第10章 集体管理组织的性质定位——相对超脱的利益主体(1)
根据WIPO的要求，“对于著作权和邻接权的集体管理来说，是建立公立的还是私立的管理组织更为适宜，同样取决于有关国家的政治、经济、法律的状况和传统。”【155】由于历史传统及行政体制等多方面的原因，集体管理制度在我国自产生之初至其后的发展，很大程度上一直受制于其行政主管机关。与此同时，集体管理组织虽然被定位为非营利性社会团体，但其在运行过程中却往往出于主观或客观原因，无法完全消除自身对经济利益的追求，进而引致外界的质疑和反对。可以说，“非营利性”与“行政化”已成为制约和束缚我国集体管理制度良性发展的重要因素。准确定位集体管理组织的性质，以“趋市场化”的理念为指导将其培育成相对超脱的利益主体，以“去行政化”的理念促使其摆脱对行政机关的依赖，对其高效而无争议的运转无疑具有极其重要的现实意义。
第一节 “非营利性”并非集体管理组织必须坚守的立场
“非营利性”几乎是各国立法及集体管理组织章程对集体管理组织的普遍界定。但是，从集体管理组织的民事主体性质及其职责来看，“非营利性”并非其必须坚守的立场，出于意思自治、履行职责等方面的考虑，集体管理组织完全可以在营利与否问题上作出自主选择。
一、对集体管理组织“非营利性”的基本分析
从集体管理组织的产生及其功能来看，其依靠自身机制的运作所力争达到的目标之一在于著作权使用收益的最大化。但是，与传统的著作权代理机构不同，上述目标的实现是为了权利人而非为了组织自身。也就是说，集体管理组织的设立目的并不在于追求自身的营利，而是带有较为明显的社会公益性质，以实现权利人的合法权益和促进社会文化事业的发展为己任。基于此种考虑，“营利”往往因与公益目的相对立，而被集体管理制度所排斥。
（一）“非营利性”于集体管理制度中的特定内涵
作为社会组织的特性，非营利性一般是指以公共目的为设立宗旨，组织所获取的利润不分配给其成员和管理人员。【156】其中，是否将利润分配给经营者或成员是判断一个组织营利性与否最为显性的标志。
集体管理组织的职责主要集中于发放作品使用许可以及对使用费的收取和分配，并且不得将所收取的使用费以及其他资产用于投资经营活动。但是，集体管理组织毕竟是将实现权利人的经济利益作为其设立的宗旨之一，因此，应当采取能够使这种收益最大化的一切必要手段。事实上，集体管理组织向使用者发放使用许可和收取报酬的行为，符合经营行为的特征，其中包含着交易对象选择、合同条款谈判等商业模式的一般要素。从这一点上来看，集体管理组织的非营利性并不表现在其经营性行为上，而是在于集体管理组织应当将收入（在扣除必要行政开支后）百分之百地分给著作权人这条基本原则上。【157】言外之意，非营利性的集体管理组织并非不能从事以赚取利润为目的的经营行为。
（二）“非营利性”并非对集体管理组织的一致界定
1.“非营利性”由来已久且影响深远
可以说，将集体管理组织界定为非营利性组织由来已久。具有强大影响力的CISAC在1936年柏林召开的第11届大会通过的文件即规定：“每个结盟协会绝对排除任何商业或投机性质，以及直接或间接的营利目的。”其章程第1条也规定，CISAC为非营利性国际非政府组织。而在其1956年9月第19届大会上通过的《著作权宪章》中再次声明：“作者协会，无论其法律形式如何，均是作者及其权利继承人经济利益的管理机构，它们既不是商业性机构，也不是以营利为目的的企业。它们在提取的数额中留取确保必要开支的费用。因此，它们应享有相应的法律制度，特别是在税收方面。”
多数国家的集体管理立法也倾向于此。例如，西班牙《知识产权法》规定，要求以自身名义或者他人名义为各类作者或者其他知识产权权利人管理使用权和其他财产权的机构应得到文化部的批准，该机构不得具有营利目的。【158】巴西《著作权法》第97条规定：“作者和邻接权权利人为行使和维护其著作权，可成立非营利性的协会。”【159】德国《著作权实施保障法》并没有就著作权集体管理组织的法律组织形式作出特别规定，部分是以经济协会，部分是以有限责任公司的形式来组织的。【160】但是该法同时要求，集体管理组织把获得的收入分配给各个权利人，而它们仅仅从中扣除相应的花费，并不留存任何盈利。【161】英国的音乐作品著作权集体管理组织（PRS）虽然采用有限责任公司的形式，但同时被课以“非营利”的限制。【162】而与此相对应，理论界对集体管理组织的非营利性基本上也持赞成的态度。【163】
