第5章 绪论(3)

（6）政治和经济方面的制裁研究。武汉大学的阮建平博士论文《二战后美国对外经济制裁》，专门对第二次世界大战后美国发起实施的对外经济制裁进行了研究。【48】中央党校的刘超杰博士论文《国际政治中的制裁研究》则对国际政治中存在的各种制裁进行了研究，并提出了对待制裁的态度与举措。【49】上海社会科学院的邵亚楼博士论文《国际经济制裁：历史演进与理论探析》分析了不同时期国际经济制裁出现的背景和影响，并对发展中国家如何面对国际经济制裁提出了政策建议。【50】张曙光著的《经济制裁研究》一书，在比较和分析这些国际经济制裁的外交案例基础上，评析经济制裁外交的动机与绩效因素及理论假设，构建以分析经济制裁外交动机的理论框架。【51】

（7）就我国目前研究现状来看，部门法对制裁的专门性研究较深入，但大部分局限在制度层面和描述性方面，很少有分析性和建构性的。在法理学方面关于制裁理论探讨不多，即使有一些探讨也不能为部门法提供指导性和解释性的作用。另外，对制裁本身内容的研究也比较少。说明我们在广度和深度方面还有待加强。特别是对赔偿理论的研究还局限在部门法上，从法理学的角度研究赔偿理论还不深入，主要体现为恢复性司法上，而恢复性司法主要体现在刑法上，更为严重性不足在于没有论证赔偿的正当性。

综上所述，在国外分析实证主义法学派对制裁是否是法律的重要要素进行了百年论战，到现在仍然没有形成定论。但这不影响人们对制裁的研究，在国外制裁理论已经比较成熟，特别是把赔偿作为法律制裁的一种新范式，进行了深入和系统的研究。反观国内：①对制裁理论研究不够重视，对制裁概念的理解还比较狭隘，主要把制裁理解为惩罚，对奖赏却忽视了。②在部门法中关于制裁的研究各自独立，不相互关联，各说自话，影响了制裁在法律体系中整体作用。③对制裁理念的变迁法理学界没有引起足够的关注，虽然在部门法学界已经有所反应，但没有上升到理论的高度。④在经济和政治领域出现了对制裁研究的博士论文，而在法律领域针对制裁这个主题全面深入研究还没有出现。⑤在国外法律制裁的领域已经研究到了赔偿领域，甚至有的法学家喊出抛弃惩罚，赔偿可以解决一切。虽然我们不能这么极端，但也说明赔偿解决问题的重要性，而我国在这方面的研究，特别在法理学领域对赔偿进行研究，还不是很多。

三、研究途径与研究方法

按照方法论的定义，研究途径与研究方法不同。戴尔伯特·米勒指出，研究者必须先确定所要采取的研究途径，然后才能选择所要使用的研究方法。【52】研究途径指选择问题与相关资料的标准，以便建立一个有组织的概念或一套概念来探讨该主题与相关问题，也即确定研究的方向与切入问题的角度问题。研究方法指搜集、处理资料的程序、技巧与手段。主要是指作者针对自己所欲探讨的主题与相关问题，打算如何进行搜集和分析资料。【53】

（一）研究进路

对法律制裁的研究进路（途径）目前主要有经济学的进路、谱系学的进路、规范分析的进路、社会科学的进路。徐昕在其著作《论私力救济》和桑本谦在其著作《私人之间的监控与惩罚》中采用了经济学的进路分析私人之间的惩罚。福柯在其著作《规训与惩罚：监狱的诞生》中采取谱系学的进路解释惩罚的变迁原因。王立峰在其著作《惩罚的哲理》中采取了规范性的分析进路论证了惩罚的正当性。弗里德曼在其著作《法律制度——从社会科学角度观察》采取社会科学的进路分析了制裁的基本内容。本研究主要采取规范分析、实用主义和语境论的进路。

1.规范分析的进路

在奥斯丁和凯尔森看来，法律制裁本身是法律规范性要素的一部分。虽然哈特不同意奥斯丁和凯尔森的这种看法，主张把制裁排除在规范性要素之外，但是，不可否认的是，如果法律没有制裁，那么法律秩序就无法正常维持，因为一定有不认同“承认规则”的人存在。就是在国家法之外存在的私人空间，也存在私人之间的控制与惩罚，没有惩罚私人之间的秩序就会出现混乱或崩溃。这已经被罗伯特·阿克赛尔罗德在其著作《合作的进化》中证实。

