法律解释与适用

刑法解释方法的建构及其公共刑法路径的反思

王志强

作为社会关系的一种调节机制，应对社会中的危害现象是刑事法律的主题之一。然而，“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化的心理假设基础上的”，而“法律的纯粹实定性主要就在于把普遍物不仅对准特殊物，而且对准个别事物予以直接适用”，且“法律不能让人难以捉摸，而应该能为普通人所理解”。因而，在常识的角度，刑事法律的抽象性需要转化为具体性，借以实现其在社会生活中的具体化。就该意义言之，刑法解释在刑事法律与社会、刑事立法与司法的结构中也就可能需要成为公共内核，而就刑法解释本身而言，刑法解释方法则是影响这一公共内核能否形成的因素之一。

一、刑法解释方法中的迷思

刑法解释方法既是个应用的问题，也是个认识的问题，而无论在哪一方面，若片段地截取“凡是现实的东西都是合乎理性的”这个假定，则刑法解释方法只能是“是什么”的议题，即无论立法者、司法者还是法学研究者，都可在经验的理性中找出为自己辩护的理由。不过，法律不单是经验的，它还包含预设的价值判断。因而，刑法解释方法也就不仅需要可证实性，还需要可证伪性，否则，难以形成本身“是什么”与法律所要求的“应当是什么”的结构，加之法治背景下的刑事法律不能以“要直到结束其形成过程并完成其自身之后”才会成熟为据而否认自身的规则建构对秩序与自由的期待。因此，在常规的逻辑中，刑法解释方法也就被赋予了应然、可实然、实然及当然相统一的情境链条，换言之，在某种意义上，刑法解释方法可能会被在建构的、经验的、超验的三元结构中赋予寻找合理性导向策略的理想。

（一）现象的分析

相对于司法者与社会公众，立法者既现实又超然，相应的，人们只能在浓缩的语言、抽象的精神以及被超时空化的事件中培养理解法律文本的“想象力”，因而自然就衍生了某些现象。作为法律活动的一个环节，刑法解释的目的在于推行法律而非单纯地演绎法律文本，那么，在法律权威的角度，“刑法的解释，原则上与其他的法律没有什么不同”，因而，刑法解释方法在刑法解释中首先应当被看作权力的表达。然而，也应承认，在社会生活中，“所有的现象都从某种角度被给出，所有的现实都经过了翻译”，同样，在对刑事法律加以具体化的过程中，刑法解释也是建构的创造物，而且，也正是出于对法律权威的崇尚，刑法解释需要考虑“任何一位公民都可以说出或写出法律并无明文禁止的想说或想写的话”，所以，刑法解释方法又是知识的，它需要得到不断反思与进化，从而使其在真正进入刑法解释的操作与文本实在构成的过程中能够显示刑法解释的合理性。当然，在知识的层面，较有代表性的即是理论界的认识。

根据《中外法学》编辑部对2010-2011年国内公开发表的刑法学期刊文章的评估显示，在刑法解释研究领域，近年来出现了形式解释与实质解释的对立，且有研究者试图对此现象以学派论之。至于2011年之后的情形，如果仍以公开发表的研究类的文章为分析样本，经分析表明，刑法解释方法在认识上大体有三种现象：一是在主题设置方面，探讨认识路径及方法论的占主导（见表1）；二是研究主题分布相对分散，除围绕实质解释与形式解释的在涉及解释方法方面的文章所占数量相对集中（13篇）外，其他文章多是在阐发论者自己的观点；三是在研究方式上，均为非定量的。

