第二节 单一形态论:客观的处罚条件说
在刑事立法较为粗糙的年代,刑法没有区分“故意杀人”和“伤害致死”, “自陷禁区”理论和间接故意理论成为处理类似“伤害致死”行为的法理依据,对两种情形均适用相同的刑罚幅度。但是,随着人权理念的萌芽与发展、立法技术的日益成熟,“以伤害故意导致被害人死亡”与“故意剥夺他人生命”之间的差异越来越得到学者和司法人员的关注,对“自陷禁区”理论和间接故意理论反思的理论成果投射到刑事立法上,便是结果加重犯分则立法的日益发达,类似“故意伤害的,处……;致人死亡的,处……”的条文如雨后春笋在各国刑法条文中野蛮生长。如何理解这些结果加重犯条文的性质,成为各国刑法学者关注的焦点。理论界先后出现了单一形态论、因果关系说、复合形态论、危险性说等解释学说。
一 单一形态论将加重结果视为客观的处罚条件
单一形态论是最早探寻结果加重犯本质的理论之一,是对刑法中结果加重犯的规定进行直观理解后得出的结论。这种理论为德国和日本的早期判例提供了依据。单一形态论认为结果加重犯是基本犯罪行为与加重结果结合成不可分割的单一形态的特殊犯罪类型,结果加重犯之所以比基本犯罪规定了更重的法定刑,原因在于基本犯罪导致了加重的结果。刑法如果没有规定行为人对加重结果的主观罪过,刑法解释者也不应该作出什么限制。这样,加重结果在结果加重犯中便沦为客观的处罚条件。
根据单一形态论,行为人不需要对加重结果具有认识可能性。只要是在基本犯罪行为的机会中发生了加重结果,司法者就可以对行为人动用加重的法定刑。加重结果不是结果加重犯的构成要件要素,而仅仅是客观的处罚条件。结果加重犯的构成要件与基本犯罪并无二样,两者所有的构成要件要素都是完全一致的。行为人实施基本犯罪行为之后,基本犯罪和结果加重犯就原则上成立了,只不过要根据是否真实出现加重结果来判断是否动用加重的刑罚。德国刑法学者里特尔就认为,加重结果“系存在于行为外部之犯罪要素,而不以行为者责任所及为必要”。曾经承认加重结果为结果加重犯的客观的处罚条件的学者有德国学者李斯特 (Liszt)、芬格尔 (Finger)、兰德 (Land)、齐麦尔 (Zimmer)、贝林格 (Beling) 以及日本学者庄子邦雄等。
根据单一形态论的观点,由于加重结果是客观的处罚条件,结果加重犯的犯罪构成与基本犯罪一致,因此,处理结果加重犯的共同犯罪便成为一件十分轻松的事情。由于对加重结果不考虑行为人的主观方面,因此,是否承认“过失的共同正犯”对于认定结果加重犯的共同犯罪没有影响。只要在基本犯罪的范围内认定成立共同犯罪,一旦出现加重结果,那么所有的共同犯罪人都应该承担结果加重犯的共同正犯的刑事责任。德国帝国法院时期的判决普遍承认结果加重犯的共同犯罪,不能说没受这种观点的影响。例如,德国实务上有基于“刑法第226条系单纯结果犯之规定,故在适用上,被害者之死亡既然系由伤害所惹起,并不需要任何证明”之立场,直接认定伤害致死罪应当成立共同正犯,该判决明示了共同正犯的结果责任。还有判决认为“导致死亡结果的行为所具有的客观特性 ( 凶器具有危险性),是在相互明示或者默示的了解范围之内,伤害行为的共同加功人既然认识该种行为是与自己行为相同,则对于其他行为人的行为所直接惹起的结果,亦应依照第226条规定加以归责”,进而认可故意伤害致人死亡的共同行为人应成立共同正犯。
