第3章 现代法治：沈家本的改革梦（代自序）(2)

晚清法律改革，虽然只有短短的十年，但是可以划分为两个阶段：1902年到1906年的“新政”阶段，重点在于对旧律的改造。就沈家本的思想而言，改造旧律的目的，落脚点主要是收回领事裁判权。1906年至1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制订适于“宪政”时代的新律。由于新律要到“宪政”施行后才能实施，因此，这个阶段还必须继续改造旧律，使之成为“宪政”前的适用法律，因之有《大清现行刑律》的颁布施行。

这一阶段，沈家本在“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”思想的指导下，对传统法律进行大刀阔斧的改造。首先删除《大清律例》内“一时权宜”“无关引用”或“久经停止”，以及重复出现的例文三百四十四条。接着，本于治国之道“以仁政为先”，削除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等传统法律中最残酷最野蛮的部分，又以“中外法律最不相同者，莫如刑讯一端”，废除传统的刑讯制度（不彻底）；为削减死罪条目，以死罪条目既“繁且重”，将有死罪之名，无死罪之实的戏杀、误杀、擅杀三项罪名，由死罪改为流徒；修改《秋审条款》，删除旧文，纂集新事，将原有一百八十五条减为一百六十五条；以推行宪政、权力分立、行政不应干涉司法为由，奏请停止中央的九卿会审制和地方的督抚布政使会审制；依据西方“尊重人格”的思想，删除奴婢律例，奏请严格禁止买卖人口；以死刑在闹市当众执行有违“明刑弼教”之义，将死刑执行由公开改为秘密，由明刑转为隐刑；以“立法必先统于一，法一则民志自靖”为由，奏请在法律上化除满汉畛域，删除《大清律例》内“满汉罪名畸轻畸重及办法殊异之处”，使国内各民族适用同一法律；并以“万物之生机，必周流而始能便利”，变通旗民不准与民人交换买卖土地的禁令，等等。宣统元年（1909年），他吸收上述改革成果，通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法，将《大清律例》改造为《大清现行刑律》，沿用近两千年的笞、杖、徒、流、死五刑之名被废除。这部吸收了西方法精神的《大清现行刑律》，被时人和后人誉为中国传统法典中最后且最进步的一部。

由于宪政需要法治，第二阶段的法律改革，是为宪政编制推行法治的法律文本，即制订各种近代法典。这一阶段，他的理想是为中国建造一个法治制度框架，希望中国能因“法治”而强盛。这正是这个时段他的著述频频出现“法治”，并对中西“法治”进行区分的原因。这不是我的推测，1907年他被重新任命为修订法律大臣后所上的奏疏，说得十分清楚：

窃维法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著。臣等自审懵昧，重任恭膺，仰窥宵旰之忧勤，环顾国民之殷望，夙夜祗惧，莫可名言。受命以来，逐日公同商酌，谨拟大概办法，为我皇太后、皇上敬陈之：

一、参考各国成法，必先调查也。日本变法之初，调查编订阅十五年之久而后施行。就我国今日情势言之，较诸日本，益形迫切，而事关立法，又何敢稍涉粗疏？拟一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重资延订外国法律专家，随时咨问。调查明彻，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格。此为至当不易之法。

一、任用编纂各员宜专责成也。宪政编查馆原奏内称，分派提调、纂修等员及延聘东西法律名家各节，应俟开馆后，由该大臣等拟具章程，奏明办理等语。臣等悉心酌核，拟设提调二员，由臣等督饬筹办全馆事宜，一俟慎选得人，开单请旨简派，以昭郑重。此外纂修、协修各员，容臣等甄择通才，奏调到馆。任用之方，以明定课程，优给薪水为主，总期有专责而无冗员，庶收指臂之助。聘用外国法学专家未可轻率，自当妥订合同，以防流弊。至体查中国礼教民情，所包者广，断非臣等之孤陋所能自信。拟略仿吏学馆章程，分省延请咨议官，待以宾师之礼，用资受教。

一、馆中需用经费宜先筹定也。开办用款，如建设馆舍，添购书籍、印字机器等项，核实估计，约需银两万两。常年用款，如调查、翻译、薪水、纸张、印工、饭食等项，约计每年需银十万两。库储支绌，臣等固所深知，但使可从简略，讵敢稍涉铺张。惟是立法事宜关系全国，既非一手足之烈，亦非一朝夕之功，所有需用经费均系再三确核，力求撙节，无可再减。拟恳天恩饬下度支部照数拨给，俾臣等有所藉手，用竣开单奏销，咨部备案。以上三端皆切要之事，如蒙俞允，臣等自当殚竭心力，以冀有成。俟开馆后拟具章程，奏明办理。[17]

奏疏开篇就说“法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著”。这种为各国立宪所同的“法治”，当然是从外面拿来的西方现代法治。编纂实行这种法治的法典，既然是“预备立宪之要著”，那么，编纂者就必须明白知道“西法之宗旨”，也就是西方法律的精神实质。而要知道明白西方法律的精神，就要研究西方的法律法学。而要研究西方的法律法学，当时最重要的工作就是翻译外国的法律法学著作。用他的话说，就是“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤以编译西人之书”，“参酌各国法律，首重翻译”。这是“会通中西”的前提条件。因此，从修订法律馆开始工作之日起，他就极为重视外国法律法典和法学著作的翻译工作。不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生担任翻译，而且为求译文准确，译员每译成一种法律，他就要与原译之员，“逐字逐句，反复研究，务得其解”，深恐翻译失实，而致采用有误。他对西方法律法学的了解，就是通过这种“逐字逐句，反复研究”而取得的。在他的主持下，修订法律馆终于在不到十年的时间里，把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的一百多部法律、法典和法学著作，比较准确地翻译成中文，从而使法律改革获得了必要的参照系。