以上述三类现象为基础，通过对研究主题为刑法解释方法的40篇文章的分析，笔者认为，当前关于刑法解释方法的研究有如下几个特点：一是并未完全就刑法解释方法所涉及的相关领域形成结构式的知识累积，即使在最基本的问题上也存在纷争，如刑法解释的对象，有观点认为，规范是刑法适用的根本，也是刑法解释的基础，而静态的规范在与事实相遇以前，既不发生法律适用的需要也无法律解释的必要，所以，事实是解释规范的动因，因而，刑法解释的对象包括规范、事实与二者的互动关系，可见，该观点否认单纯以刑事法律规范作为解释对象，还有观点在反对以规范和事实为解释对象的基础上认为罪责刑关系是刑法解释的对象，并由此认为罪刑均衡是刑法解释的目标，类似各说其是的分析风格使关于刑法解释方法的主题显现为相互独立的片段；二是在研究主题上倾向于宏观、抽象的内容，如在笔者搜集的关于刑法解释方法的文章中，属于认识路径及方法论类的25篇，占62.5%（25/40），此类文章的特点是观点的易证实，不过由此也易使研究主题缺乏可操作性，这是因为任一认识路径及方法论都可以变换出诸多解释的技术与相应的适用规则、程序；三是研究方式单一，多表现为传统的自证自明的衍推，在研究方法上缺乏可测量性，虽然有一篇文章名为“实证考察”，但文中并没有交代研究样本的选择方法，且没有预设的研究难题，尤其对考察的对象——解释立场没有限定测量标准，因而，结论的实证性难以成立，可以说，研究方式的滞后易使研究的内容与结论难以得到检验，从而影响研究前提与结论的置信度；四是虽然权威话语仍有其导引作用，但趋势趋弱，这既是因为某些权威观点被置于竞逐地位，同时也因为相应的一些批判性分析又衍生了新观点，如有研究者在反对常识主义刑法观（包含与此相应的刑法解释方法）的基础上认为，生活逻辑、常情常理、经验知识只能在刑法文本及其词语可能具有的含义范围内参与对刑法文本及其词语含义的界定与辩明。

英国的波普尔曾指出：“至于科学的合理性（原文强调），它不过是批评性讨论的合理性。”不可否认，学术的竞逐是理论进化的条件，理论的进化也是其社会价值实现的途径，但反之，刑法解释观点的社会价值所认同的不是学术的碎片，而是相对合理的结论，否则即可能产生知识的风险。这是因为，一方面，刑法解释者无法脱离现实世界——其本身可能就是观点的接受者或观点的制造者，而且，在社会情势变更与法律预设滞后的矛盾中，求助于理论材料往往成为刑法解释者的一种现实选择，相应的，理论争论的不确定也就可能导致因刑法解释中蕴含的元知识的不确定产生对同一个问题给出不同解释的结果，从而导致刑法适用的冲突，或因刑法解释观点的不可试验性而导致刑法解释因遵循某些不合理的观点而破坏刑法之法的意旨；另一方面，知识具有社会公共性，则关于刑法解释方法的理论争辩可能引发公众对刑法解释及刑事法律规范的误解与信任危机，从而增强社会与权力刑法之间的社会张力，使民意易在刑法的适用中由合理监督变为不当干扰或被理解为不当干扰。在信息社会，理论研究的社会风险增强，尤其在一切学术都含有潜在的可应用性、道德责任的问题变得更具有普遍性的前提下更是如此。所以，如何认识学术型的刑法解释研究向适用型的刑法解释研究的转变，从而为刑法解释的最大合理性寻求现实的支撑，是刑法解释方法面临的命题之一。

（二）实体的分析

如果只可以在建构中制造刑法解释的方法，则刑法解释就是“想象”的了，不过，这种“想象”却可以改变生活，也就是说，关于刑法解释方法的认识是实体的。如根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。显然，通过该“司法解释”，虚拟空间的行为被还原成为现实空间的行为。

