第二篇 法律

高频考题直击

1． 关于行政处罚，下列表述正确的是（）。

A．法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚

B．受他人胁迫有行政违法行为的，可以依法从轻或者减轻行政处罚

C．行政处罚的当事人到期不缴纳罚款，每日按罚款数额的百分之三加处罚款

D．行政机关在收集证据时，必须采取抽样取证的方法

【名师点睛】 《行政处罚法》第17条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。“规章授权的”不可以，故A项错误。

该法第27条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。是“应当”，而非“可以”，故B项错误。

该法第51条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。C项正确。

该法第37条第2款规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。是“可以”，而非“必须”, D项错误。

故本题选C。

2． 根据我国《宪法》的规定，下列人员中可以申请退出中国国籍的是（）。

A．国家权力机关、行政机关从事公务人员

B．企业、事业单位从事公务的人员

C．现役军人

D．定居在外国的中国人

【名师点睛】 根据我国《宪法》和《国籍法》的规定，中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：（一）外国人的近亲属；（二）定居在外国的；（三）有其他正当理由的。《国籍法》第12条规定，国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。所以本题选D。

3． 甲乙二人同在山坡上放羊，乙的羊混入甲的羊群，甲不知，赶羊回家入圈。甲的行为属于（）。

A．拾得遗失物

B．不当得利

C．无因管理

D．授权行为

【名师点睛】 《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在本题中，甲没有合法根据而获取利益，使得乙受到损失，因此甲的行为构成不当得利，B项正确。所以本题选B。

第一章 新法专讲

◎ 第1节 新法解读——《国家安全法》

2015年7月1日，十二届全国人大常委会第十五次会议表决通过了新的《国家安全法》。国家主席习近平签署第29号主席令予以公布，新法自公布之日起施行。

◎ 第2节 旧法修订

考点1 《立法法》修订解读

2015年3月15日，第十二届全国人大三次会议举行全体会议，会议经表决通过了关于修改《立法法》的决定。这是中国15年来首次修改《立法法》。

特别注意

考点2 《食品安全法》修订解读

2015年4月24日，《食品安全法》已由第十二届全国人大常委会第十四次会议修订通过，自2015年10月1日起施行。

考点3 《广告法》修订解读

2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四会议表决通过新修订的《广告法》，自2015年9月1日起施行。这是《广告法》自1995年2月1日颁布实施以来，时隔二十余年的一次全面大修，对广告行业会产生深远的基础性影响。

考点4 《刑法》修订解读

第二章 法理学

◎ 第1节 法理学概述

考点1 法的概念与本质

法是由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和义务为内容的行为规范体系。

人类社会一切类似的法都具有的共同本质是：法是统治阶级意志的体现；法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加；法的内容是由统治阶级所处社会的物质生活条件所决定的。

真题链接

法是由国家制定或认可，并具有（）的社会规范。

A．特殊效力

B．普遍约束力

C．一定强制力

D．特定效力

【解析】法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。本题正确答案为B。

考点2 法的特征

法的特征是法律本质的外化，是法律区别于其他事物和现象的征象和标志所在。

法的一般特征可以归纳为四个方面：

考点3 法的作用

特别注意

甲通过司法考试后申请领取职业资格证，根据相关法律规定，他认为有关部门会批准他的申请并颁给执业证书，这体现了法的什么作用？（预测作用）

考点4 法与其他社会现象的关系

考点5 社会主义法治理念

社会主义法治理念是中国共产党作为执政党，从社会主义现代化建设事业的现实和全局出发，借鉴世界法治经验，对近现代特别是改革开放以来中国经济、社会和法治发展的历史经验进行总结；它既是当代中国社会主义建设规划的一部分，同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华，是中国特色社会主义理论在法制建设上的体现。依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。

◎ 第2节 法的制定和实施

考点1 法的制定

（一）法的制定的概念

法的制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

（二）立法程序

立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。

一般立法的基本程序：

（三）法的渊源与分类

我国社会主义法的渊源是我国社会主义法的各种表现形式，即由我国不同的国家机关依法制定或认可的、具有不同法律效力等级的各种类别的规范性法律文件的总称。根据制定机关和效力层级及范围，我国社会主义法的渊源主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例、行政规章、国际条约。

（四）法律体系

法律体系是指一国内由各法律部门组成的现行法律有机联系的统一整体，不包括国际法和已失效的国内法。所谓法律部门，是指根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总称。我国的法律部门主要包括宪法及宪法相关法、行政法、民法、经济法、社会法、刑法、诉讼法及相关程序法七个法律部门。

考点2 法的实施

法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法。

◎ 第3节 法律关系与法律监督

考点1 法律关系

（一）法律关系的概念

法律关系是指法律规范调整的一定社会关系的特殊形式，是国家意志的具体体现，它具有法律上的权利与义务关系的特征。

（二）法律关系的分类

根据不同的标准，可以对法律关系作不同的分类。

（三）法律关系的结构

（四）法律关系的发生、变更和消灭

所谓法律关系的发生，是指法律主体之间权利义务关系的形成。所谓法律关系的变更，是指法律关系主体、客体和内容的改变。所谓法律关系的消灭，指法律关系主体之间权利和义务的终止。能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观情况，称为法律事实。

