第一编 中国知识产权法律制度总论

第一章 中国知识产权法律制度客体

第一节 知识产权的概念

1973年，中国国际贸易促进会代表团首次出席世界知识产权组织（WIP0）的领导机构会议，回国后所写的报告中，首次将IntellectualProperty译为“知识产权”。中国法学界部分人士曾经在20世纪70年代至80年代初使用“智力成果权”一词，但自1986年《民法通则》颁行以后开始统一使用“知识产权”的称谓。

知识产权包括工业产权与版权（“著作权”）两部分。其中，工业产权中包含专利权、商标权、制止不正当竞争权等，版权中包含作者权与传播者权（即“邻接权”），制止不正当竞争权主要指专利权中无法包含的Know-How权、商标权中无法包含的禁止假冒他人商品外观的权利。

一、著作权的含义

中国一直沿袭20世纪初所采纳的大陆法系国家的立法理念而使用“著作权”的概念，但在中国1990年和2001年的《中华人民共和国著作权法》中均规定著作权与版权系同义语，对作者的经济权利和精神权利给予同等关注。由此，著作权包括经济权利和精神权利，是文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的各项权利的总称。在理解著作权的这一含义时，应当注意把握以下要点：

（1）著作权是作者首先享有的权利。著作权因作品而产生，而作品因作者的创作而完成，因此，保护著作权的宗旨首先在于作者的权利保护。由于印刷技术的产生和完善，当作者创作出作品并试图将作品加以传播时，作品的复制、传播极为迅捷，而作者对此却无能力加以控制。对此，法律负有保护作者权益的使命。

（2）著作权以作者对其作品的财产权利和精神权利为内容。作品的传播必然带来经济上的利益，所以著作权中包含有作者的经济权利。同时，作者还对作品享有精神权利，任何人未经其许可不得任意对作品进行删改或破坏作品的同一性。因此，著作权不同于一般的财产权和人身权，是精神权利和经济权利的聚合。

（3）著作权是一系列权利的总称。著作权不是一种单一的权利，而是包含了有关作者若干精神权利和经济权利的一系列权利的集合，如2001年《中华人民共和国著作权法》就明确列举了4种人身权和13种财产权。

著作权有广义和狭义之分，广义的著作权除了包括狭义上的作者就其作品所享有的权利以外，还包括作品传播者的权利，如出版者、表演者、录制者、播放者等对其在传播作品过程中的创造性劳动所享有的权利，这些权利被称为“邻接权”或“相关权”。

二、专利权的含义

中国“专利”一词很早就出现了。在《国语》中有“荣公好专利”“匹夫专利，犹谓之盗”等用法，但其中的“专利”一词没有“公开”“显著”之意，仅有独占、垄断之意。尽管如此，“专利”一词在中国大陆和台湾地区的使用已经相当广泛和久远，逐渐成为具有专门法律意义的概念。但在不同的条件下，“专利”一词具有四种不同的含义：

（1）专利是专利权的简称，即发明人或设计人或者其权利继受者将发明创造向国家专利主管机关提出专利申请，并按照审查程序要求将申请专利的发明创造公之于众，经依法审查合格后，享有在规定的时间内对其发明创造的独占实施权。

（2）专利是指受专利法保护的发明创造，即专利的客体。根据2008年《中华人民共和国专利法》第2条第1款，受专利法保护的发明创造包括发明、实用新型和外观设计。

（3）专利是指政府主管部门依据申请人申请而颁发的，说明被授予专利的发明创造是什么、专利权人是谁等用来保护该发明的文件，即专利证书。

（4）专利是指记载着授予专利权的发明创造之说明书及其摘要、权利要求书、表示外观设计的图片或照片等，即专利文献。

三、商标权的含义

商标权有广义和狭义之分。广义上的商标权包括注册商标权和未注册商标权，狭义上的商标权仅指注册商标权。注册商标权与未注册商标权具有明显不同，注册商标权是专有使用权，其所有人可以禁止他人在同种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标；而未注册商标权不是专有使用权，他人可以在同种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。但如果未注册商标经过长期使用达到了知名甚至驰名的程度，则该未注册商标权人可以禁止他人在同种或类似商品或服务上使用和注册相同或近似的商标（1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条，2013年《中华人民共和国商标法》第13条第2款）。