在一般意义上，法律是在社会中被加工的一种现象，若按德国考夫曼的理解，这种现象是一个从法律原则（法律理念，原文的强调）到法律规范再到法律判决的阶层构造。在现代性的线型思维中，如果将考夫曼所言之阶层构造也视为一个线型模式，则在立法者与司法者角度，法律解释是法律在由抽象的价值变为具体的实在——实现立法者的意志的过程中自然出现的过程。但事实上，现实社会中的法律语言构造不是直线的，而是弯曲的，我们也许至今才发现，“如果一些聪明的普通人要求法官解说一下，法官会谈不了多少就找借口说，对于未经法律专业训练的人们来说，这种技艺的语言太难懂了”。之所以如此，一方面，在知识的角度，法律既是规范的也是经验的、既是历史的也是现实的、既是本体的也是社会的，当文本的法律被建构之后，它还面临社会生活的再建构过程，即使以强调体系化与明确性为特征的成文法也面临这个难题；另一方面，在经验的角度，“法律不是描述现实而是规定着现实”，权利的实现也即意味着权利的剥夺使法律自产生之初就成为了一个矛盾体；再者，在规范的角度，法律的意义不在于其以文本的形式构造现实，如果我们可以忽略法律究竟是什么的定义，则以中立的立场视之，法律的意义在于通过与社会的互动而实现其调整社会关系的意旨。如上，法律在试图实现理想的过程中就需要法律具备一个前提：能够被发现和被理解，进一步讲，除非具备无所纰漏于社会现实的法律规范，则法律在进一步的现实延伸中就需要一个中介——解释，其目的不仅在于阐释法律的前时间期待的意义，而且还在于发现法律在后时间现实中的不适，从而使法律规范在社会与法律的弯曲结构中形成一个整体。可以说，法律解释既需要附随法律文本，同时也是对法律之理想的实现手段，在价值负载中，法律解释成为了法律与社会的沟通、协调机制，而在法治的前提下，这种沟通与协调也就可视为所有法律解释所遵循的一般规则，对此，我国立法法关于立法解释的规定以及最高人民法院、最高人民检察院关于司法解释的相关规定也有所体现。

沟通法律的理想与法律的现实是所有法律解释的共性，这是刑法解释方法在经验中的元规则。然而，刑法解释方法还有其特殊的框架。诚如所知，与实体的各部门法相比，刑事法律的特殊性之一，在于它可通过对人之权利的最严厉的剥夺而实现法之预期，也就是说，即使认同以对权利之制约来实现法律宗旨在所有法律中的通约，社会安全的防卫与公民权利保障的紧张性在刑法中也是最明显的，由是，虽然沟通与协调也是刑法解释需要遵循的规则，但如何认识法之正义的前实证与法之安全的后实证却往往易成为刑法解释的一个难题，而在刑法语言中，产生这个难题的焦点即是罪刑法定原则的法定化，可以说，前述提到的我国当前学术界存在的形式解释论与实质解释论之争恰源于此。进一步讲，就罪刑法定原则而言，其功能之一虽在于以法的安定限制刑法本身固有之恶带来的风险，但由于其功能的实现又无法脱离以罪的认定为前提，故罪刑法定原则本身也就成为了制造刑法不安定的因素，而刑法解释又无法独立于“刑法典”而存在，于是，有研究认为，关于刑法解释方法方面的观点冲突在于对罪刑法定原则与刑法解释关系的认识，因此，在协调各种刑法解释方法可能导致的价值冲突时试图回避罪刑法定原则，即“当面对罪刑法定原则既是刑法解释合理与否的标准，但其明确又在一定程度上依赖刑法解释的循环困境的时候，或许不能仅限于对罪刑法定原则与刑法解释之间的理想模式的一味追逐，而应当跳出罪刑法定原则和刑法解释的循环”，还有研究者试图从符号学角度通过对罪刑法定之法律与法律解释学所创制之法律的不同来阐释罪刑法定和刑法解释的关系。当然，这些新观点是否成立可能还是无法绕开对罪刑法定的认识——形成新的难题。综上，在经验的意义上，刑法解释方法的难题因刑法解释方法的实体角色而处于双重构造中。

“认识起因于主客体之间的相互作用”。作为刑法解释方法的认知者，是为各种观念与经历所包围的人，而刑法解释方法本身又是个体系，且认知者的假定往往又是隐形的。所以，在刑法解释方法中存在各种迷思具有当然性，也正如有观点指出的，“站在不同的解释立场上运用相同的解释方法可能得出不同的结论，相反站在同样的立场上运用不同的方法也可能得出相同的结论”。但问题是，刑法解释方法不能因此而回避对合理性的探究，因为刑法解释方法无法独立于现实中的法律预期。

二、刑法解释方法的元语言认识

在习惯中，为了验证某一观点的合理性，我们往往会搜集很多彼此具有竞争性的观点，并通过逐一批驳而表明我们才是应当被接受的。然而，“相竞争的理论的数量总是无限的，而在任何特定的时间里在我们面前通常却只有数目有限的理论供我们考虑”。因而，笔者认为，针对前述理论界所显现的碎片现象，在对刑法解释方法的认识上不妨借鉴法国的拉图尔与英国的伍加尔曾讲过的，“走近科学，绕过科学家们的说法去熟悉事实的产生，然后，返回自己的家，用一种不属于分析语言的元语言来分析研究者所做的事”。