2.营利性的集体管理组织并非不存在
对于非营利组织而言，“高质量的公共服务才能为非营利组织赢得名誉，而拥有了这样的名誉和能力，才能够赢得更多的支持；为自己着想，以营利为目的的行动会损坏这样的名誉和能力”【164】。尽管这样的担心不无道理，但仍有一些国家允许集体管理组织可以营利。“版权及相关权集体管理的制度就是最有效的制度之一，该制度已经在许多国家由政府出面或者通过相关私营部门建立起来”。【165】也就是说，营利性的集体管理组织并非绝对不存在。例如，俄罗斯《著作权和邻接权法》规定，集体管理组织是为了保障作者、表演者、唱片制作者及其他著作权和邻接权所有人的财产权而建立的组织，该集体管理组织有权从事商业活动。另外有些国家对集体管理组织的营利性则未置可否。如法国《知识产权法典》L.321-1条规定，作者及表演艺术者及录音、录像制作者的报酬收取及分配协会，以民事公司的形式组成。【166】
依据WIPO的意见：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用，与潜在的使用者谈判，在合适的情况下发放许可，收取合适的许可费，并向权利人分配许可费。这可以被视为著作权集体管理的定义。”【167】显然，这一对于集体管理组织的权威性界定，更多的是强调其团体形态与职能，并未对其可否营利作出任何强制性抑或导向性的规定，各国完全可以根据自身情况，将集体管理组织定位为非营利性公司、营利性公司、甚至被赋予特殊独占地位的官方机构等不同形态的社会组织。日本2001年修订的《著作权与邻接权管理事务法》即对集体管理组织可否营利作出自由化处理，使得其不再限于公益法人，承认由株式会社等营利法人涉足著作权管理事业，并且半数以上的集体管理组织属于株式会社的形态。【168】可见，“非营利性”并非一条不可触碰和改变的铁律。当然，无论采取何种形态的集体管理组织，均应由规范该种形态组织的法律法规予以规制。
（三）我国对集体管理组织的非营利性界定及其负面影响
我国《著作权法》第8条明确规定：“著作权集体管理组织是非营利性组织。”在制定《条例》过程中，对于我国集体管理组织的定性问题，曾有三种意见：第一种意见认为“非营利组织”分为社会团体、民办非企业单位和事业单位三种类型，应当明确集体管理组织的性质并适用相应的行政法规进行管理。第二种意见认为，集体管理组织应当按照其所属的类型分别按照民间组织管理的规定办理登记。第三种意见认为，集体管理组织可以作为“非营利性的社会团体”管理。【169】最终，《条例》第3条将集体管理组织界定为社会团体。【170】而根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。由此可见，我国现行立法将集体管理组织定位为非营利性组织当无疑义。【171】之所以如此，“目的在于使著作权集体管理组织真正成为替著作权人与邻接权人管理权利的机构。这一点与世界各国的规定是相同的。”【172】但是，这一立法定位实际上并无多少客观性可言，【173】反而有可能挫伤其开展集体管理活动的积极性，甚至最终影响其公益性目标的实现。
1.集体管理组织自身的利益诉求被压抑或扭曲
集体管理组织维持自身正常运转，确实需要一定数额的经费，而在缺乏相应的政府财政支持的情况下，允许其从收取的使用费中扣除的一定比例的“管理费”又难以满足其开支，因此，“非营利性”的定位使得集体管理组织自身的利益诉求被压抑或者扭曲，往往将其置于经济困顿的压力之下却又无所适从。在这样的背景之下，集体管理组织要么缺乏行使其职能的积极性，服务效率低下；要么制定不合理的使用费收取标准或者扣除过高比例的“管理费”，而无奈地陷入公众质疑和利益纷争之中。