狭义的商标权的观点，即认为商标权仅指注册商标权而不包括未注册商标权，存在不准确、不完整的问题。这是因为，第一，商标的价值在于其所包含的商誉，而不在于其是否注册，所以注册商标连续三年不使用，任何人可以申请撤销（2013年《中华人民共和国商标法》第49条第2款）；第二，商标所包含的商誉来自于商标的使用，而非商标的注册，所以通过使用产生的商标权并非注册商标权。因此，应当对商标权做广义的认识和理解，即认为商标权包括注册商标权和未注册商标权，是指注册所有人依法对其注册商标享有的专有权及未注册商标所有人在法律规定的条件下对未注册商标享有的专有权。

四、其他知识产权的含义

（一）制止不正当竞争权的含义

制止不正当竞争权又称为反不正当竞争权，是指市场经营者在工商业活动中制止他人违反诚实信用原则行为的权利。制止不正当竞争权的含义有广义和狭义之分，狭义的制止不正当竞争权仅限于制止假冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密四种不正当竞争行为，广义的制止不正当竞争权则除了狭义的制止不正当竞争权以外，还涵盖著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权，因为从制止不正当竞争的角度，著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权都是各自领域的制止不正当竞争权。

（二）植物新品种权的含义

植物新品种权是指育种者对于植物新品种的生产方法及植物新品种所享有的独占权利。根据1997年《中华人民共和国植物新品种保护条例》第2条，植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性，并有适当命名的植物品种，包括：农业植物新品种（如粮食、棉花、油料、麻类、糖料、蔬菜、烟草、桑树、茶树、干果以外的果树、草本观赏植物、草类、绿肥、草本药材、橡胶、食用菌等），林业植物新品种（如林木、竹、木质藤本、木本观赏植物、干果果树及木本油料、饮料、调料、木本药材等）。

（三）集成电路布图设计专有权的含义

集成电路布图设计专有权是指集成电路布图设计的权利人享有的对受保护的集成电路布图设计的全部或者其中任何具有独创性的部分进行复制，以及将受保护的集成电路布图设计、含有该布图设计的集成电路或者含有该集成电路的物品投入商业利用的独占权（2001年《集成电路布图设计保护条例》第7条）。其中，集成电路布图设计是指集成电路中至少有一个是有源元件的两个以上元件和部分或者全部互联线路的三维配置，或者为制造集成电路而准备的上述三维配置（2001年《集成电路布图设计保护条例》第2条）。

第二节 知识产权的特征

一、知识产权的总体特征

（一）无形性

知识产权的第一个，也是最重要的特点就是“无形”。这一特点把知识产权同一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开。一台彩电，作为有形财产，其所有人行使权利转卖它、出借它或出租它，标的均是该彩电本身，即该有形物本身。一项专利权，作为无形财产，其所有人行使权利转让它时，标的可能是制造某种专利产品的“制造权”，也可能是销售某种专利产品的“销售权”，却不是专利产品本身。

“无形”这一特点，给知识产权的保护、贸易和研究带来了比有形财产在相同情况下复杂得多的问题。由于无形，使得知识产权所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人，同时也使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。例如，一项专利权的所有人，有可能把他的专利权同时卖给两个（乃至两个以上）的不同买主。也由于无形，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因而以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就绝不可能适用于知识产权。还由于无形，研究知识产权必须接触、认识、了解和联系有形物，但同时又必须时刻注意不要将这些有形物与知识产权这种无形财产相混淆。例如，当画家出售他的一幅绘画作品时，有形物归了买主，除“展出权”之外的无形的版权仍在画家手中；当画家把画稿交给某杂志社发表时，绘画作品在特定杂志上的复制权许可给了杂志社，而画稿作为有形财产仍旧是画家的。