既然制裁在法律中必不可少，那么规范性的分析进路就不可或缺。之所以强调规范性进路，是因为规范性是法律与其社会规范区别开来的要素之一。坚持规范性进路，我们才能坚持法律责任作为法律制裁的基础。因为私人之间的监控和惩罚对责任的要求不是很严格，这就导致了私人之间的惩罚可能比例不相称，大部分有实力对比来决定，而不是基于责任的大小来确定。这就是为什么坚持要控制或减少私人之间的惩罚，而主张国家主导的法律制裁的原因。规范性的进路其目的就是强调制裁的界限，而私力救济或私人之间的惩罚的界限无法控制。

当然这里强调的规范性的进路并不否定与实践的联系。首先，规范性的制裁理论要对人类的惩罚实践在相当大程度上的认可并进而指导实践。一个规范性的理论不仅从实践中来，而且还要回到实践中去，对当下的实践提供指导。其次，规范性的进路不仅仅是对实践的反应，而且还要对实践有一定的批判。理论是“应然”的，而实践是“实然”的，所以理论一定要高于实践，带有一定的目的性或理想性。因此，法律制裁的理论对我国现实情况而言既是指导性的也是批判性的。具体体现在对制裁正当性的批判上。

2.实用主义的进路

实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确立方向的态度。这个态度不是去看最先的事物——原则、范畴和假定是必需的东西，而是去看最后的事物——收获、效果和事实。【54】实用主义的进路对法律来说其重要性主要在三个方面：一是实用主义强调对问题的适度的把握；二是不提供答案，而是希望根据各种具体的情况去把握对问题的解答；三是实用主义最多只是为解决问题提供一些可能的方向，或者说明哪些方向可能是“此路不通”，甚或有些问题根本“无解”。【55】因此，本书采取实用主义的进路，其目的针对我国法律制裁中出现的问题提出一个可能的解答和方向，比如本文的中心论题：赔偿可以成为法律制裁的主要方式，就是根据实用主义进路得出的。

3.语境论的进路

苏力认为“语境论”这一进路坚持以法律制度和规则为中心，力求语境化地（设身处地地、历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性。语境化总体而言，这一进路反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则，而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力（科学技术）发展水平的限制，把法律制度和规则都视为在诸多相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济且常规化的回应。【56】因此，本书语境背景是中国当下的社会现实，命题的假定和论证都是以中国为背景，并受我国社会生活各方面条件的限制。

（二）研究方法

在本研究中，主要采取的研究方法包括归谬法、历史分析法、文献分析法等。

首先是归谬法。归谬法是指首先假设对方的论点是正确的，然后从这一论点中加以引申、推论，从而得出极其荒谬可笑的结论来，以驳倒对方论点的一种论证方法。本研究在论证赔偿的正当性时，就是运用归谬法来论证的。在某些条件下，无法证明赔偿的正当性，在这种情况下，我们首先假定报应主义和功利主义是具有正当性的，然后推出其不可信的结论，从而来论证赔偿相对报应主义和功利主义更有优越性。

其次是历史分析法。法律制裁有着悠久的历史传承，从历史中，我们看到了解它变迁的过程及其原因，对今天法律制裁的路径选择提供借鉴意义。

最后是文献分析法。所谓的文献分析方法，就是引用原始文件、官方数据及规范的学术著作和论文等，以此作为资料的来源与分析的基础。文献分析法是本研究的主要方法，主要是利用学术著作和论文，对其进行资料的收集和整理，加工和提炼，从而论证本文的命题。

四、本研究的结构安排

本研究的主要思路：提出问题→解决问题。首先探讨法律制裁值得关注的几个问题，即一个国家法律制裁的基础原理是什么？制裁与责任是什么关系？其目的是提出问题；其次，探讨法律制裁的正当性并对其进行批判，提出论文的核心命题：赔偿理论，并对赔偿理论进行论证，认为赔偿是法律制裁的主要方式，可以作为法律制裁的原理基础，即论证了赔偿理论的正当性。然后，探讨法律制裁的基础与赔偿的关系，由责任的人际性推导出法律制裁的人际性，再由法律制裁的人际性联系到赔偿的关系，论证了赔偿理论的适应性。再次，探讨法律制裁的变迁与赔偿的关系，从法律制裁变迁的过程中论证了赔偿理论的必然性；最后，运用实证的方法来验证赔偿理论的实用性。

本研究对赔偿这一主题的阐述共分七部分。即绪论和六个章节。在绪论部分，主要介绍了为什么要研究赔偿问题、国内外对该问题的研究现状和选题的意义，以及对赔偿研究采取的研究进路和研究方法。

