学理探索

法律实施学刍议

肖强

在键盘上敲出“法律实施学”这几个字，手指上的感觉是沉甸甸的，心情是纠结的。一是“徒法不足以自行”, 《孟子·离娄上》里的这句老话时时在脑子里闪现，一种法律人的使命感令人不由自主地想去触碰它；二是查遍文献资料尚未见到此前有人在“法律实施”四字后加上一个“学”字，生怕自己说出的这个词组唐突莽撞、贻笑大方。最后，“使命感”占了上风，于是笔者郑重提出建立法律实施学。

一、法律实施学的逻辑和历史必然性

法学，是研究法律现象（法律规范与法律制度）的一门学问，是关于法律规范和法律制度产生、发展、消灭、再产生、再发展、再消灭的文化知识体系。由于法律来源于生活，应用于生活，故法学具有显著的实践性。有人说它是一种社会科学；也有人说它是人文学科，如此论争不休，迄今尚未定论。

长期以来，法学视法律规范的存在为天然，长期专注于研究法律规范的解释，因而成就了法律解释学或法教义学。这种状况存在了许多年，以至于法学的研究者和法学的旁观者都习以为常，以为理所当然。只是到了20世纪90年代，这种状况才有了变化。周旺生教授认为：既然法律是人类活动的产物，法学就应该先研究法律是如何制定出来的，因而“尝试构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系”。于是，法学发展成为既研究规范解释，又研究规范制定的学问体系。再后来，学者们对法学研究或者应该研究的范围做了进一步地探索。有教科书认为：法学当分为理论法学与应用法学，“理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法与国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用”。这种观点值得注意的地方在于明确提到了法学要研究法律的适用。有此理论观点为“引信”，激发了学者们对法律适用问题的研究热情。于是，“可能是中国第一部法律适用学方面的理论专著”的《法律适用学》一书应运而生。该书作者说，“……这些有机的内在逻辑所构成的系统性理论使我们确信 ‘法律适用学’的存在，如同 ‘立法学’的存在一样。”

迄今为止，至少在中国，以法律规范和法律制度为对象的法学，其研究涉及的范围囊括了法的制定、解释和适用，大体与法律这种社会现象的“生命周期”保持了逻辑上的一致。然而，以严格的学术规范衡量，由于法律适用概念与立法、释法这两个概念不在一个位阶，所以这种大体上的一致并不具有逻辑上的精确性。

传统法学理论认为，“从认识论角度出发，……应用法学……其内容包括国际法和国内法以及这种法律的制定、解释和实施”。这里与立法、释法平行使用的概念是“实施”，而法律实施是包涵了法律适用（司法）、行政执法（执法）、法律遵守（守法）三个概念三个方面内容的与立法、释法同位阶的概念，故相较前述观点而言，这种表述更为准确地描述了法律“生命周期”经历的“过程三部曲”—制定过程、解释过程、实施过程。当然地，与这“过程三部曲”相匹配的三个法学基本概念或者叫基本范畴就是法律制定（立法）、法律解释（释法）、法律实施（施法）。围绕这三个基本概念，已经建立的系统学说有立法学、法解释学，而施法学（法律实施学）则尚付阙如，一直未有动静，这直接影响了法学学问体系的逻辑完整性。

法治社会的建立呼唤对法律实施展开全面深入的研究。不仅是法律实务工作部门要研究法律实施，全社会的各个层面、乃至每一个人都必须参加到法律实施的学习和研究中来，法治方有可能实现。西方法律学者认为，法治实现有两个条件：一是有好的立法；二是好的立法得到严格不苟的实施。并且，“如果包含在法律规则部分中的 ‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一个神话，而非现实。另一方面，如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会需要的行为规则、原则或准则的指导，那么社会中的统治力量就是专制而不是法律。因此，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。”