近来，理论界在关于刑法解释方法的讨论中出现了一种趋势，即对观点竞逐的调和，笔者对此概括为三类，即文本的、过程的、现实的。所谓文本的，即从刑法解释的文本创设出发来论证解释方法的合理性，如有观点认为“即使主张实质解释论，也必须承认，文义解释对于我们正确理解刑法规范的含义有着基础性作用”, “刑法解释不应当随意改变法律已有精确性数字规定的内容与标准”，按此类观点，刑法解释方法的运用不能使刑法解释文本突破原有法律的框架；所谓过程的，即将刑法解释的产生视为一个过程，按照不同的刑法解释方法的价值对其进行排序，如有观点认为，完整的刑法解释过程分为形式解释、实质解释与法律论证三个阶段，从程序启动的序位关系上看，形式解释优于实质解释，实质解释优于法律论证，此类观点在对刑法解释方法的认识上试图将其与刑法解释过程融为一体，而非单纯论证哪些解释方法更合理；所谓现实的，即将刑法解释对社会的作用效果作为认识起点来分析解释方法的适用，如有观点认为，“以实用主义为导向的刑法能动解释之所以可能，其根本原因在于法学的本质以及法律解释的特性。我们必须要关注法律适用的效果，而不能一味沉浸于书斋中的抽象形而上学建构和自恋”，还有观点认为，“为挽救刑事司法的 ‘合法性’危机，必须将刑法解释模式推进到以沟通理性为指导的程序性刑法解释模式”。客观讲，上述这些观点是否能够调和当前关于刑法解释方法的争论是需要验证的，不过，这些调和性的观点却揭示了潜藏于刑法解释方法中的一个无法超越的现实——需要认识刑法解释方法所依存的结构。

（一）刑法解释创设中的刑法解释方法：刑法解释的先定与解释方法的后设

按照《全国人大常委会法律解释工作程序》以及《最高人民法院关于司法解释工作的规定》《最高人民检察院司法解释工作规定》，刑法解释的形成大体涉及两个过程，首先是发现“问题”、分析“问题”、确定“问题”，即哪些事实有必要表达为刑法解释——事实合理，其次是考察刑法解释的目的、事实预设及其与现行刑事法律的关系——表达合理。就此而言，刑法解释方法可视为对“事实合理”与“表达合理”的联结——刑法解释方法不可能先于“事实”而通过表明自身的合理来决定“事实”的合理，加之刑法解释者对“事实”合理性的决定又是在经验与认识的建构中完成的，因此，在刑法解释内容上的先设以及刑法解释方法的后设中，刑法解释方法既是延续的又是创造的，一方面，刑法解释方法的适用需要着眼于现行刑事法律的功能与文本的限定，另一方面，还需要着眼于对现实问题的解决。相应的，刑法解释方法在适用中也就需要为自身寻找适用合理性的假定。客观讲，法律必须服从进步所提出的要求，作为一种先事实的理性，法律规范无法包含所有的后事实，而作为在适用中对现行法律规范的调节机制，刑法解释方法在一定意义上存在着需要补充既有法律之不足的功利——假定之一，就我国而言，立法解释在这方面具备当然的可能性，而最高人民法院对司法解释的认识则显示了在这一方面的或然性。另外，由于刑法解释本身毕竟是规范的产物，而规范无法包含变化中的社会现实，因而，刑法解释方法——表达法律事实的形式既需要适当于刑事法律又需要适当于社会——假定之二，如全国人大常委会通过的《司法解释备案审查工作程序》在一定意义上表达了这种需求。通过上述对刑法解释的形成以及刑法解释方法循环圈的阐释，表明对刑法解释方法的认识首先不是法律文本的，而是社会的，刑事法律功能与社会现实的沟通是在认识刑法解释方法的过程中需要解决的一个议题。

