二 研究思路

现有“中国式过马路”问题的解决方案，将矛头错误地指向人的素质和道德水平等制度外的因素，却并未从制度内部开展批评与自我批评。这一思路恰恰是典型的“中国式思维模式”在法治实践之中的体现。所谓“中国式思维模式”是指“话题飞速地转移到另一个主题，而且下意识地在几个不相干的主题之间兜圈子……造成我们中国人在讨论问题时，思维总在一个圈子里绕，很难走出来”。“中国式过马路”和跌倒老人扶与不扶的社会争议将这一思维模式的弊端表现得淋漓尽致：在“中国式过马路”现象中，行人优先权制度形同虚设，社会舆论却将矛头对准行人的素质和道德水平；在老人跌倒扶还是不扶的争议中，人们担心好人没好报、无辜承担法律责任，社会舆论却总是妄图注入道德强心针，仿佛只要人人敢扶、人人愿扶跌倒的老人，恶意的诉讼、吃亏的好人就不会再现。如此思维模式，虽然能够产生一时的社会效果，却远远不能从根本上解决上述社会问题。正如黑格尔所言，“真正的否定必须渗透进对方的据点，用对方自己的理由来否定他自己；如果从别的什么地方来攻击他，则就会引起不便，并且不是真正地击败他”。面对形同虚设的法律制度、面对在法律天平面前瑟瑟发抖的老百姓，首先要改变的就是这种不负责任的思维模式！

权利性条款的规范化构建，从根本上来说，需要“以理服人”。从“理性”哲学发展的脉络来看，马克斯·韦伯继承了黑格尔的理性思想，将哲学的理性（reason）概念改造为社会学的合理性（rationality）概念，将合理性区分为两种：一是工具合理性（instrumental rationality），强调手段的合适性和有效性；二是实质合理性（substantive rationality），强调目的、意义和价值的合理性。具体到法实务中，法创制和法发展分为理性或非理性两种类型，在形式上，非理性乃是“使用了理智所能控制之外的手段，譬如诉诸神谕或类似的方式”；在实质上，非理性则是全然以案件的具体评价作为基准，而非标准的规范。之后，“西方马克思主义”师承该理论，致力于工具理性的批判和实质理性的重建。这里，将实质理性和形式理性这一对概念引入法律条款的分析之中。但本文所用之概念与上述西方学者的内涵界定略有不同。本文所指实质理性是权利性条款的内容本身应当合理科学、能够以理服人；而形式理性则是指权利性条款表达规范上的合理化。易言之，合“理”性在权利性条款中，从两个方面展现出其规定性：一方面，在实质理性上，体现为权利性条款内容的理性化，可称之为权利性条款的规范化法理学；另一方面，在形式理性上，体现为权利性条款表达形式的理性化，又可称之为权利性条款的规范化技术。

具体来说，首先，权利性条款的实质理性化，需要寻求制度设计背后所蕴含的正当性依据。这种理性的发掘，应立基于我国本土法治实践，无论是被认为如何先进的国外经验，还是逻辑上多么完美的法律体系，都要先过人民群众的实践检验这一关。法律制度植根于实践，立法研究的维度，不只是立法权限、立法程序，还需要探求法律之所以能够成为法律的合法化依据。对权利制度实质理性、实质正义的把握，可以称之为权利性条款的规范化法理学。当前，法学界似乎流行着这样一种观念，法律中的技术性规范是“理所当然的、不证自明的”，“只要规定清楚了并严格执行之，就可以达到社会的预期目标”，“很典型地反映在交通规则的制定和执行之中。车辆是左行还是右行、小转弯是否也要等绿灯、直行车优先还是转弯车优先、高速道路的时速是80公里还是100公里，都没有对错之分”。对此，笔者不敢苟同。分配权利义务的技术性规范，不只是法律人的单纯臆想之下即可完成的“没有对错之分”的制度安排。即使是一项看似纯技术性的规范，背后也可能蕴含着科学性、合理性的要求。以高速公路的限速设置为例，考量因素起码应当涵盖公路功能等级、公路技术特征、交通条件、路侧环境、交通事故、车流量等来确定限速值，对于地处山岭或者气象条件复杂的地区和路段，还要考虑地形地质、气象条件等，甚至是工程规模、工程造价的控制等。亚里士多德提出，良好的法律是法治的基本前提——法治“应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所遵从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。我国学者进而指出，“如果对于立法活动的一般规律不进行研究或研究得不充分，便会产生先天就有瑕疵的立法，甚至可能产生违背社会发展规律的‘恶法’。立法是执法与司法之依据，立法的瑕疵与错误所产生的破坏力将远远大于执法或司法的不公所产生的危害”。非但如此，如果立法者未能发掘规则背后蕴含的理性，或者未能以理性的制度设计说服百姓自觉遵守法律，那么，执法成本或者说社会秩序维持成本只会居高不下。由此而言，立法者肩上的担子更是一笔经济账。因此，要实现科学立法，就是要以实践作为检验标准，克服立法中的主观臆断和盲目揣测；要实现科学立法，就要让法律在本土的实践中获得真正的发展，不要将法律视为既定事实，而是要将其视为汲取人民智慧的实践发展成果。唯有如此，方能让人们从内心接受并服从立法的结果，让法律成为人们自觉的行为选择。

其次，权利性条款的形式理性化，需要在立法技术的研究上下功夫。这一方面的研究又可被称为权利性条款的规范化技术。亚里士多德认为，世界万物都是由质料和形式两部分要素构成的，由于形式的要素从而使无定型的质料成为具体的事物。“形式”是西方哲学中最重要的概念范畴之一。韦伯也指出，形式主义是一切现代法律的重要特征，作为法制现代化实证标准的法律形式主义，是现代法制区别于传统法制的直接的外部的标志；在法律上，所谓形式就是强调系统的法律条文。“中国特色社会主义法律体系的形成对立法技术提出了更高的要求。立法技术是立法活动中所遵循的方法和技巧，它是保障立法质量的技术手段。”唯有对法律条款的结构设计、法律语言的准确使用、法律条款之间的衔接和协调等展开研究，方能为规范化的权利立法保驾护航。

需要说明的是，拙作在消化吸收过往权利理论研究的成果基础上，不再纠缠于权利概念的解析，而是将视角转向权利立法及其背后的权利理论，解读权利理论如何得以在权利立法中得到贯彻，分析权利立法在实践中展现出的优势或是失误及其背后的权利理论研究的得失，以此作为切入点力求推动权利立法的进一步发展。