（二）专有性

与有形财产权相比，强调知识产权的专有性有三个必要之处：第一，侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人之室、取他人之物等明显的违法行为；而侵害知识产权，只要没有法律依据或未经权利人许可而使用就构成。第二，有形财产权的专有，极少可能采用“分身法”处置有关标的；而知识产权的专有使用，则可能发生“货许三家”或“一女两嫁”的复杂情形。第三，知识产权尤其是其中的工业产权的专有性，具有完全不同于有形财产权的“排他性”。例如，两人分别搞出完全相同的发明，则在分别申请的情况下，只可能由其中一人获专利权。获专利权之人将有权排斥另一人将其自己搞出的发明许可或转让第三者，另一人只剩下“在先使用权”。

知识产权有时会“暂时”丧失专有性而进入公有领域，这也与物权不同。知识产权进入公有领域不可逆转，即不可再回到专有领域，这是一条基本原则，但也有例外情形，即发生从公有领域向专有领域的逆转。例如，商标权或专利权被错判无效，而后来又得到纠正，在错判到纠正之间，只能认为有关专有权“暂时进入公有领域”。

（三）地域性

知识产权起源于封建社会的特权，当时只可能在发授这种特权的官员、君主或国家权力所及的地域内有效。封建社会被资本主义社会及社会主义社会代替后，知识产权不再是君主给的“特权”，而成为依法产生的民事权利（或称“法权”），但“地域性”特点仍旧保留了下来。除知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟）外，专利权、商标权、版权等知识产权，均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。

与有形财产权相比，知识产权具有完全不同的地域性特点。有形财产适用财产取得地法或物之所在地法，知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法。例如，在中国拥有的手表，戴到英国后不会被当然地视为公共财产；而在中国申请并获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域。

（四）时间性

知识产权仅仅是随着实用技术及商品经济的发展，才“历史地”产生出的一种无形财产权。虽然“人类智力创作成果”是早在原始社会就存在的，但把这种成果作为一种专有权给予保护，只是封建社会中、后期的事。

“时间性”还有另一方面的含义，就是人们一般讲起的“法定时间性”，即其价值的有效期。有形财产所有权以有关财产“标的”的存在为前提，如一张桌子如果被火烧成灰，其原所有权人就可能“无所有”了。而知识产权中的所有权，不以有关物的灭失为转移，但法律却断然限定它只在一定时间内有效。

对知识产权时间性的理解，应当注意：①知识产权保护期的有限性，因时代的不同而不同。如1963年的《中华人民共和国商标管理条例》规定注册商标的保护期没有限制；而中国现行商标法给予了限制。②知识产权保护期的确定性，因知识产权种类的不同而不同。如专利权、著作权的保护期是完全确定的，而商标权的保护期可以通过续展而变有限为无限。③某些知识产权的保护期没有限制，如地理标志、作品的署名权等，但这并不能否定知识产权的时间性。

（五）可复制性

知识产权之所以能成为财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上。作者的思想如果不体现在可复制的手稿上、录音上，就不成为一种财产权了，他人不可能因直接利用了他的“思想”而发生侵权。对专利权人也是一样，他的专利必须能体现在可复制的产品上，或是制造某种产品的新方法，或是新产品本身，否则无从判断何为“侵权”。

可复制性把知识产权与一般的科学、理论相区别。科学理论的创始人不能对自己的理论“专有”，不能要求其他人经其同意后方借助他的理论去思考和处理问题。

二、著作权的特征

（一）“两权”一体性

著作权是“两权”一体的权利。所谓“两权”，是指精神权利（不同于一般人身权）和经济权利（不同于一般财产权）。其中，著作权的经济权利包括复制权、演绎权、传播权等，著作权的精神权利包括作品署名权、保护作品完整权等。“两权”一体是著作权与其他知识产权的主要区别之一，专利权、商标权、制止不正当竞争权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等只包含经济权利，而不包含精神权利。

（二）相对排他性

著作权的排他性是相对的，即著作权的效力只是排斥那些对自己有独创性的作品未经许可的利用，但不能阻碍他人独自创作完成的与其相同或近似的作品也取得著作权。也就是说，就同样的表现形式的作品，允许两个以上的著作权存在。而专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权等的排他性是绝对的，只要将一项权利授予某主体，则基本排除了其他有相同构思的主体享有相同权利的可能。