（二）刑法解释文本中的刑法解释方法：刑法语言的具体化与去具体化

法律是通过文本——文字符号的语言逻辑联结表达的。孟德斯鸠曾讲过，“与言辞相比，文字所包含的东西更为长久”。应当说，文本化的法律规范为法律的推行提供了一定的证明力，但同时也产生了另一后果，即无论是适用还是理解法律，都需要解读法律的文本，因此，文本的释义也就成为法律规范的伴生物，这也是通常意义上对法律解释方法的价值展开理解的路径，如对文义解释的认同，因为如此的法律解释可以完成法律语言的具体化，刑法解释的功能之一也在于此。然而，也正因为刑法解释是语言的逻辑，那么，一个循环的话题又产生了，对刑法解释的文本同样需要解读。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四项规定了利用信息诽谤他人“造成恶劣国际影响的”为严重危害社会秩序和国家利益，那么，何为国际影响呢？现实的语言是复杂的，尤其在互联网社会，传统的语言往往被肢解了。所以，在运用刑法解释方法的过程中，无法回避由语言文字的符号和语法的再现所带来的可能需要若干次加以解释的东西。前述曾提及国内刑法学界在对刑法解释的认识中存在常识主义，如果如此，就可能因刑法解释的专业语言和生活中的非专业语言间的冲突造成刑法解释文本的混乱。

在我们的思维中，刑法解释被赋予了一种理想模式，认为解释的作出就可以缓解刑事法律文本的抽象性，这也可以理解为一些研究者在调和某些解释方法的冲突时首选文义解释的初衷。事实上，上述命题是无法验证的。因为刑法解释在文本化的过程中既需要考虑刑法语言的专属，同时还需要考虑刑法解释语言的一般性。由此推之，基于表达形式的限制，刑法解释既是具体化的过程，同时又是去具体化的过程——刑法解释对抽象的再次回归。如我们所知，与各部门法相比，刑法在调节社会生活的过程中是最后的，它对事实及处理模式的预设需要覆盖其他法律可能无法覆盖的空间，进一步讲，刑事法律的语言可能相对最复杂——既可能涉及其他法律又涉及生活，即使在对自身的罪刑法定原则的理解上也会被翻译出不同的含义。由此，一言以蔽之，刑法解释方法的内在冲突不是自身的问题，而是在刑法解释方法之上如何予以认识的问题。如果脱离刑法语言所蕴含的现实生活及刑法解释的固有角色，刑法解释方法就会陷入误区——在解释者、法律的适用者、社会公众之间制造新的解释对象。

（三）刑法解释效果中的解释方法：刑事法律的力量

刑法的实定来自对其效果的体验，这是刑法解释的起点，也是刑法解释的终点。在我国现阶段，无论刑事立法解释还是司法解释，在一定意义上无法回避对“罪”的扩张，不过，这符合刑法作为刑法的意旨，因为“刑罚法规之所以需要，是因为存在损害他人利益的人的行为”，也就是说，刑法保护他人利益之“善”是通过惩罚所表现的“恶”来实现的。当然，这只是理解刑法解释的一个侧面，因为，法律毕竟是人的创造物，至于何为“罪”，如果从西方批判的犯罪学来看，无非只是个标签而已，因而，刑事法律还需要从形式的“恶”中解脱出来表现为形式的“善”——处理社会防卫与保障权利之间出现的紧张性。上述逻辑是被我们已知的，笔者之所以对此予以强调，是因为这种对刑事法律的认识逻辑出现在对刑法解释的理解中，并试图通过均衡的思想来调解解释方法之间的冲突，如有观点认为，“刑法解释的基本原则是罪刑法定原则（广义，原文注释），在该原则内又包含了安定性与妥当性两个原则”。不过，依照这种逻辑，如果罪刑法定所面临的难题无法解决，刑法解释方法的难题同样无法解决，而从另一个角度看，形式与实质解释之所以被认为存在冲突，也恰是因为都被置于刑事法律之内展开演绎。