《中国特色社会主义法律体系》白皮书（2011年10月27日国务院新闻办公室发布）指出：“法律的生命在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，对有法必依、执法必严、违法必究提出了更为突出、更加紧迫的要求。中国将积极采取有效措施，切实保障宪法和法律的有效实施，加快推进依法治国、建设社会主义法治国家进程。”这清楚表明，现实的国家法治建设进入了一个新的阶段，在这个阶段，法学学术研究者不得不花大力气研究法律实施的全部问题，以实现“有法必依”“执法必严”“违法必究”这三个标志法治建设走向成熟的任务，否则，“灰色的”法学理论将落后于“常青的”法律现实。有此契机，在法律实施领域构建自己独立的、与立法学和法解释学并列的法律实施学的时机已然成熟。

可见，无论是从法学理论学术体系完整的角度考量，还是从法治实践进步的客观要求出发，都逻辑地、历史地交给当代法律人一个任务：进行全面深入的法律实施研究，创建法律实施学。

二、法律实施学的理论基础

法学史上，形式主义法学曾经长期占据主流地位。形式主义法学关注和研究的中心是规则而非规则的实施。形式主义法学假定立法机构严格按程序制定出的法律规则是公平正义的。所以，早期孟德斯鸠说：“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。”后来，韦伯形象地说，“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”在形式主义法学看来，只需把好认真制定法律这一关，然后法律的实施是自然而然的事情，只要像自动售货机一样呆板地吐出货物即可，无需多虑，没什么可研究的。

然而，复杂的法律实践对形式主义法学提出了挑战。杰罗姆·弗兰克指出：“广泛流传的那种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神话。”在案件审判中，法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。这些显得很主观的因素证明裁判行为不是自动售货机的机械动作。

美国法学家庞德的理论认为法律是一种社会工程。法律社会工程理论特别强调两点：一是要研究法律制度、法律律令和法律学说所具有的实际的社会效果；二是要研究使法律律令具有实效的手段。

对于使法律具有实效这个问题，庞德认为，“这个论题在过去一直为人们所忽视。分析法学派只关注某项规则与其他规则内容之间的逻辑一致性。该学派认为，国家必须通过强力来赋予规则以效力。如果规则不具有效力，那么问题不在于规则，而在于国家或其他行政机构。历史法学派认为，规则乃是从相关民族的生活中自生自发演化而成的，因此这种规则本身就有作用。如果规则不具有作用，那只能证明该项规则不曾恰当地表达经验。19世纪哲理法学派认为，规则的抽象正义赋予了它以效力。因此，人们只需要追问这种规则的内容在多大程度上是抽象正义的。如果规则在抽象上是不正义的，那么即使该项规则不具有效力也无甚关系。但是，社会法学派坚持主张，我们必须从功能上审视法律。我们必须探究法律是如何运作的，因为法律的生命乃在于它的适用和实施。因此，我们必须对如何使每年大量的立法和司法机构制定的法律具有实效这个问题进行认真的科学研究。”

还有，日本的法学家棚濑孝雄等学者提出了法律过程论。棚濑孝雄为了统合日本法学界关于反对法官造法和支持法官造法的争论，提出了从制度分析转向过程分析的主张。他说：“能够填补法学领域中的 ‘审判’和现实的审判之间的沟壑的正是法社会学，特别是被称之为过程分析的方法可提供有力的工具。用一句话概括，过程分析就是把审判视为过程，即程序参加者相互作用的过程。具体一些说，具有各自固有的利害关系的当事者，围绕一个审判权，怎样去达到自己的目标呢—过程分析，就是从这样的角度理解现实的审判的方法。”基于其过程分析，在棚濑孝雄看来，对审判应当持这样三个观点：一是否定严格区分决定程序和合意程序；二是不赞成把审判过程视为只有法官和诉讼当事人的封闭的审理空间；三是主张判定性解决的相对化。棚濑孝雄希望通过过程分析，纠正部分规则中心论者中存在的本末倒置的庸俗倾向，而不是否定合理的制度、公正的规范以及法治的原则。在他看来，过程分析的方法论以实然的归纳法而不是应然的演绎法为出发点，但在某一阶段还将再次回到制度层面，与应然的司法实践结合在一起。