《意大利刑法典》第584条规定了“超故意的杀人罪”: “采用旨在实施第581条和第582条规定的某一犯罪的行为,造成一人死亡的,处以10年至18年有期徒刑。”该条文与其他国家刑法规定的暴行致死罪、伤害致死罪并无二致,是结果加重犯的典型表述。同时,第43条第2款规定:“如果某人在实施行为人时不是出于故意,不得因被法律规定为重罪的行为受到处罚,被法律明确规定为超意图犯罪或者过失犯罪的情况除外。”第584条即为“超意图 ( 故意) 的犯罪”的适例。对于“超意图 (故意) 的犯罪”,意大利一部分学者和大部分司法工作者认为,这里的责任就是客观责任,“或者说超故意就是故意和客观责任混合而成的责任罪过形态……其基础是一句古老的法谚:谁冒险违法,就应当承担一切后果。”杜里奥·帕多瓦尼(Tullio Padovani) 教授认为,如果承认行为人对超故意的犯罪中的实际结果必须持有过失的心理态度,由于无法确定何为这种过失的根据,可能给刑法理论带来不可克服的矛盾。他认为,过失的法律依据有两类:一是源于一般社会经验的预防性义务;二是为法律、法规、命令或纪律规定的预防性义务。一方面,超故意犯罪包含一个行为人所希望发生的结果,如果以这种义务作为认定行为人主观过失的依据的话,该义务的内容就要表述为:“应谨慎小心地实施犯罪,以免造成更严重的后果。”“这种表述是绝对荒谬的,因为法律绝对不可能规定一种义务,其内容是如何保证正确地实施一种被法律绝对禁止的行为。”因此,这种过失不能以源于一般经验的预防性规范为依据;另一方面,在超故意杀人的情况下,不可能用禁止殴打、伤害的规范,作为确定行为人有不得引起他人死亡的注意义务的法律依据。该规范不是防止死亡的预防性规范,其目的是阻止伤害或殴打,而不是伤害或者殴打的其他后果 (如死亡)。
单一形态论是简化结果加重犯结构的一种思路,难怪有的学者会据此认为结果加重犯的立法是“让刑事实务界用来偷懒的躺椅”,以至于认为结果加重犯的理论“天真得无以复加”, “它的不清楚,已到最悲惨的地步”。
二 加重结果与作为客观处罚条件的结果 (状态)
德国、日本刑法理论一般认为,行为只要符合构成要件该当性、违法性和有责性,就可以认定该行为构成犯罪,对之适用刑罚。但是,德国、日本、韩国等国家的刑法都有例外的规定。例如,《德国刑法典》第283条规定了破产罪,其中第6款规定:“只有当行为人停止了他的支付或者就他的财产开始了破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时,该行为才是可罚的。”根据该款规定,行为人只要符合该条前5款的规定就构成犯罪,但是,只有符合第6款的规定时,才处罚。德、日刑法理论通说认为,客观的处罚条件是刑事政策调整的内容,独立于犯罪构成之外,不是故意、过失的认识对象。客观的处罚条件不是犯罪的构成要件要素,而是在认定行为构成犯罪之后,刑罚权发动的一个要素。也就是说,“成立犯罪时,原则上就直接发生刑罚权。但是,作为例外,有时即使成立犯罪,对其发生刑罚权也需要以其他的事由为条件。这种事由,称为处罚条件 ( 客观的处罚条件)。……处罚条件是根据一定的政策理由设立的,与犯罪成立要件没有关系”。
客观处罚条件理论之所以出现,就是因为刑法中规定的一些犯罪虽然可以认为是故意犯罪,但是似乎没有必要要求行为人对该罪所规定的所有构成要件要素有认识,于是就将这些看似与故意无关的要素从犯罪构成要件中独立出来成为“客观的处罚条件”。结果加重犯也存在将加重结果视为客观的处罚条件的“动力”。在刑法没有限制结果加重犯成立范围的时代,法院出于安抚被害人、诉讼便宜、减轻控方举证责任等考虑,往往倾向于不要求行为人对加重结果具有认识可能性。但是,我们将结果加重犯与客观的处罚条件相比较就会发现两者之间的差异,将结果加重犯的加重结果视为客观的处罚条件理论支撑不足。
(一) 结果 (处罚条件) 所依附的基本行为性质不同
