第6章 集体管理制度各方利益主体及其法律关系(2)
（二）授权范围应当更多地取决于权利人的利益自决
著作权是由包括著作财产权和著作人身权【83】在内的一系列权利组成的权利束，各项权利之间既有共同的属性和特征却又不牵连，在独立授权之后仍不影响未授权部分权利的正常行使。因此，权利人完全可以基于自身利益最大化的考虑，综合自身精力、能力等情况，自主决定授权范围。具体而言，权利人可以将全部著作财产权一体地授权集体管理组织行使；可以将著作权的各个权项拆分开来，只将其中一部分授权集体管理组织行使，其余部分由自己或者另外授权他人行使；可以将著作权的各个权项拆分开来，分别授权不同的集体管理组织行使。从这个意义上来看，与其将授权范围限制为“本人难以行使”，不如将其限制为“本人认为需要由集体管理组织行使”，更能保持著作权的私权本质，也更能体现依权利人的自由意志决定授权范围。
可以说，对授权范围的界定，实质上反映了集体管理组织与权利人对行使著作权所可能产生的利益的争夺。掌握的著作权权项越多，在著作权行使中的自主权就越大，可能获得的利益也就越大。但是，尊重著作权的私权属性是决定授权范围的基本原则；同时，尊重当事人的利益自决则需要实现各方利益的最大化。这一点需要市场实践的检验，既不能因陋就简，但也不是多多益善，而应依量力而行之原则合理整合各种权利。【84】甚至经过市场检验，得出适合与不适合由集体管理组织管理的权利的规律性结论，也不宜将其上升为法律规定，否则将可能因忽视权利人的意思自治特别是利益需要而阻碍著作权交易的发展。
（三）合作作品在集体管理中的授权问题
由两个以上的作者所完成的作品为合作作品。依据《著作权法》第13条的规定，【85】合作作品分为可以分割使用的与不可分割使用的合作作品，二者在适用集体管理制度时对权利人的利益影响存在一定程度的差别。
对于不可分割使用的合作作品而言，由于作品使用上的同步性，合作作者应努力在作品是否交由集体管理组织管理上达成一致意见，并在合作作者之间合理分配使用费以满足其共同的利益需求。
对于可以分割使用的合作作品而言，由于著作权具有双重性质，即作品的整体著作权归全体合作作者共同享有，而作品各相对独立部分的著作权则由各部分作者单独享有，并且各个作者单独行使自己部分的著作权时，不得侵害合作作品整体的著作权。因此，在适用集体管理制度时，有可能出现不同的情形。【86】而无论何种情形，均涉及个别作者的利益与全体作者的利益之间的冲突与协调的问题，应当在尊重作品整体著作权以维护全体作者利益的基本要求之下，允许个别作者基于对独立的著作权部分的授权获取额外的收益。此时，使用人应当分别向个别作者和全体作者支付相应的使用费。而如果将合作作品作为整体授权和使用，则应当将使用费在合作作者之间进行合理的分配，分配比例主要取决于合作作者之间的约定；如果没有约定或者约定不明，则应考虑各个作者在作品形成中的贡献大小；如果仍无法确定，则可以按照相同比例进行分配。
总之，对于合作作品适用于集体管理制度而言，特别是在是否授权集体管理组织以及具体授权范围上，一方面应当允许合作作者出于自身利益的考虑自主作出选择；另一方面，应当考虑合作作品的特殊性，从发挥合作作品最大效用的角度考虑，注重合作作者之间的利益协调，力争达到各方共赢的效果。
三、谁来维权——兼谈著作人身权在集体管理制度中的存在空间