考点2 法律监督

社会主义的法律监督通常指有关国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动是否合法所进行的监督。

第三章 宪 法

◎ 第1节 宪法的基本理论

考点1 宪法的概念

宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的对比关系，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。

《宪法》序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”

考点2 宪法的特征

考点3 宪法的基本原则

1．人民主权原则（权力属于人民原则）。

2．基本人权原则（保障公民权利原则）。

3．法治原则（社会主义法制原则）。

4．权力制约原则（民主集中制原则）。

口诀：人民有人权，法治去制约。

考点4 宪法的修改

1．我国宪法修改的主体

我国宪法修改的主体是全国人民代表大会。

2．我国宪法修改的程序

我国宪法修改权专属于全国人大；我国宪法修改提案权主体为全国人大常委会和1/5以上的全国人大代表；全国人大通过宪法修改的议案，必须经全体代表的2/3以上的多数同意；我国宪法修正案由全国人大通过其主席团公布。

3．新中国宪法制定史

考点5 宪法的解释与监督

我国法定的宪法解释机关是全国人民代表大会常务委员会。

我国宪法监督的主体是全国人民代表大会及其常务委员会。

考点1 国体

◎ 第2节 国家的基本制度

国体，也称国家性质，即国家的阶级本质。我国的国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政的实质是无产阶级专政。

考点2 政党制度

我国实行的是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。

中国共产党同各民主党派合作的政治基础是：坚持共产党的领导，坚持四项基本原则。中国共产党同各民主党派合作的基本方针是：长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共。

考点3 政体

政体即政权组织形式，我国的政体是人民代表大会制度。

民主集中制是我国人民代表大会的基本原则。

考点4 国家结构形式

现代国家的结构形式主要有单一制和联邦制两大类。我国是统一的多民族国家，采取单一制的国家结构形式。

1．我国的行政区划

《宪法》第30条规定：“中华人民共和国的行政区域划分如下：

（一）全国分为省、自治区、直辖市；

（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；

（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。

直辖市和较大的市分为区、县。自治州分为县、自治县、市。

自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。”

2．我国行政区划建置和区划划分的权限

考点5 经济制度

（一）公有制经济

全民所有制经济，即国有经济，是国民经济中的主导力量。矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。

集体所有制经济，包括农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济。国家保护城乡集体经济组织的合法权利与利益，鼓励、指导、帮助集体经济的发展。

混合所有制经济中的国有成分和集体成分也属于公有制经济。

（二）非公有制经济

考点6 民族区域自治制度

民族区域自治制度是指在国家的统一领导下，以少数民族聚居区为基础，建立相应的自治地方，设立自治机关，行使自治权，使行使区域自治的民族的人民自主地管理本民族地方性事务的制度。

民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任，自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。

各级自治地方的人民代表大会有权制定自治条例和单行条例。自治区制定的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，须报省或自治区的人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。

真题链接

（单选）根据我国宪法规定，下列不属于民族自治地方的是（）。

A．自治区

B．自治州

C．民族乡

D．自治县

【解析】本题考查宪法知识。《宪法》第13条规定，自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。本题选C。

考点7 特别行政区制度

我国《宪法》第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

特别行政区享有高度的自治权，包括：行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、自行处理有关对外事务的权力。需要明确的是，中央人民政府管理涉及国防、外交等国家主权方面的事务。

◎ 第3节 公民的基本权利和义务

考点1 国籍

国籍是指一个人隶属于某个国家的法律上的身份，一个人一旦拥有某个国家的国籍，通常就被认为是该国的公民，就享有该国宪法和法律规定的权利，承担该国宪法和法律规定的义务。

对于出生国籍，我国采取的是以血统主义为主，以出生地主义为辅的混合主义原则。包括三部分：一是父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国的具有中国国籍。二是父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国的，具有中国国籍；但若父母双方或一方为中国公民且定居外国，本人出生即有外国国籍的，则不具有中国国籍；三是父母无国籍，或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国的，具有中国国籍。

考点2 公民的基本权利

我国公民基本权利的内容包括：

考点3 公民的基本义务

我国公民的基本义务包括：参加劳动，接受教育，抚养未成年子女，赡养父母；维护国家统一和民族团结；遵守宪法和法律规定，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德；维护祖国的安全、荣誉和利益；保卫祖国，依法服兵役和参加民兵组织；依法纳税，等等。

◎ 第4节 国家机构

考点1 我国国家机构的组织和活动原则

我国国家机构的组织和活动原则包括民主集中制原则；社会主义法治原则；责任制原则；联系群众，为人民服务原则；精简与效率原则。

考点2 全国人民代表大会

1．全国人民代表大会的性质和地位

全国人民代表大会是最高国家权力机关，也是最高国家立法机关。

2．全国人民代表大会的组成和任期

全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。每届任期为5年。

3．全国人民代表大会的职权

4．全国人民代表大会代表的权利

考点3 全国人民代表大会常务委员会

（一）全国人大常委会的性质和地位

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是在全国人民代表大会闭会期间行使最高国家权力的机关。

特别注意

全国人大一般每年召开一次会议，大约在3月5日召开，会期一般在15天以内，是为我们所熟知的“两会”之一。会后人大代表就回到自己的工作岗位，所以我国设置人大常委会在人大闭会时行使国家权力，国外并无类似机构。懂得这一点后全国人大常委会的性质、职权就不难理解了。

