),始得处罚”的表述来看,似乎要求行为人对加重结果应当出于故意或者过失。但是,仍有反驳的空间,即,只要行为人的行为符合基本犯罪构成,就可以认为该犯罪是故意或者过失犯罪,就可以不要求行为人对加重结果有罪过。

1956年11月12日全国人民代表大会常务委员会办公厅法律室制定的《中华人民共和国刑法草案》第13次稿第11条第3款规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但是如果不是出于故意和过失,而是由于预料不到的或者不能抗拒的原因所引起的,不认为是犯罪。”

该草案的规定则明确了行为人对于行为导致的一切危害结果都要出于故意或者过失,如果结果由预料不到的或者不能抗拒的原因所引起的,则不认为犯罪。这里的“损害结果”当然包括结果加重犯中的加重结果。该款规定从根本上解决了结果加重犯与责任主义相协调的问题。

《中华人民共和国刑法草案 ( 草稿)》第21次稿第11条第3款,第22次稿第10条第3款,第27次稿第12条,第30次稿第13条,都有类似的规定。参见高铭暄、赵秉志主编《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民公安大学出版社1998年版,第136页以下。

1979年《刑法》和1997年《刑法》仍然延续了这种规定,明确规定行为人只有对损害结果具有故意或者过失才对该结果负责,损害结果当然包括结果加重犯中的加重结果。有学者认为,应当在刑法总则中增设处罚结果加重犯的通则性专条:“因故意犯罪致生一定结果,有加重刑规定的,以行为人有过失,始加重处罚。”(马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第660页)。本书认为,刑法第16条的规定包括该内容,不必另设条文。

五 结果加重犯法制发展的要义

(一) 刑法理论的发展促进了结果加重犯立法的完善

结果加重犯立法的每次飞跃都是响应理论界长期呼吁的结果。众所周知,法律天然具有惰性,如果没有法学家和司法人员对基础理论的勤勉耕耘,如果没有对现行法律漏洞和缺陷的无情鞭挞,如果没有研发出合理回应既存问题的替代条文,法律不会实现自我演化。正是刑法理论的不断发展,促进了结果加重犯的立法更趋理性、更加严密。纵观结果加重犯立法的演进,始终有一双强有力的“理论之手”助推法律文本的完善。不论是“自陷禁区”理论将结果加重犯带出了纯粹结果责任主义的泥潭,还是“间接故意”理论推动了普鲁士普通法通过制定“故意推定”条文开启了对“加重结果”主观要件的讨论,及至责任主义理论促进各国在刑法总则中明确结果加重犯的成立以行为人对加重结果“至少具有过失”为要件,都体现了理论的进步对刑法立法的影响。也应看到,刑事立法对既有理论成果的固化,步步为营地推动了刑法理论的进一步发展。

( 二) 人权保障理念的发展促进了结果加重犯立法的进步

结果加重犯立法的每次飞跃都体现了人类社会在人权保障理念和实践上的进步。在古代结果责任时代,危害结果的发生是定罪量刑的决定性因素,行为人的“前科”、人身危险性、对结果的主观心态不在考虑的范围之内。彼时,民事制裁和刑事制裁并没有被严格区分开来,这种定罪量刑的基本原则与当时的经济社会发展阶段紧密相连。但是,随着民法和刑法的分离,刑罚的严酷性,特别是死刑的运用,使人们意识到结果责任的缺陷越来越突出,应该以行为人对结果的不同主观态度区分刑罚的轻重。教会法重视行为人主观方面的做法被引介到刑罚之中,人们逐渐认识到了由主观要件限定刑罚处罚范围的必要性。参见张明楷《结果与量刑:结果责任、双重评价、间接处罚之禁止》,载《清华大学学报》( 哲学社会科学版) 2004年第6期,第21页。就这样,行为人的对犯罪结果的主观态度 ( 故意、过失)、行为人辨认和控制自己行为的能力以及期待可能性等要素逐渐成为确定行为人刑事责任的必备要素。将行为人对之不存在故意或者过失的结果归责于行为人,无非是为了通过惩罚行为人达到一般预防和特别预防的目的。且不说这种目的是否能够达到,将人作为实现目的的手段本身就值得批判。如果行为人对加重结果没有故意或者过失,这种结果并不是行为人选择的结果,将其作为犯罪就否定了人的意志。基于人权保障理念的责任主义促进了结果加重犯立法开始关注行为人对加重结果的主观罪过。

(三) 刑罚精细化、个别化的要求促进了结果加重犯立法的发展

作为裁判规范,刑法条文越精细,涵盖的行为模式越多,法官越能平衡针对不同犯罪人的判决,越能实现宪法上的平等,越能减少司法腐败。结果加重犯立法的演进也体现出立法者对刑法条文精细化的价值追求。对于结果加重犯所规定的行为类型,完全可以采取比较粗糙的立法方式以实现立法者对此类行为的严厉的负面评价。例如,“故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的规定,完全可以合并为“故意伤害他人身体的,处管制、拘役、有期徒刑或者死刑”。显然,前一种立法模式更能规范法官的自由裁量权,更能使行为人产生避免重结果发生的内在动机。