1996年5月8日，音著协向上海市第二中级人民法院提起诉讼，以集体管理组织的名义，状告上海市演出公司等六家单位，请求诸被告支付演唱会上所演唱歌曲的著作权使用费。【87】该案作为中国首例以集体管理组织为诉讼主体的案件，具有重要的开创性意义。可以说，集体管理制度的设计，不仅涵盖作品使用授权机制，还涉及当该机制无法正常运转时，集体管理组织能否及如何维权的问题，即集体管理组织能否以自己的名义进行涉及著作权的诉讼和仲裁，这一点对于集体管理组织的存在至关重要。如德国音乐表演权和机械复制联合会（GEMA），每年总收入超过10亿马克，数量可观。但收入中的50%以上不是依靠该组织正常运作收取，而是通过诉讼从使用者手中获得的。【88】同时，考虑到集体管理制度所担负的维护和促进社会公共利益的宗旨，该种诉讼不再是以个人利益为中心的私人之间的纠纷，其所涉及的利害关系或利益分布呈现集团性或扩散性，当事人在诉讼过程中往往提出新的权利要求或者试图改变现有的利益分配格局。【89】此时，如何设计相应的诉讼架构以利于维权就成为一个迫切需要解决的问题。
（一）集体管理组织的尴尬——个人维权的效果似乎更好
依据《条例》第2条的规定，经权利人授权，以自己的名义进行涉及著作权或者与著作权有关权利的诉讼、仲裁等是集体管理组织所进行的集体管理活动之一，也是其维权职责所在。但是在实践当中，集体管理组织以诉讼等方式维权的效果并不理想，甚至面临单独维权可获更高赔偿的挑战。【90】
1.个人维权所获赔偿数额比集体管理组织维权要高
2008年11月4日，北京市海淀区人民法院开庭审理了音著协诉美廉美超市未经授权播放背景音乐《烛光里的妈妈》一案。音著协要求被告赔偿经济损失1万元，并支付合理费用6500元。该案系我国首例因背景音乐播放引发诉讼的案件。从结果来看，法院最终判决美廉美超市就其使用行为赔偿经济损失500元，支付维权的合理开支1200元。耗时几个月仅仅换来了500元的赔偿，可谓战线长、赔偿少，维权成本高。
相比之下，权利人以自己的名义针对侵权行为提起诉讼所获得的赔偿数额，往往高于集体管理组织维权所获得的赔偿。【91】在成本收益的经济考量之下，权利人往往会选择放弃集体管理方式，使得集体管理组织陷于极为尴尬的境地，甚至其存在价值也随之大打折扣。
2.个人维权所获赔偿数额比集体管理组织使用费标准要高
《著作权法》修改草案第一稿第70条规定参照集体管理使用费标准支付报酬。【92】依据国家版权局的立法说明，该条的主要目的是解决目前实践中出现的非会员向已交费企业发起诉讼，而法院判赔标准远高于集体管理组织所定的使用费标准，部分会员要求退会并意图通过诉讼来重新索要使用费的情况。通过疏堵结合引导权利人运用集体管理制度，鼓励合法使用作品，减少当事人恶意诉讼，促进作品的合法传播和使用。
对于实践中出现的上述两种情形，抛开权利人可能的并非出于经济利益考虑的恶意诉讼等，在集体管理组织可以诉讼等形式维权的条件下，权利人甘愿承担高昂的成本自行维权，似乎并不能单纯地从经济利益的角度出发认识和思考这一问题。【93】一方面，有必要明确相关司法审判标准，限制司法自由裁量权，明确集体管理组织所代表的是权利人集体的利益，进而以利益保护标准而非纯粹量化的、机械的标准确立赔偿标准，保持权利人自行维权与集体管理组织维权的赔偿标准相一致。另一方面，则有必要重新审视现行集体管理制度下的维权机制安排是否合理与有效。
（二）集体管理组织与权利人之间诉权的分配
按照民事诉讼的一般理论，在通常情况下，实体法律关系主体应当享有相应的诉权而为适格当事人。【94】如果权利人自行行使著作权，其作为实体权利义务的享有者与承担者，以适格当事人的身份享有诉权自无疑义。但是在集体管理制度下，基于权利人与集体管理组织之间不同的法律关系，二者在诉权的分配上也呈现出不同的形态。
1.集体管理组织在代理与转让关系下的诉讼地位
如上所述，权利人与集体管理组织可以依据意思自治的原则，自行选择二者之间的关系模式，包括信托、代理及转让等。在代理关系模式下，有学者主张集体管理组织可以权利人的代理人的身份提起诉讼，在诉讼中处于原告的诉讼代理人的地位。【95】此种观点实际上是将民事代理人误解为诉讼活动中的代理人。换言之，是将民法中的委托代理制度不恰当地延伸至诉讼法中的诉讼代理制度。具体而言，民法中的代理人可以是自然人、法人或者其他组织，而诉讼代理人则仅仅局限于自然人，因此，集体管理组织作为社会团体法人是不可能成为诉讼中的代理人的。至于考虑到著作权诉讼案件的专业性，权利人自行选择具有专业知识和业务能力的集体管理组织成员作为其诉讼代理人，则属于其意思自治的范畴，当无不可。需要强调的是，此时作为诉讼代理人的集体管理组织成员，与其所在的集体管理组织之间是相互独立的，前者并不代表集体管理组织，而是以权利人的名义进行相关的诉讼活动，这一点与普通的民事诉讼代理并无二致。而在转让关系模式下，由于集体管理组织已具备法律意义及事实意义上的权利人身份，其以自己的名义进行诉讼自然无可厚非。