（二）全国人大常委会的组成和任期

全国人大常委会由委员长、副委员长若干人、秘书长、委员若干人组成。全国人大常委会的任期是5年。委员长、副委员长连续任职不得超过两届。

（三）全国人大常委会的职权

1．立法权

特别注意

全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行修改

2．监督权

监督权主要是监督国家机关的工作。在全国人民代表大会闭会期间，由全国人大常委会行使监督权。

3．重大事项决定权

特别注意

全国人大常委会的职权与全国人大相比，有一个“突发性”的特点，比如总动员、紧急状态等，即事件发生时并未在人大会期，自然应由人大常委会来决定。

考点4 国务院

1．国务院的性质和地位

国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。

2．国务院的组成和任期

国务院由总理、副总理若干人、国务委员若干人、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长组成。国务院的任期为5年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。

3．会议形式

全体会议，由国务院全体成员组成；常务会议，由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。

考点5 中华人民共和国主席

考点6 中央军事委员会

1．中央军事委员会的性质和地位

中央军事委员会是国家最高军事领导机关，领导全国的武装力量。

2．中央军事委员会的组成和任期

中央军事委员会由主席，副主席若干人，委员若干人组成。中央军委主席的每届任期为5年。

【注】宪法对其他国家机关都有连续任职的限制，但对军委主席的连续任职没有作出限制。

考点7 人民法院

1．人民法院的性质

人民法院是国家的审判机关。只有人民法院才有审判权。

2．人民法院的领导体制

上下级人民法院之间的关系不是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系。上级人民法院不能直接指挥命令下级人民法院如何进行审判，只能对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行审查监督。

考点8 人民检察院

1．人民检察院的性质

人民检察院是国家的法律监督机关。检察院与法院同属司法机关。

2．人民检察院的领导体制

上下级人民检察院之间的关系是领导与被领导的关系。最高人民检察院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责。

特别注意

考点9 地方各级人民代表大会

1．我国共有五级人大，分别是全国、省级、市级、县级、乡级人大。但并非每级人大都有常委会，乡级人大没有常委会。同时，乡级人大代表也没有刑事豁免权。

2．对中央来说，总理对副总理有提名权，由全国人大决定，而地方首长正职对副职没有提名权，正职、副职（如省长、副省长、市长、副市长）一律由本级人民代表大会选举产生。

◎ 第5节 立法体制

考点1 立法权

真题链接

（判断）根据我国《立法法》的规定，只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权力制定、修改法律。（）

【解析】《立法法》第7条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。因此本题说法正确。

考点2 立法效力

要确定不同机关制定的法律规章效力的高低，考生把握以下原则即可：

1．上级>下级。即上级行政机关制定的法规规章效力高于下级行政机关制定的法规规章。

2．权力>行政。同级权力机关制定的法律效力高于行政机关制定的法规规章。

3．同等效力。部门规章与地方政府规章、上级政府规章与本级地方性法规之间效力相同。

考点3 立法裁决

1．解决问题：具有同等效力的法律、法规之间规定不一致。

2．解决方法：由指定机关进行裁决。

考点4 立法审查

1．解决问题：当一部法律或法规本身违法时如何处理。

2．解决方法：撤销或改变。

（1）上级行政机关对下级行政机关违法的规章既可以改变，也可以撤销。

（2）权力机关对行政机关以及上级权力机关对下级权力机关违法的法规、规章只可以撤销，不能改变。

（3）本级人大对本级人大常委会违法的法律、法规既可以改变，也可以撤销。

第四章 行政法与行政诉讼法

◎ 第1节 行政法概述

考点1 行政法的概念

行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。

考点2 行政法的基本原则

考点3 行政法的渊源

行政法的渊源又称行政法的形式或法源。构成行政法内容的行政法律规范必须通过一定的形式表现出来，这些表现行政法律规范的形式就是行政法的渊源。

考点4 行政法律关系

（一）行政法律关系的概念及特征

行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。

（二）行政法律关系的主体

行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对人。

1．行政主体

行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。

2．行政相对人

行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的公民、法人和其他组织。行政相对人包括：（1）包括国家行政机关在内的国家机关。（2）我国公民、法人或其他组织。（3）我国境内的外国人、无国籍人和外国组织。

行政相对人的法律地位：（1）行政相对人是行政主体行政管理的对象。（2）行政相对人也是行政管理的参与人。（3）行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。

真题链接

（单选）下列可称为行政主体的是（）。

A．警察王某

B．街道办事处

C．超市

D．省政府办公厅

【解析】行政主体是指享有行政权力，能以自己的名义行使行政权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能独立承担由此产生的相应法律责任的社会组织。A、B、C三项不符合定义。故本题答案为D。