2.“另辟蹊径”引致广泛的质疑与非难
由于集体管理组织缺乏彰显和追求自身利益诉求的机制和途径，在现实的人力资源成本、日常支出成本等经济压力之下，集体管理组织往往“另辟蹊径”，在“非营利性”的标榜之下实行企业化运营方式。如音著协的“会员指南”中就规定该协会是非营利性社团法人，实行企业化运营方式，协会扣除所收取使用许可费的20%用于协会的日常工作支出，协会所有的职能活动都由国家版权局监督和指导。【174】而这也成为外界质疑和非难集体管理制度的主要原因。
二、营利性与公益性之间的冲突及其调和
集体管理组织可否营利之定位，应当更多地从有效实现其宗旨和发挥其职能等方面考虑，立法不应对此作出草率的单一性规定，而应承认和保护集体管理组织自身合理的利益追求，赋予其根据自身发展的实际需要选择营利与否的权利，并最终由市场机制检验性质定位的恰当与否。当然也要看到，一旦将集体管理组织界定为营利性组织，所面临的最大障碍即在于营利性与公益性的共存问题。营利性与公益性看似水火不容，但仍可以寻求二者利益的交汇点，给予集体管理组织合理的利益选择空间。
（一）营利性与公益性实质是个人利益与公共利益的各自体现
一般认为，将集体管理组织定位为非营利性质是与其公益性相对应的。而营利性往往被认为可能会阻碍公益性目标的实现，甚至造成集体管理组织为追求自身利益的最大化而损害相关权利人的利益。【175】从某种意义上说，营利性与公益性之争，只是个体利益与公共利益之间冲突的外化表现形式。因此，以平衡个体利益与公共利益为使命的集体管理制度，必须在此问题上明确自身定位。
1.营利性是集体管理组织满足个体利益的必由之路
权利人通过其作品获得应有的物质回报，是激励其创作积极性的重要途径，这一点并不因权利人将作品授权集体管理组织行使而发生任何改变。相反，集体管理组织的存在，有助于降低著作权交易成本，更有效地实现权利人的经济利益。对于使用者而言，集体管理组织往往是其便捷及低廉使用作品的有效媒介。显然，权利人与使用者各自利益的实现，均有赖于集体管理组织的营利性活动。
2.公益性是集体管理组织得以发展的重要基础
从集体管理组织产生和发展的历程来看，方便沟通权利人与使用人之间的联系是其最直接的功效，而在此基础上促进作品传播，使最大范围内的社会公众能够合法、高效地接触和使用作品，方是该组织存在的更为深层次的原因。这一点不仅是集体管理组织公益性的集中体现，更是其于著作权代理机构等之外得以发展的重要基础。
（二）营利性与公益性并非非此即彼的选择
应当说，集体管理组织在实现公益性目标的过程中能否营利，并不是一个答案非此即彼的问题，也不应当成为一个讳莫如深的敏感话题。但针锋相对的争论在理论界和实务界均普遍存在。
集体管理组织能否营利，并不在于其公益性目标的设定，而应取决于是否能够同时促进个人利益与公共利益的实现。营利性与公益性并不必然相互排斥，将营利作为实现公益目标的手段亦未尝不可。首先，营利性并不意味着集体管理组织必然剥夺本应属于权利人的利益。相反，集体管理组织在利益分享的机制下，其管理效率会显著提高。换言之，如果集体管理组织在营利的同时能够有效发挥其功能，似乎就找不到禁止其营利的充足理由。其次，如果硬性地将集体管理组织限定为不得营利的纯粹公益性组织，一方面，激励机制的缺乏无疑会阻碍其高效运行，甚至影响其正常的业务运转；另一方面，经费的紧张甚至不恰当地诱发其营利冲动，进而从事有违其设立宗旨的行为。此时的集体管理组织，要么遮遮掩掩地觊觎本应属于权利人的相关利益，要么就是依靠行政机关的资助，然而资助可能导致集体管理活动中行政干预的增加。
换一个角度来看，如果非营利性的集体管理组织能够良好运作，法律也不应强行要求其一定是营利性的。总之，选择营利与否均应出自集体管理组织的自由意愿，法律应当赋予集体管理组织在决定营利与否方面的自主权，并由集体管理组织章程对此予以宣示。