在“客观的处罚条件”成为问题的犯罪类型中,基本危害行为本身并不是该罚的犯罪。例如,日本刑法规定的事前受贿罪,行为人就其将要担任的职务,接受请托,收受、要求或者约定贿赂本身并不是该罚的犯罪,不具有值得刑罚处罚程度的社会危害性。再如,很多学者认为我国刑法第129条规定的“造成严重后果”是丢失枪支不报罪的客观的处罚条件,“丢失枪支不报”只是违反了《中华人民共和国枪支管理法》的行为,并不是犯罪。与客观的处罚条件不同,结果加重犯成立的前提是,基本行为本身便是可罚的犯罪。
(二) 结果 (处罚条件) 的发生机制存在差异
以客观处罚条件实现为处罚前提的犯罪中,客观处罚条件往往是作为犯罪主体的行为人以外的第三人的行为所造成的危害结果或者相关状态。例如,日本刑法所规定的事前受贿罪,“事后成为公务员”属于客观的处罚条件。“事后成为公务员”并不是事前受贿罪主体的行为,而是受贿行为人以外的,具有任命权的第三人的行为。同样,日本破产法规定的破产罪中,“确定宣告破产”是客观的处罚条件,而该处罚条件并不是行为人自己的行为,而是“欺诈破产行为人以外的法院的行为的结果”。在中国刑法中,被认为是客观的处罚条件适例的丢失枪支不报罪中,作为客观处罚条件的“严重后果”也往往不是丢失枪支的依法配备公务用枪的人员直接造成的,而是取得枪支的第三人的行为造成的。也正是因为这些结果和状态是行为人以外的第三人造成的,对于行为人来讲往往是难以预见的,要求犯罪的成立以行为人对之具有故意或者过失为要件,便有使这些条文变成“僵尸条款”的危险。正是为了解决这个问题,客观处罚条件理论才得以产生和发展。而结果加重犯的加重结果往往是行为人自己的行为造成的,对自己造成的结果要求其具有认识可能性是合适的。结果加重犯与典型的具有客观处罚条件的犯罪之间的根本区别就在于结果或者状态发生的机制不同。
(三) 结果加重犯与客观的处罚条件在刑罚配置上相差悬殊
行为人对作为客观处罚条件的结果或者状态一般不具有故意 ( 甚至不具有过失),该结果和状态往往是行为人之外的第三人导致的,因此,刑法对之一般规定了比较轻的法定刑。例如,日本刑法规定的事后受贿罪中行为人接受请托的法定刑为“五年以下惩役”,而具有公职身份的人接受请托的,“处七年以下惩役”。再如,我国刑法规定的丢失枪支不报罪最高法定刑为三年有期徒刑,即使他人利用取得的枪支抢劫、杀人,丢失枪支的行为人接受的最高刑罚也仅为三年有期徒刑。而结果加重犯的法定刑往往比基本犯罪、对加重结果的过失犯罪数罪并罚都要高。刑罚配置上的差别从侧面证明了立法者赋予了结果加重犯与客观的处罚条件不同的功能。
(四) 行为与结果 (客观的处罚条件) 之间的紧密程度不同
客观的处罚条件的场合,行为与作为客观的处罚条件的结果 ( 状态) 之间的因果关系非常“虚弱”。甚至有的学者认为,客观的处罚条件与犯罪构成的实行行为之间不需要有因果关系存在。客观的处罚条件中,需要考察的仅是实行行为与构成要件结果之间的因果关系。例如,《德国刑法典》第283条“破产庇护债务人罪”中,行为人实施的“经债务人同意或者为债务人的利益而转移或者隐瞒或者以与符合秩序的经济的要求相违背的方式毁坏、损坏在破产宣告的情形中属于破产财团的他人的财产的组成部分或者使其不可使用”的行为与“他人停止了他的支付或者就他的财产开始破产程序或者由于缺乏财团而驳回开始请求时”之间没有因果关系。再如,我国刑法中规定的丢失枪支不报罪中,依法配备公务用枪的人员丢失枪支不报的行为与由第三人造成的严重后果之间的因果关系也比较“虚弱”。根据因果关系原理,丢失枪支不报的行为与严重后果之间的因果关系完全可以认为被第三人的行为“阻断”。这也是为什么一些学者往往不将客观的处罚条件作为构成要件要素的重要原因。结果加重犯的情形则不同,加重结果与基本犯罪之间必须具有直接的、“强烈的”因果关系才能认定该结果与基本犯罪行为属于同一案件。如果不能确定重结果与基本犯罪之间存在因果关系,则不能将加重结果归责于行为人。