◎ 第2节 行政行为

考点1 行政行为的概念

行政行为是指国家行政机关与法定授权的组织依法履行行政管理职能的法律行为。

这一概念包括以下三层含义：

1．行政行为是国家行政主体的行为。

2．行政行为是基于行政权而实施行政管理职能的行为，即行使行政权力的行为。

3．行政行为是行政法律行为。

真题链接

（多选）下列不属于行政法所规范的行政行为的是（）。

A．全国人大常委会制定《行政许可法》的行为

B．人民法院对行政处罚的合法性进行审查的行为

C．公安机关勘察犯罪现场的行为

D．教育行政部门购买电脑的行为

【解析】行政行为指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为。行政行为的概念包括几层含义：（1）行政行为是行政主体所为的行为。（2）行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。（3）行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。可见，行政行为要具备几个要件：“行政主体”“行政职权”“行政管理”“产生行政法律效果”。A项，全国人大常委会是国家最高权力机关常设机构，不是行政主体。B项，人民法院是司法机关，在行使审判权。C项，作为人民政府的重要组成部分，公安机关是国家的行政机关；同时它又担负着刑事案件的侦查任务，因而又是国家的司法机关之一。在“勘察犯罪现场的行为”是公安机关在行使司法权。D项，“教育行政部门购买电脑的行为”不产生行政法律效果。故本题答案选ABCD。

考点2 行政行为的分类

根据不同的标准可以对行政行为作不同的分类，常见的分类如下：

特别注意

考点3 行政行为成立、合法的条件

（一）行政行为成立的构成条件

行政行为发生法律效力是以其成立为前提的。所谓行政行为的成立，是指行政行为的形成或作出。

一般来说，行政行为的成立应当具备以下条件：

（二）行政行为合法的构成要件

行政行为成立并不意味着该行政行为合法有效。只有具备合法要件，才能认定行政行为是合法的。

一般来说，行政行为的合法要件主要包括：

考点4 行政行为的效力

（一）行政行为效力的概念

行政行为的效力是指行政行为所产生的法律效果。行政行为的法律效果表现为它产生的特定的法律约束力和强制力。这种约束力和强制力要求行政主体和行政相对人都必须遵守和服从，否则就要承担法律责任。

行政行为的效力有两个主要的特点：

1．效力先定

所谓效力先定是指行政行为一经作出，就具有法律约束力。即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。

2．单方意志性

行政行为是行政主体运用国家行政权力的活动，这种权力的性质决定了行政行为通常单方面就能决定行政相对人的权利义务，这也是行政行为的效力的一个主要特点，即行政行为的作出无须征得行政相对人的同意，它的成立、生效也不以行政相对人的同意为必要条件。

（二）行政行为效力的内容

行政行为效力的内容，是指行政行为生效后，对有关各方主体所产生的法律约束力。这种约束力主要表现为以下几个方面：

（三）行政行为的生效

行政行为发生行政法律效力，有以下几种生效规则：

考点5 几种主要的行政行为

（一）行政立法

1．行政立法的概念

行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规、行政规章的活动。它是行政性质与立法性质的有机结合。

2．行政立法的主体与分类

行政立法的主体是指依法取得立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。根据我国有关法律的规定，行政立法主体包括：（1）国务院；（2）国务院各部、各委员会；（3）国务院直属机构；（4）省、自治区、直辖市人民政府；（5）省、自治区人民政府所在地的市人民政府；（6）国务院批准的较大的市人民政府；（7）作为经济特区的市人民政府。

3．行政立法的原则

（1）依法立法原则；（2）立法民主原则；（3）加强管理与增进权益相协调原则。

4．行政立法的程序

行政立法的程序是行政立法主体依法定权限制定行政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式和顺序。行政立法的程序包括以下几个步骤：

（二）行政确认

1．行政确认的概念

行政确认是指行政机关和法定授权的组织依照法定权限和程序对有关法律事实进行甄别，通过确定、证明等方式决定行政管理相对人某种法律地位的行政行为。例如，道路交通事故责任认定、医疗事故责任认定、伤残等级的确定、产品质量的确认等。

2．行政确认的方式

根据行政实践，行政确认主要有鉴定、认证或验证、认定、勘定、证明几种方式。

（三）行政许可

1．行政许可概述

行政许可是一种依申请的具体行政行为。根据2003年颁布的《行政许可法》，我国的行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可可以分为普通许可和特别许可两大类。普通许可的法律特征是对申请人行使自由权利法定条件的审查和准许，特别许可的法律特征是赋予申请人以特定权利。

我国行政许可制度的基本原则有：依法设定和实施行政许可的原则；公开、公平、公正的原则；提高办事效率、提供优质服务的便民原则；保证公民、法人和其他组织陈述权、申辩权和提供法律救济的原则；依法变更或者撤回生效许可并给予补偿的信赖保护原则；对行政机关实施许可和对被许可人从事许可事项活动实行法律监督的原则。

2．行政许可的特征

（1）依相对方的申请；

（2）采取颁发许可证、执照等形式的外部性许可；

（3）赋予相对方从事特定活动的法律资格或法律权利。

3．行政许可的设定权

行政许可的设定权是指在各类立法主体之间分配行政许可的设定权限。

《行政许可法》对各类立法主体设定行政许可的权限作了规定，分四个层次：

（1）法律可以设定行政许可。

（2）尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，或者自行制定行政法规。

（3）尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。

（4）尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满1年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。

（四）行政强制

1．行政强制措施

行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

根据《行政强制法》第9条的规定，行政强制措施的种类主要有：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。

行政强制措施的设定：（1）法律；（2）行政法规（可设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的）;（3）地方性法规（可设定查封场所、设施或者财物，扣押财物）。2．行政强制执行