理解著作权的相对排他性，有利于著作权人正当、正常和正确地行使自己的权利。例如，如果某作者发现某人的作品与其已公开发表的作品相同或近似，尚且无权阻止此人享有和行使其著作权，因为这种相同或近似有可能纯属巧合，只有收集到了此人抄袭或剽窃其作品的证据后，才能对其进行侵权指控，否则不仅会败诉，还可能构成对他人名誉权的侵害。1995年8月湖北省第一例楹联著作权纠纷就是这样一起案件。

（三）自动取得

著作权自动取得，是指作品一旦创作完成，就自动获得著作权，而不论其是否发表，也无须履行任何手续。除著作权和商业秘密以外，其他类别的知识产权都需要依法办理相应的手续后才能取得。例如，专利权、商标权必须由申请人向法定机构提出申请，再由该机构依照法定程序进行形式或实质审查，只有那些符合法律规定的才会被授予相应的权利。

三、专利权的特征

（一）独占性

专利权的独占性表现为两个方面：第一，同样的发明创造只能被授予一项专利权。如两人出于巧合先后独立完成了相同的发明创造，而其中一人先申请并获得了专利权，则另一人不能获得专利权。即使因疏忽或者其他原因，相同的发明创造被授予了专利权，也会被宣告无效。即使一项专利权丧失了法律效力，相同的发明创造也不能取得专利权。第二，专利权被授予后，完全置于专利权人的控制之下，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺、销售、进口其专利产品或专利方法（2008年《中华人民共和国专利法》第11条）。

（二）公开性

发明人、设计人要想获得专利权，必须向社会公开其技术方案或设计。2008年《中华人民共和国专利法》对发明专利实行“早期公开、迟延审查”制度，申请专利的技术方案自申请起满18个月即会向社会公开，而此后该申请完全有可能因不符合新颖性、创造性或实用性的要求而被驳回，导致申请人既无法将该技术方案作为商业秘密保护，也无法再次就相同的技术方案申请专利。这种近乎苛刻的公开性是与专利权近乎绝对的独占性相适应的，法律要求发明创造人以向社会公开其技术方案来换取专利权。这样，其他人虽然不能未经许可实施受到专利保护的技术，但却可以从公开的技术方案中获得技术信息和启示，从而促进技术的进步与发展。

（三）法定性

专利权不能自动取得，而是基于专利申请人依据法律规定向国家专利机关提出专利申请，由国家专利机关依照法定程序进行审查，确认其符合法律规定的授权条件之后，才能被授予专利权。这一特征也是与专利权近乎绝对的独占性相适应的。如果不依法提出申请、接受审查、获取授权，无论多么重大的发明创造，都不能自然受到近乎绝对的独占性的专利保护，而是进入人人都可以随意使用的公共领域。如果专利权也像著作权那样在发明创造完成之时就自动产生，在无法确认技术方案能够对社会产生重大利益的情况下就使发明创造人获得近乎绝对的市场垄断权，无疑对他人和社会是不公平的。

四、商标权的特征

（一）相对永久性

商标权的时间性不同于著作权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权，有效期届满可以进行续展注册。著作权、专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权的时间性是绝对的，其保护期一旦届满就丧失权利，进入公有领域。而商标权人则可通过履行一定法律手续继续享有商标权，这就是续展。只要商标所有人需要继续使用其注册商标，就可以在有效期届满时申请续展，而且不受次数限制地续展下去，从而使商标权实际上成了一种永久权。当然商标权人要获得这种永久权，就应依照法律规定及时提出续展申请，否则自动丧失商标权。正是由于商标权具有成为永久权的极大可能性和商标所有人不及时续展或续展不被核准从而丧失商标权的特征，才使它成为一种相对的永久权。