三 单一形态论与责任主义的紧张关系
责任主义是现代刑法确立的一项基本原则,与罪刑法定原则一起构成了保障人权的“双保险”。现在,很少有学者公然否认这一原则。“无责任者不处罚”已经成为刑法的一个基本信条。责任主义有两个维度的要求:个人责任和主观责任。前者是指行为人仅对自己行为所造成的危害结果负责,后者是指仅在行为人具有责任能力和故意或过失的情况下,才能对其进行谴责。当然,如果行为人不具有期待可能性或违法性认识可能性则可以排除行为人具有责任。责任主义是在对抗客观责任和集体责任的过程中逐渐成形的。客观责任就是基于朴素的报应思想,认为结果是判断行为人有无责任以及责任大小的决定性因素。“它不考虑行为人的主观能力和心理状态,仅根据客观引起的侵害法益的结果追究其责任。”
“因为行为人有责任地实施了违反刑事义务的行为,所以应予惩罚;惩罚的分量应与行为人责任的分量相适应。与责任相适应的惩罚既充分地满足了人们的正义要求,又能有效地实现预防目的。”这是责任主义的要求和责任主义的价值所在。责任的有无既关系到对行为的定性,还关系到刑罚的分量。前者是指如果行为人没有责任,那么就不能将违反刑事义务的行为与行为人联结起来。后者是指,如果行为人不具有责任,就不能将违反刑事义务所要承担的否定性评价强加于行为人之上;如果行为人具有责任,那么应该根据责任来决定行为人应当承担的刑罚的分量。
根据责任主义的要求,行为人仅对其责任所及的范围内的结果承担刑事责任,结果加重犯没有例外的理由。单一形态论认为,加重结果不是结果加重犯的构成要件要素,而是客观的处罚条件,不需要行为人对加重结果至少具有过失。这种观点明显与责任主义的价值追求相背离。结果加重犯针对加重结果设置了更重的法定刑,表示刑法对行为人造成该加重结果给予更严厉的否定性评价,刑法解释理应更加严格,而不是根本不考虑责任要素。
“刑罚的本质是什么”是一个争议了几千年的话题。现在越来越多的学者倾向于并和论 (相对报应主义) 的观点:一方面主张刑罚的本质是对犯罪的报应;另一方面又承认刑罚具有目的性或功利性——即刑罚具有改善犯罪人、预防犯罪的特性。刑法设定任何一种犯罪类型都应该综合考虑其能否很好地平衡刑罚的这两个方面的价值。责任主义认为刑罚的设定应当与行为人的责任——可受刑法谴责性相当,即,刑罚不能单纯地与危害结果相联系,也不能单纯地与行为人的人身危险性挂钩。责任主义的这种协调报应主义和功利主义的思路正好契合并和主义的价值追求。因此,贯彻责任主义才能最大限度地实现刑罚的价值。单一形态论强调重结果必须有人负责,忽视行为人对重结果的主观罪过,这是纯粹报应主义的思路。片面强调报应、忽视预防犯罪的做法不符合现代刑罚理念。
根据单一形态论解释结果加重犯,达不到预防犯罪的目的。“由于缺乏对结果的预见 (故意) 与预见可能性 ( 过失),便不可能通过设定为了避免结果发生而不实施犯罪行为的‘反对动机’来规制行为。所以,当行为人没有故意、过失时,将其行为以犯罪论处,是根本不可能预防犯罪的。”“对于没有回避可能性的行为事实的处罚并无预防意义。”处罚对危害结果不具有故意或过失的行为是对人权的侵犯。自由是人权的核心要素,而自由的基本内容就是人知道自己行为的后果是什么,进而选择实施或不实施一定的行为。如果知道自己的行为将带来刑罚的后果,人就会形成“反对动机”,不去实施这样的行为。行为人不具有认识到重结果的可能性的情况下,不可能形成这种“反对动机”。
1953年联邦德国刑法规定结果加重犯的成立要求行为人对加重结果“至少有过失”之后,鲜有学者再持单一形态论的观点。