（1）行政强制执行的概念和原则

行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

当公民、法人和其他组织没有及时充分地履行行政法上规定的义务时，国家机关有权依法采取强制措施，迫使其履行义务或达到义务履行的同一状态。我国现行行政强制执行的实施，实行以行政机关申请人民法院实施为主，由行政机关依法律、法规授权独立实施为辅的制度。

（2）行政强制执行的种类

行政强制执行的种类包括：加处罚款或滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。

（3）设定

由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。

（五）行政处罚

1．行政处罚的概念

行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。行政处罚是行政违法行为引起的法律后果。所谓行政违法行为，是指公民、法人或者其他组织违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，但尚未构成犯罪的行为。例如，公民违反治安秩序，公安机关应当依照《治安管理处罚法》对该公民给予法律规定的治安行政处罚。

2．行政处罚的基本原则

3．行政处罚的种类

对于上述各种处罚以外的其他处罚种类的设定，只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定公布的法律和国务院制定公布的行政法规规定。这就是说，行政处罚新种类的创设权集中在全国人大及常委会和国务院，其他机关没有这种权力。

4．行政处罚的适用

行政处罚适用是对行政法律规范规定的行政处罚的具体适用，也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何给予处罚的活动。

5．行政处罚的程序

（1）简易程序，又称当场处罚程序，包括以下步骤：出示执法身份证件→说明处罚理由、告知权利→给予当事人陈述和申辩的机会，不得因当事人的申辩而加重处罚→制作当场处罚决定书→备案。

（2）一般程序，又称普通程序，包括以下几个步骤：调查取证→听取申辩和听证→作出处罚决定→制作处罚决定书→交付或送达决定书。

6．行政处罚的执行

执行程序是行政处罚程序中极为重要的组成部分，《行政处罚法》对此作了如下规定：

（1）建立裁执分离制度，即作出处罚决定的行政机关与收缴罚款的机构分离。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定的银行缴纳罚款，由银行将罚款直接上缴国库，财政部门也不得以任何形式向作出处罚决定的行政机关返还罚款以及其他没收的违法所得和非法财物的拍卖款项。

（2）在某些特殊情况下保留当场执行处罚制度，以利于提高行政效率。包括：①按照简易程序作出处罚决定，如果是依法给予20元以下罚款的或者不当场收缴事后难以执行的。②在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，可以当场收缴罚款。当场收缴罚款时，执法人员须出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，并将款项自收缴罚款之日起2日内交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起2日内交至行政机关；行政机关应当在2日内将罚款缴付指定的银行。

（3）当事人逾期不履行处罚决定的，行政机关可以采取相应措施：①到期不缴纳罚款的每日按罚款数额的3%加处罚款。②依法将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。③申请人民法院强制执行。对确有经济困难的当事人，可允许其暂缓或者分期缴纳。

真题链接

（单选）下列属于行政处罚措施的是（）。

A．党内警告

B．罚金

C．查封违法物品

D．没收违法所得

【解析】我国《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。因此本题答案为D。

（六）行政裁决

1．行政裁决的概念

行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。

2．行政裁决的范围与种类

按照我国现行法律规范的规定，行政机关享有行政裁决权的范围相当广泛。在国土资源、环境保护、治安秩序、食品卫生、药品管理、农业管理、知识产权、城市房屋拆迁等管理领域的法律规范一般都有行政裁决权的规定。

根据法律的规定，行政裁决主要有权属纠纷的裁决、侵权纠纷的裁决、损害赔偿纠纷的裁决三种。

3．行政裁决的程序

行政裁决程序是指裁决机关实施行政裁决行为过程中所遵循的步骤、方式、形式、顺序和时限。其具体步骤是：申请→立案→通知→答辩→审查→裁决→执行。

◎ 第3节 行政复议

考点1 行政复议的含义

行政复议，是指国家行政机关依照法律、法规的规定进行行政管理，与行政管理相对人发生争议，根据行政管理相对人的申请，由其上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关，对引起争议的具体行政行为是否合法、是否适当进行审查并作出裁决的活动。因此，行政复议是行政系统内部的监督行为。

考点2 行政复议的范围

根据《行政复议法》的规定，公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议的情形有11种。

考点3 行政复议机关

依法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。法律、法规授权的组织不能作为行政复议机关。

1．对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的：

（1）向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。

（2）对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依法作出的是最终裁决。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。

2．对各级政府及其工作部门、依法设立的派出机关、派出机构的具体行政行为不服的：

（1）对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。

（2）对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府或向上一级主管部门申请行政复议。

（3）对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议；对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议。

（4）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。

3．对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请。

4．对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门申请行政复议。

5．对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议。

6．对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

根据上述多种情况，总结行政复议机关的具体适用情形：

真题链接

（单选）张某因对A直辖市人民政府做出的具体行政行为不服，决定申请行政复议，根据相关规定，受理其行政复议申请的机关是（）。

A．国务院

B.A直辖市人民政府

C．最高人民法院

D.A直辖市人民法院

【解析】《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”张某对A直辖市政府做出的某一具体行政行为不服而决定申请行政复议，因此受理其申请的行政复议机关应该是作出该具体行政行为的机构，即该直辖市人民政府。故答案为B。

考点4 行政复议程序

1．申请

（1）申请期限：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。

（2）申请形式：申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间，当场制作行政复议申请笔录交申请人核对或者向申请人宣读，并由申请人签字确认。