上述这些理论尽管各有侧重，但在挑战以规则为中心的形式主义法学这一点上是共同的。它们都主张加强对法律运行过程，法律运行环境，以及法律运行结果的研究，这其实就是提倡注重对法律实施全过程中问题的研究。这一切，为法律实施学的构建提供了厚实的学术基础和充足的理论前提。

三、法律实施学的体系构成

法律实施学以法律实施为研究对象，需要分层次对法律实施本身及其运行中产生的问题进行研究。“第一个层次是描述，即运用规范的经验研究方法，将法律实施的过程揭示或再现出来。这项工作是研究的第一阶段，但也是非常重要的阶段，没有准确的描述，后面分析和解释就没有可靠的经验基础。我国当前，由于法学界的经验研究较少，绝大多数法律的实施过程，尚未全面地、准确地予以揭示，所以这一层次研究仍需大面积的展开。第二个层次是分析和解释，即针对法律实施中的现象或问题，做出分析或解释。……分析和解释是学术研究，尤其是经验研究的重要任务，具有重要的实用价值。第三个层次是通过理论上的总结和提升，得出法律实施中的规律性联系……。第四个层次是对改善法律实施提出对策建议。”由这四个层次着手，就能够找到法律实施学术领域需要认识和解决的问题，从而积累并体系化为法律实施学。

法律实施学的构成，得从法律实施的内涵和外延着手观察。已有的研究告诉我们：“……法律实施，是指法在社会生活中被人们实际施行。……以实施法律的主体和法的内容为标准，法的实施方式可以分为三种：法的遵守；法的执行；法的适用。”为了研究的准确性，本文对法律实施三种方式的理解皆采其狭义定义，即：法的遵守，也叫守法，专指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动；法的执行，简称执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动；法的适用，也称司法，专指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门行动。最近的文献中，学者对法律实施概念的外延做了增补，认为“法律实施理论也即法律在制定出来之后，如何在社会生活中贯彻实行的问题。它包括行政执法、司法、守法、法律监督等几个环节。”法律实施概念的定义确定以后，即可出发探讨法律实施学的学术体系构成。

法律实施要成为一门专门的学问，得围绕法律实施概念展开。通过前面对法律实施概念的分析，我们知道，法律实施的核心内涵是现行法律的施行实践；而现行法律的施行实践得按守法、执法、司法、法律监督四种方式进行，故法律实施又演变为通过守法的法律实施、通过执法的法律实施、通过司法的法律实施、通过监督的法律实施四种具体的法律实施；四种具体的法律实施各有其具体理论和操作系统，它们之间相对独立又相辅相成。效法立法学等相近学科体系构建的经验，结合法律实施一般研究必须回答的基本问题和法律实施分类研究要解决的问题，笔者认为，法律实施学既要研究法律实施的一般原理，又要对各种具体的法律实施方式进行多角度分层次的研究，可以构建为“基本原理+四个组成部分=法律实施学”的学术学科体系，具体如图1、图2所示：

四、结语

共和国的开创者们就社会主义法治曾经提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”16字真言。这16个字已经实现了“有法可依”，离“有法必依，执法必严，违法必究”的追求尚远。因而，法律人作为共和国的重要成员，理所当然要承担起带头研究并解决社会主义法治建设难题的责任。当此现实，把法律实施作为专门的学问进行研究和传播，对我国社会主义法律意识的养成，对我国社会主义法律信仰的建立，对我国社会主义法律目标的实现，以至最终确立我国的社会主义法治，具有极端重要且不可替代的作用，为此，呼吁全体法律人积极投身到法律实施实践和法律实施学的创新中来！