刑法解释的作出不同于理论的猜测，那么，在考察刑法解释的过程中需要依托文本的刑事法律所固有的含义应被视为认识刑法解释方法的基本路径。但在现实中，刑法解释所表达的可能并非只是文本中的法，如《全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职罪适用主体的扩大。也就是说，刑法解释所表达的法还可能还是功能中的法——根据现实的需要将某些现象犯罪化或非犯罪化。如果单从解释方法本身的定义分析，则我国关于渎职罪的解释可能存在不当，然而，如果非然，是否又会因刑法解释对刑法文本的恪守而违背刑事法律对其功能的追求呢？认识之所以合理，是因为它们都有自身的前提。因此，按照既有的刑法解释的格局或刑法解释方法的定义进行分析，每一种解释方法都合理又都不合理，然而，这种合理与不合理的出现却不单是处理程序的设置问题，因为刑法解释方法塑造的是刑事法律的语言以及由此导致的刑事法律对社会生活的影响。所以，如果说“隐身”于刑事法律决定着刑法解释、刑法解释决定着刑法解释方法，而刑法解释方法又需要依靠刑事法律，在刑法解释的逻辑循环中，刑法解释方法无法获得自证，那么，就有必要考虑其显性的检验路径——刑法解释的效果。

三、公共刑法路径中的刑法解释方法

有观点曾指出，“在某种社会条件下被认为必要的刑罚，在另一种社会条件下可能是多余的”，也即“刑法是为适应社会需要而产生的”。由此，如果在社会相当性的视角看来，刑事法律可以被赋予一定的能动性，不过，这种实用角度的认识也孕育着风险，即“社会的刑法”这个概念可能被演绎为“刑法的社会”，而且，在全球化与信息化的冲击以及现代性法律思维与后现代性法律思维的碰撞中，刑法的语言既可能是科学的又可能是诠释的，因而，刑法解释方法应是一个不断调整与检验的概念。

通过前述分析可知，刑法解释方法的建构不在于刑法解释方法本身的制度安排，而是在于对刑法解释方法所依存的刑事法律的路径的认识——功能的、文本的与社会的。在功能的认识中，刑法解释方法被作为了能动之物；在文本的认识中，刑法解释方法被作为了复制之物；在社会的认识中，刑法解释方法被作为了矫正之物。但在笔者看来，无论在哪个角度认识刑法解释的方法，它都不可能脱离刑事法律在社会中的适当角色——惩罚犯罪与权利保障的统一，而这个角色的形成取决于两个要素：建构刑法语言的取向和刑法语言对社会事实的认知。法律是本土的，我国刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪做斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”如果将该表述按照决定刑事法律在社会中的适当角色的两个要素进行分解，那么，“建构刑法语言的取向”=惩罚犯罪×保护人民×以宪法为据，“刑法语言对社会事实的认知”=经验×实际情况，而在社会主义市场经济社会中，能够使这两者结合在一起的即是保持刑法语言建构的公共性——最大限度地保护人民和反映社会现实，相应的，公共刑法的概念也就应成为考察刑法解释方法的基本路径。

（一）在立法、司法和社会之间进行沟通的刑法解释方法

法律在社会中的推行不仅需要立法的正义与司法的公正，还需要法律为社会所认同。作为刑事法律，由于其本身存在较其他法律更为强烈的内在紧张性，因而，刑事法律在为社会所认同的过程中更需要体现其可行与必要，否则就可能激发在民意中存在的张力。就现阶段而言，刑法解释是法律明确化的权威方式，事实上，其本身相对于已有法律文本的静默所具备的活跃性，决定了它事实上可以承担在立法、司法与社会之间进行沟通的功能。但是，在传统的认识中，刑法解释多被看作一种专属的法律活动——立法或司法中的法律适用。应该看到，社会是发展的，社会公众对刑事法律的理解能力和欲望也是发展的，而在信息社会培养多元信息与认知途径的环境中，如果刑法解释仍被视为“专利”，就可能导致刑法语言的单向及司法的封闭，反之，如果将刑法解释作为在立法、司法和社会之间相互沟通的媒介，则不仅可以提高刑事法律与社会的融合度，还可以使刑法解释更加趋于合理。为此，在对刑法解释方法的认识上，应从其“技术”的认识转变为“功能”的认识，将刑法解释在社会中的可适用性与可理解性作为适用解释方法的标准之一。基于此，刑法解释不仅要实现语言的明确和无歧义，而且，除特殊情况外还可公开提供刑法解释方法与刑法解释内容相衔接的注释文本或论证依据，从而培养司法中的循证观念，在社会中建立法律之信誉。