（二）效力范围较大

商标权具有不同于著作权、专利权等其他知识产权的较大的效力范围。著作权、专利权、商标权等知识产权都分为使用权和禁止权，其中著作权人、专利权人享有的禁止权不但不能超出其享有的使用权范围，而且还受到一定的限制，如合理使用、法定许可、强制许可等。而商标权有所不同，尽管商标权人有权禁止他人在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，但其本人却无权在类似商品或服务上使用相同或近似的商标，在相同商品或服务上使用近似的商标。

（三）权利基础不同

商标权产生的基础或前提与著作权、专利权等差别甚大。著作权、专利权等产生的前提和基础是创造作品、专利等智力成果，而商标权产生的基础和前提并不在于创作商标，而在于将商标与特定的商品或服务相联系。如果只注册了商标，而没有在商标与特定商品或服务之间建立起必要的联系，则该商标是没有权利可言的。2013年《中华人民共和国商标法》第44条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标与特定商品或服务之间的联系媒介，是“商誉”。商标中只有包含了一定商誉，才具有法律保护的价值，否则只是一个空壳。商标之商誉，来自于对商标的使用，来自于使用商标的商品或服务的质量，来自于对商标以及商品或服务的宣传。

五、其他知识产权的特征

（一）制止不正当竞争权的特征

（1）无期限性。从行为发生的角度来说，由于假冒、虚假宣传、商业诋毁、侵犯商业秘密四种不正当竞争行为的发生是没有时间性的，所以制止不正当竞争权不应当具有期限性。再从权利客体的角度来说，假冒、虚假宣传、商业诋毁所侵犯的知识产权客体主要是未注册商标、商业外观、地理标志，再加上商业秘密，这些权利客体本身都没有时间性，因而制止不正当竞争权不应当具有期限性。制止不正当竞争权的无期限性是知识产权之时间性的例外。

（2）兜底性。从制止不正当竞争的角度来说，所有类别的知识产权都属于制止不正当竞争权，那么著作权法、专利法、商标法、植物新品种权保护法、集成电路布图设计专有权保护法属于反不正当竞争法的特别法，而反不正当竞争法则属于知识产权一般法，除了对狭义的制止不正当竞争权的保护做出列举性规定以外，还规定广义的制止不正当竞争权保护的一般性原则，即对知识产权提供兜底性保护，凡知识产权特别法没有规定的，都由反不正当竞争法予以调整。

（二）植物新品种权的特征

（1）期限受客体影响。植物新品种权的客体是生物遗传信息，在其遗传过程中不可避免地存在着变异，需要进行定时的检查测试。当发现因为发生遗传变异而不再符合授权时的条件要求，且权利人又不能恢复授权时的特征时，将提前终止或者取消该植物新品种权。换言之，植物新品种权的存在期限除了受法律规定的期限约束以外，还要受权利客体——生物信息遗传变异的影响。

（2）以生物材料为前提。植物新品种权以生物遗传信息为客体，而生物遗传信息不能脱离生命而存在，即植物新品种权以具有生命活力的物质载体——生物材料的存在为前提。首先，植物新品种权的特异性、一致性和稳定性测试以候选的植物品种的活体——活的植株为测试对象；其次，植物新品种权内容（生产或繁殖、为繁殖而进行的调整等）的实施和履行也同样需要活的植物载体的存在。

（三）集成电路布图设计专有权的特征

（1）法定性。对集成电路布图设计专有权的保护，除英国和瑞典外，绝大多数国家都实行登记保护制度，在具备一定的法定条件、履行一定的法定手续后才能获得相应的法律保护。这一点与专利权类似，但条件更低一些，手续更简单一些。

（2）相对排他性。集成电路布图设计专有权人一般不能排除他人取得和使用其独立创作的相同或近似的集成电路布图设计，即法律允许存在两个独立创作的相同或近似的集成电路布图设计专有权。这一点与著作权类似，但对独创性的要求更高一些。

（3）表现形式的有限性。集成电路布图设计的表现形式受到电路参数、实物产品尺寸、工艺技术水平、半导体材料结构和杂质分布等技术因素和物理规律的限制，其开发不得不遵循共同的技术和设计原则，有时甚至采用相同的线宽和电路单元。因此在某些场合，不同的集成电路布图设计之间的差异并不明显，往往只是个别器件或线路的微小变化。