（3）被申请人：公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，依照《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定申请行政复议的，作出该具体行政行为的行政机关为被申请人。

2．受理与决定

（1）审查。行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查。

①审查内容。行政复议机关在审查行政争议案件时，不仅对具体行政行为是否合法和适当进行审查，而且必须全面审查具体行政行为所依据的事实和规范性文件，不受行政复议申请范围的限制，这是行政复议制度区别于行政诉讼制度的显著特点。

②审查方式。行政复议原则上采取书面审查的方法，但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，也可以采取当面质证、辩论等方式，向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

（2）受理。

（3）行政复议决定。行政复议机构审理行政复议案件，应当有2名以上行政复议人员参加。行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂、不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期限最多不超过30日。

行政复议机构对被申请人作出的具体行政行为进行审查后，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，作出行政复议决定。复议决定有以下几种：

3．行政复议决定的执行

申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：（1）维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；（2）变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。

◎ 第4节 国家赔偿

国家赔偿是指国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，依法由国家承担责任并对受害人所给予赔偿的制度。

考点1 行政赔偿

行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。

（一）予以赔偿的情形

仅限于行政机关及其工作人员在行使行政职权时。

（二）不予赔偿的情形

第一，行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

第二，因公民、法人或者其他组织自己的行为致使损害发生的。

考点2 刑事赔偿

（一）刑事赔偿赔偿范围

仅限于行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时。

（二）不承担赔偿责任的情形

1．因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的；

2．依照刑法第17条、第18条规定不负刑事责任的人被羁押的；

3．依照《刑事诉讼法》第15条、第173条第2款、第273条第2款、第279条规定不追究刑事责任的人被羁押的；

4．行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为；

5．因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的；

6．法律规定的其他情形。

（三）赔偿方式

1．原则：支付赔偿金。例外：能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

2．侵犯人身权：精神损害抚慰金。

《国家赔偿法》第35条规定：有本法第3条（行政赔偿中侵害人身权）或者第17条（刑事赔偿中侵犯人身权）规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

特别注意

◎ 第5节 行政诉讼法

考点1 行政诉讼的范围

（一）人民法院受理案件的范围

公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关或组织作出的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《行政诉讼法》第12条的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：

1．对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；

2．对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；

3．申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；

4．对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；

5．对征收、征用决定及其补偿决定不服的；

6．申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

7．认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；

8．认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；

9．认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；

10．认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；

11．认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；

12．认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

（二）人民法院不受理的案件

公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：

1．国防、外交等国家行为；

2．行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

3．行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

4．法律规定由行政机关最终裁决的行政行为；

5．公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为；

6．调解行为以及法律规定的仲裁行为；

7．不具有强制力的行政指导行为；

8．驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

9．对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

真题链接

（单选）下列不属于行政诉讼受案范围的是（）。

A．行政机关对公务员赵某作出“基本称职”的参考结论

B．行政机关对从事违法行为的张某作出行政拘留5日的行政处罚

C．某大学拒绝向本科生田某颁发学士学位证书

D．公安机关以“求助报警，警察不得破门而入”为借口，对出租屋内可能煤气中毒的公民没有履行及时救助的义务

【解析】我国《行政诉讼法》第12条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（1）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（2）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的……（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……故排除B、D项。《行政诉讼法》第13条第3项规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的行政诉讼。高等院校在行使学位授予权时，它是被教育部授权的组织（事业单位）。当高校行使此项被授予的行政职权时，具有行政主体资格，可以作为行政主体被诉讼。本题选A。

考点2 行政案件的管辖

（一）级别管辖

级别管辖是指按照人民法院的组织系统来划分上下级人民法院管辖第一审案件的权限分工。

1．基层人民法院管辖第一审行政案件。除法律规定由上级法院管辖的特殊情形外，行政案件都应由基层人民法院管辖。

2．中级人民法院管辖以下第一审行政案件：对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；海关处理的案件；本辖区内重大、复杂的案件；其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。

3．高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

4．最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

（二）地域管辖

地域管辖是指同级人民法院之间在各自管辖区域内受理第一审案件的权限分工。它是以辖区为标准划分同级人民法院之间受理第一审案件的权限。

1．一般地域管辖。行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。也就是说，只要案件经过复议，无论复议机关维持还是改变原行政行为，都可以由复议机关所在地的人民法院管辖。

2．特殊地域管辖。根据《行政诉讼法》的规定，特殊地域管辖包括两种情况：其一，对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。原告所在地，包括原告的户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。所谓经常居住地，是指公民离开住所地连续居住满1年以上的地方；被限制人身自由地，是指公民被羁押、限制人身自由的场所的所在地。其二，因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

（三）裁定管辖

相对于级别管辖和地域管辖这些法定管辖而言，裁定管辖不是根据法律的直接规定，而是由人民法院直接确定行政诉讼的管辖法院。

考点3 诉讼当事人

（一）原告

行政诉讼原告是指行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。有权提起诉讼的公民死亡时，其近亲属可以提起诉讼。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以起诉。