仿照西方法律来制定新律，是晚清法律改革的重要任务，也是中国实行西方式法治的前提，用今天的话来说，就是要“有法可依”。在翻译研究外国法律已经取得一定成效的基础上，沈家本选定日本法律，把日本明治维新后仿照欧法而制定的新法作为楷模，聘请日本法律专家为顾问，排除守旧派的各种干扰，完成了《刑事民事诉讼法》《破产律》《大理院审判编制法》《法院编制法》《大清新刑律》《大清刑事诉讼律》《大清民事诉讼律》《违警律》《国籍条例》《大清民律》《大清商律》等法律和法典的起草。这些草案，有的于经过反复修改后由清廷颁布，作为正式立宪后的法律实施，有的则因清朝被推翻而仍为草案。颁布的法典，在民国成立之后大多被修改而施行，草案则被继续反复修改，成为后来立法的蓝本。

“法治国”首先要有现代法治之法律文本。不管清帝国的当政者们搞的是真立宪还是假立宪，这些白纸黑字写着的法律文本，都是为宪政法治制定的法案。经过激烈的争论，宪政法治必备的人权保障、罪刑法定、审判独立等基本价值，一一写入文本，并成为这些文本的精髓。

三、融合中西，推行审判独立

清廷宣布预备“立宪”后，沈家本是一位坚定的司法/审判独立主义者[18]。他既是当时司法/审判独立的理论阐述者，同时又是实践者。

（一）著《历代刑官考》，论证：“政刑权分”中西相合

为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立的传统，沈家本特著《历代刑官考》，在考察中国历朝刑官沿革的基础上，指出：

成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。[19]

《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评他以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实例，亦我中国固有良规”之论的妄谬。但是，我们无法否认该书在社会转型时期为当时各级审判厅奠基的理论意义；而就论证方法而言，也无法断言他的方法就一定比其他论证方法的效果逊色。实际上，就当时的环境而言，如果不用这种“托古改制”或“复古改制”的手法，而直接用西方理论去阐述司法/审判独立在中国的必要性，它的效果究竟有多大，实在令人怀疑。

（二）派员考察日本裁判制度，确认“司法独立与立宪关系至为密切”

如果说，《历代刑官考》是从中国传统说明司法/审判独立在中国的可行性，那么，调查日本裁判制度，则是实地考察司法/审判独立在东方国家的实效，近距离地观察和探讨西方司法独立之本原。

光绪三十一年（1905年）九月，他和伍廷芳专摺奏请派员考察日本的裁判制度。1906年，董康、麦秩严、熙桢、王仪通接受委派，在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下，分赴日本各处裁判所及监狱详细参观。通过半年多的调查访问，他们将见闻所及，撰写裁判四章、监狱二十二章，缮具清单进呈上奏。

通过考察，沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”。在列举行政官兼任司法的四大害处之后，他斩钉截铁地指出“司法独立为今刻不容缓之要图”。

（三）引入律师制、陪审制

律师是职业法律人群体的重要组成部分。律师制和陪审制是西方司法/审判独立的重要制度。特别是英美法系国家，在案件的审判过程，陪审团、律师会制约法官，使其依法审判案件，不能肆意妄为，从而避免司法专横。

清末最早提请采用律师制和陪审制的法案，是1906年的《刑事民事诉讼法草案》。在《进呈诉讼法拟请先行试办摺》中，沈家本、伍廷芳明确提出：

考欧美之规制款目繁多，于中国之情形未能尽合。谨就中国现时之程度，公同商定简明诉讼法，分别刑事、民事，探讨日久，始克告成。推原其中为各国通例而我国亟应取法者，厥有二端。

一、宜设陪审员也。《周礼·秋官》：司刺掌三刺之法。三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服、下服之刑。此法与孟子“国人杀之”之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。诚以国家设立刑法，原欲保良善而警凶顽，然人情诪张为幻，司法者一人，知识有限，未易咸知，宜赖众人为之听察，斯真伪易明。[20]若不肖刑官，或有贿纵曲庇，任情判断，及舞文诬陷，尤宜纠察其非。拟请嗣后各省会并通商巨埠及会审公堂，应延访绅富商民人等，造具陪审员清册，遇有应行陪审案件，依本法临时分别试办。如地方僻小，尚无合格之人，准其暂缓，俟教育普被，一体举行。庶裁判悉秉公理，轻重胥协舆评，自无枉纵深致之虞矣。

一、宜用律师也。按律师一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、覆问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者给予文凭，充补是职。若遇重大案件，即由国家授予律师。贫民或由救助会派律师，代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。中国近来通商各埠已准外国律师办案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案藉外人辩护，已觉捍格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想。拟请嗣后凡各省法律学堂俱培养律师人才，择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员，卒业后考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备办案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之，国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。[21]