第一章主要分析法律制裁相关问题。首先是法律制裁是否还有必要？奥斯丁和凯尔森都认为制裁是法律概念的重要组成部分，他们强调了法律的强制性一面，而哈特却把制裁排除在了法律概念之外，强调了法律的承认（或认同）的一面。因此，制裁没有被排除在法律概念之外，也没有从社会生活中被排除。其次是一个国家制裁（惩罚）制度的正当性问题。关于惩罚制度正当性的基本原理，主要有报应、威慑和修复三种形式。但是这三种方式都有其优点和缺点。在考察了目前世界上主要的三种惩罚正当性基本原理后，指出我国主张报应和威慑的二元综合论目前获得普遍认可。然报应和威慑的综合论作为惩罚制度的正当性基本原理并不具有完全覆盖性。再次是制裁（惩罚）与责任的关系问题。一般看来，报应主义是向后看，把责任作为惩罚的基础；威慑主义是向前看，不把责任作为惩罚的基础。随着功利主义在当代的兴盛和报应主义的衰落，似乎责任有消灭的危险。本书认为责任在当代没有消灭，只是责任的范围缩小，法律责任是法律制裁的必要而非充分条件。

第二章着重分析法律制裁的正当性原理和赔偿理论的兴起。通过对报应、威慑和修复作为惩罚正当性原理基础分析，指出这三种惩罚正当性基本原理有其各自的优点和缺点。在对这三种正当性基本原理进行批判的基础上，提出了赔偿理论，并指出赔偿也是一种惩罚正当性基本原理，而且赔偿作为惩罚正当性原理基础比其他三个更具有优势。但是，本研究并不认为赔偿完全取代报应、威慑和修复作为唯一的惩罚正当性原理基础，而是主张融合了赔偿、报应、威慑和修复的综合论。

第三章分析了责任与赔偿的关系。报应主义与责任有着密切的联系，责任是报应的一个重要条件。同时指出，威慑主义和修复主义并不是绝对的否定责任，它们也认真的对待责任，只是责任不是它们的重要条件。赔偿也是向后看，因此赔偿也与责任有着密切的联系。通过分析凯恩的责任的人际性理论和诺里的责任的关联性理论，由此推出赔偿也具有人际性和关联性。赔偿的人际性，要求在用赔偿解决纠纷时考虑到受害人、行为人和社会其他人三个方面，通过赔偿的人际性很好地解释了我国民法中惩罚性赔偿的合理性问题。赔偿的关联性要求在用赔偿解决纠纷时考虑社会情境或背景，即看到纠纷发生背后的原因，只有看到背后的原因，才能从根本上解决纠纷，实现和谐。

第四章分析法律制裁的变迁与赔偿的关系。首先指出法律制裁原初形式是复仇和赔偿，也就是说，赔偿在初民社会就出现了，并成为一种重要的纠纷解决方式。但是随着国家兴起，因国家独占刑罚权的缘故，赔偿逐步衰落，不过到了近现代，赔偿又开始复兴。其次，通过阐述刑事制裁和民事制裁的变迁过程，指出刑事制裁的轻缓化趋势和民事制裁的严厉化趋势，在这章中论证了只有赔偿才能兼具让刑事制裁变得轻缓化和民事制裁变得严厉化，而且还指出，只有在赔偿范式下，刑事制裁的轻缓化或人道化才真正成为现实。

第五章分析了当代我国法律制裁体系与赔偿的关系。在第二章中，已经指出作为惩罚正当性基本原理本书采取报应、威慑、修复和赔偿的综合论。经分析我国法律体系在现实中的表现，发现现状正好吻合了这种综合论。如在“文革”时期采取改造的方式，到了改革开放时由改造转向了报应，但在法学领域一般主张报应和威慑的综合论，随着恢复性司法在我国的兴起，修复和赔偿开始出现，所以目前在我国现实中存在这四种融合的综合情形，但这四种形式的综合论目前在理论上没有被普遍接受。在本章中除了指出我国现实情况出现了融合赔偿的综合论外，还指出我国在古代就存在赔偿形式，这主要与组织性在我国长期存在有关，组织性是赔偿兴起的一个重要因素，但是由于组织性的存在，影响了责任在赔偿中的作用，因为组织性下的赔偿部分地基于严格责任。

第六章是结论。通过上述几章的分析，本研究最终得出结论：赔偿可以作为一种更可行和更道德的法律制裁范式，特别是赔偿可以替代或部分替代刑罚，因此赔偿成为一种刑事制裁的新范式。赔偿作为一种更可行和更道德的惩罚范式，不仅仅表明了一种乐观的心态和信念，它还具有充分理由。