（二）被告

行政诉讼被告是指由原告起诉其行政行为违法，经人民法院通知应诉的作出行政行为的行政机关或法律法规授权的组织。

1．经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

2．复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

3．两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

4．行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

5．行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

考点4 行政诉讼程序

1．人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

2．诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：

（1）被告认为需要停止执行的；

（2）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；

（3）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（4）法律、法规规定停止执行的。

当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的，可以申请复议一次。

3．人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

4．审理依据：

（1）人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件；

（2）人民法院审理民族自治地方的行政案件，应以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据；

（3）人民法院审理行政案件，参照规章。

5．人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：

（1）行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

（2）行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的。

（3）人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。

（4）行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。

人民法院判决变更，不得加重原告的义务或减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。

6．驳回诉讼请求的情形：

（1）起诉被告不作为理由不能成立的；

（2）被诉行政行为合法但存在合理性问题的；

（3）被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；

（4）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。

7．审理期限：

（1）人民法院应当在立案之日起6个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。

（2）人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起3个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。

8．被告改变被诉行政行为：

（1）依法允许被告在一审期间改变被诉行为；

（2）被告在一审期间改变被诉行为的，应当书面通知人民法院；

（3）被告改变被诉行政行为，包括不作为改为作为。

特别注意

第五章 刑法与刑事诉讼法

◎ 第1节 刑法概述

考点1 刑法的概念

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家的名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。刑法鲜明地反映了统治阶级的意志，是统治阶级实现阶级专政的重要工具。

刑法有广义与狭义之分。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，它不仅指刑法典，还包括单行刑法以及非刑事法律中的刑事责任条款（也称附属刑法）。狭义刑法仅指刑法典。

考点2 刑法的基本原则

刑法的基本原则，是指刑法所特有的、贯穿于全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法均具有指导和制约意义的根本性准则。刑法的基本原则具有如下特征：必须贯穿于全部刑法规范；对刑事立法和刑事司法均具有指导和制约意义；必须能够体现我国刑事法治的基本精神。

考点3 刑法的适用范围

（一）刑法的空间效力

1．刑法的空间效力概述

刑法的空间效力，是指刑法在什么地方和对什么人具有效力，它解决的是国家刑事管辖权的范围问题。刑法的空间效力主要有以下四种具体适用原则，即属地原则、属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

上述各种原则都有其合理性，但具体适用起来也暴露出一定的片面性。因此，近现代各国刑法单纯采取上述某一原则的愈来愈少，而多是以属地原则为主、兼采其他原则。我国刑法关于空间效力的规定，采用的就是以属地原则为主，以属人原则、保护原则、普遍管辖原则为补充的一种原则，以吸取各原则的合理之处，避免各原则的不足之处。

2．我国刑法的属地管辖权

（二）刑法的时间效力

1．刑法的生效时间

刑法的生效时间一般有两种情况：一是从刑法公布之日起生效；二是刑法公布之后经过法律规定的一段时间再生效。

2．刑法的失效时间

刑法的失效时间也有两种情况：一是宣告失效。国家的立法机关明确宣告失效。二是自然失效。因新法施行后代替同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法也自行失效。

3．刑法的溯及力

刑法的溯及力是指新的刑事法律生效后，对它生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则这一法律就有溯及力，否则就无溯及力。关于刑法溯及力问题，我国采取的是从旧兼从轻原则。

◎ 第2节 犯罪

考点1 犯罪的概念和本质

（一）犯罪的概念

犯罪是阶级社会中的一种社会政治现象。一般来说，犯罪是指统治阶级通过法律规定的，因危害其统治利益和统治秩序而用刑罚加以处罚的行为。

（二）犯罪的本质

考点2 犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个要件，即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面。

（一）犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。

我国刑法理论将犯罪客体分为一般客体、同类客体和直接客体。

（二）犯罪的客观方面

犯罪的客观方面，是指犯罪活动的外在表现。包括危害行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系以及犯罪的时间、地点和方法等。危害行为是一切犯罪构成的要件；危害结果是绝大多数犯罪构成的要件；犯罪的时间、地点、方法是某些犯罪构成的要件。

（三）犯罪主体

犯罪主体是指实施危害社会行为并依法应当承担刑事责任的人和单位。自然人作为犯罪主体，必须具备的条件有：（1）达到法定刑事责任年龄。（2）具有刑事责任能力。（3）实施危害社会的行为，触犯刑律。其中，达到责任年龄和具有责任能力是自然人成为犯罪主体的必要条件。

刑事责任年龄，是刑法所规定的行为人对自己的犯罪行为承担刑事责任必须达到的年龄。《刑法》规定：（1）已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。（3）已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。（4）已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

刑事责任能力，是指行为人在刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。行为人成为犯罪主体必须具备这种能力。《刑法》规定，精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。

（四）犯罪的主观方面

犯罪的主观方面是指犯罪主体对自己所实施的犯罪及危害结果所持的心理态度，这种心理态度由罪过、犯罪目的、犯罪动机等主观方面因素构成。

罪过是行为人对自己实施的行为及其危害结果所持的故意或者过失的心理态度。

特别注意

考点3 犯罪形态

犯罪形态是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。

考点4 共同犯罪和单位犯罪

（一）共同犯罪

共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。

一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。在此之外的主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

（二）单位犯罪

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。

单位犯罪特征：

1．单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体；

2．单位犯罪必须是在单位主体的意志支配下实施的；

3．单位犯罪必须由刑法分则或分则性条文明确规定。我国刑法对单位犯罪的处罚以双罚制为主，以单罚制为辅。

考点5 正当防卫和紧急避险

◎ 第3节 刑罚

考点1 刑罚的种类

我国刑罚分为主刑和附加刑两类，主刑和附加刑又各有多种类型。属于主刑的各个刑种只能独立适用；属于附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。另外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