（二）保障“大权利”之中的刑法解释方法

就理论界来看，罪刑法定往往被作为考察刑法解释方法合理性的焦点。笔者认为，这一出发点既有合理性，也有不合理性。诚如所知，罪刑法定是法定化的罪与刑的设置原则，任何“罪”及“刑”的设置都需要符合该原则，而且，在我国现行的“刑法典”中，相对于其他法定原则，罪刑法定具有检验刑法解释方法是否会制造刑法风险的较为显性的功能，因为它是可以暗示刑法解释的“合法”与否最直接的证据——是否符合现行法律规定。但是，将罪刑法定作为衡量刑法解释方法合理性的原则也具有不合理性，最简单的证据即是罪刑法定本身同样也需要解释，因为它仍存在于法律文本中，由此表明，罪刑法定不能被作为刑法解释方法的元语言。应当说，刑法解释方法在运用中存在的风险是必然的。例如，文义解释通常被认为是保持刑法安定的首选方法，然而，刑法解释需要通过语言表达刑法明确性的必然，决定了任何刑法解释的语言往往需要通过复杂的运用才可以使抽象的刑法变为具体，但也恰恰是因为这种复杂的运用，文义解释对刑法文本的复制功能也被赋予了解构刑法的不安全性，至于人们易在罪刑法定中寻找考察刑法解释方法合理性的标准，也恰恰表明了对解释方法的隐忧，即刑法解释方法必然会改变刑法的初始语言，而且这种改变不仅是文本的，甚至是实体的——改变权利与权力的配置，试图在刑法解释中保持刑法的安定只是一种理想。

刑事法律是社会的创造物，刑法解释方法是刑事法律的创造物，如此前提为考察刑法解释方法设定了初始点。在公共刑法看来，虽然它无法回避社会防卫与权利保障的紧张性，但这种紧张是以“大权利”的保障为前提的，即通过对某些事实的犯罪化来保障社会享有免受犯罪侵害之权利，由此就决定了在刑法解释方法涉及对“罪”与“刑”的解释时，首先需要考虑的是“入罪”“出罪”与“大权利”保障之间的距离以及这种保障在社会中的同等性，换言之，公共刑法为刑法解释方法设定了“大权利保障”的基本前提，如果某一刑法解释方法的运用使“入罪” “出罪”在“大权利”的保障间出现的距离较大——缺乏最低的必要性以及在社会中不具有同等适用性，则这种刑法解释方法就是不当的。相对而言，公共刑法对刑法解释方法风险的限制在位阶上高于罪刑法定原则，因为罪刑法定本身即是公共刑法的体现，而且，这种限制的合理与否可以在社会中得到事实的测量。

（三）处于实体法与程序法相衔接之中的刑法解释方法

刑法解释的产生过程首先是对事实的认知过程，事实认知的不真实也就意味着刑法解释的“失效”。尤其在互联网社会，构成事实的诸要件的非同时在场或隐性往往会导致刑法解释在预设事实的过程中产生偏离，其结果是，由于某些犯罪的事实在现实社会中难以搜集，或所搜集的事实无法在诉讼程序中被采纳，则使得这些犯罪只能成为文本中的犯罪，刑法解释在社会中也就失去了应对犯罪的能力。当然，还有一种例外，即司法机关为了按照刑法解释中的“犯罪事实”搜集证据而采用非法手段。以上表明，刑法解释方法的运用不单是实体法的问题，还涉及与程序法的关系，进一步讲，刑法解释方法的采用需要使其结果能够在程序的适用中具有明确性与适当性。在此意义上，刑法解释方法的适用应体现刑法解释的可操作及与社会现实的契合，由此，也就需要在刑法解释方法注重解释的妥当性、现在性、创造性及社会性的同时，还应把注重刑法解释揭示社会现实的真实性与可检验性作为检验解释方法可行性的依据。

综合上述，刑法解释方法的确定在刑事法律由静态转变为动态的过程中是不可回避的。在现实社会，虽然刑法解释的形成是权力的产物，然而，刑法解释能否有效发挥刑事法律的既定功能，则决定了对刑法解释方法的认识需要具备社会公共性，否则，刑事法律文本在彰显法律本身所具有的弊端的同时，也会将这种弊端传递给刑法解释。