2.信托关系下的诉权分配
如上所述，由于历史及实践做法的影响，我国一般将集体管理组织与权利人之间的关系界定为信托关系。而在具体运作中，集体管理组织也是以自己的名义而非权利人的名义参加维权诉讼。但是，信托关系背景下的集体管理组织的诉权是否属于当然取得，诉权在集体管理组织之间和权利人之间应如何分配，一直是维权过程中亟待解决的难题。
（1）集体管理组织不能基于信托关系直接取得诉权
应当说，赋予集体管理组织独立进行包括诉讼在内的管理与维权活动的权利，主要是从减少交易成本和提高使用效率的角度考虑的。【96】但是，从著作权的私权属性出发，权利人针对侵犯著作权的行为所享有的诉权也应属于其个人有权保留的权利。有学者从集体管理组织与权利人之间的信托关系出发，认为即使在集体管理信托合同中没有约定受托人可以自己的名义提起诉讼，作为受托人的集体管理组织仍然是享有诉权的。【97】
应当说，现行立法对集体管理组织的诉权一直持谨慎态度，虽然明确其可以自己的名义参与诉讼，但又将“权利人的授权”作为必备的前提条件。而非“本来，这是不言而喻的。但是，只因我国长期实行计划经济，且缺少著作权集体管理制度的实践，不得不以法定的形式予以规定”【98】。《复函》就音著协的诉讼地位问题作出如下规定：“发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。”显然，《复函》将集体管理组织以自己的名义提起诉讼的前提条件，限定为在双方的合同中就诉讼授权的特别约定。也就是说，集体管理组织并不能依据其与权利人之间的信托关系自动获得以自己的名义提起诉讼的权利。对此，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》沿袭了这一做法。【99】据此，“集体管理组织参加诉讼不需要权利人的授权，诉讼结果也直接由集体管理组织直接承受”的论断，【100】既无视实践做法也有违立法规定，显然是不成立的。
（2）诉讼信托的禁止【101】
我国《信托法》第11条明确禁止诉讼信托，规定专以诉讼或者讨债为目的设立信托的，其信托无效。也就是说，集体管理组织得以自己的名义进行诉讼的前提在于权利人的明确授权，并且这一授权必须是双方在签订集体管理合同时事先的一体授权，权利人不能在侵权行为发生后，基于追究侵权者相关责任的单一或专门的诉讼目的，而与集体管理组织设立新的信托，以防止权利人或集体管理组织滥用诉权。此时，从维权的角度出发，权利人仍然可以委托代理的方式寻求集体管理组织（实为其成员）的协助，既不会触犯诉权信托的禁止性规定，也不会阻碍其寻求权利救济的途径。
（3）诉权在权利人与集体管理组织之间的分配
鉴于著作权私权属性的考虑，不宜对包括诉权在内的权利行使问题在集体管理制度框架内作出唯一性的规定。例如，德国、日本和西班牙的著作权法在总则中明确规定，集体管理活动包括集体管理组织以自己的名义和以权利人的名义主张权利的活动。而更多的国家对于集体管理组织取得和行使权利的方式没有明确规定。【102】即使包括我国在内的有些国家或地区明确集体管理组织以“自己的名义”开展集体管理活动，【103】也应当从授权性规范而非强制性规范的角度来理解类似规定。言外之意，权利人仍保留了自行行使权利的余地。具体到维权领域，即涉及诉权在权利人与集体管理组织之间的分配问题。