（一）主刑

主刑指审判机关对犯罪分子判处刑罚时，只能独立适用，不能附加适用的刑罚。《刑法》规定的主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

（二）附加刑

真题链接

（多选）人民法院对犯罪分子的制裁包括（）。

A．判处徒刑

B．没收财产

C．剥夺政治权利

D．罚款

【解析】我国《刑法》第32条规定，刑罚分为主刑和附加刑。该法第33条规定，主刑的种类如下：（1）管制；（2）拘役；（3）有期徒刑；（4）无期徒刑；（5）死刑。该法第34条规定，附加刑的种类如下：（1）罚金；（2）剥夺政治权利；（3）没收财产。附加刑也可以独立适用。罚款，是行政处罚的手段之一，是行政执法单位对违反行政法规的个人和单位给予的行政处罚。罚款不需要经人民法院判决，只要行政执法单位依据行政法规的规定，作出处罚决定即可执行。故本题选ABC。

考点2 刑罚的具体运用

（一）累犯

累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪分子。《刑法》第65条规定，对累犯应当从重处罚。

1．一般累犯

《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”

被假释的犯罪分子，在假释考验期满5年以内又犯新罪的，构成累犯，因为假释考验期满就认为原判刑罚已经执行完毕。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满以后又犯罪的，不构成累犯，因为缓刑是附条件的不执行刑罚，考验期满原判决的刑罚就不再执行，即原判的有期徒刑实际上并没有执行，缺少一个构成累犯的必要条件。

2．特别累犯

根据《刑法》第66条的规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。其构成条件为：

（1）前罪和后罪必须都是危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪中的一类。

（2）前罪必须被判处刑罚。

（3）后罪必须发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后。

（二）自首

根据《刑法》第67条的规定，自首分为一般自首和特别自首。一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

《刑法》第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

（三）立功

根据《刑法》第68条的规定，立功分为一般立功和重大立功。

一般立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。重大立功，是指犯罪分子揭发他人重大犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的，或者阻止他人重大犯罪活动的，或者协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，或者对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。

根据《刑法》第68条的规定，对于有立功表现的犯罪分子应分不同情况予以从宽处罚：对于有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

考点3 缓刑、减刑和假释

（一）缓刑

1．缓刑的概念

缓刑是附条件地暂不执行原判刑罚的制度。

我国刑法中的缓刑，是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，暂缓执行原判刑罚不致危害社会的，规定一定的考验期，在考验期内如果犯罪分子不再犯新罪，也没有发现漏罪以及没有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定或者人民法院判决中禁止令的，或者即使违反但情节不严重的，原判刑罚就不再执行的制度。

缓刑并不是一种刑罚方法，而是依附于原判刑罚的一种行刑制度。其特点在于对所判处的刑罚在一定期间暂不执行，但又保留着执行的可能性。缓刑也不同于免于刑事处分，后者是只对犯罪分子作有罪宣告但不判处实际刑罚，而缓刑却是以判处一定刑罚为前提的。

2．缓刑的适用条件

根据《刑法》第72条和第74条的规定，缓刑的适用条件有以下三个：

（1）对于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女、已满75周岁的人应当宣告缓刑。

（2）根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。这是适用缓刑的实质性条件。

（3）犯罪分子不是累犯和犯罪集团的首要分子。

3．缓刑考验期限

《刑法》第73条第1、2款规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”人民法院在对犯罪分子适用缓刑时，应当根据案件的具体情况，在法律规定的范围内，确定适当的考验期。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所谓判决确定之日，是指判决发生法律效力之日。这包括未上诉和抗诉的一审判决期满之日以及作出维持一审判决的二审终审判决裁定之日。由于缓刑考验期不是刑期，因而判决确定以前先行羁押的期限不能折抵缓刑考验期。如果撤销缓刑，执行原判刑罚时，先行羁押的期限才可以依法折抵刑期。应当指出的是，缓刑暂不执行的是原判决中的主刑，如果原判决还判处了附加刑，附加刑仍须执行。

在缓刑考验期限内，对宣告缓刑的犯罪分子应当履行以下义务：

（1）遵守法律、行政法规，服从监督；

（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

（3）遵守考察机关关于会客的规定；

（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

《刑法》第76条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。因此，在缓刑考验期限内，只要没有发生撤销缓刑的法定情形，缓刑考验期满，就要公开予以宣告，原判的刑罚就不再执行了。

4．缓刑的撤销

《刑法》第77条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

（二）减刑

1．减刑的概念

所谓减刑，是指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或立功表现，将原判刑罚予以适当减轻的行刑制度。

2．减刑的条件

3．缓刑犯的减刑

对判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑，但如果在缓刑考验期间有重大立功表现的，可以予以减刑，同时相应缩减其缓刑考验期限。减刑后实际执行的刑期不能少于原判刑期的1/2，相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后实际执行的刑期。减刑后，判处拘役的缓刑考验期限不能少于2个月，判处有期徒刑的缓刑考验期限不能少于1年。

特别注意

减刑的实质是对原判刑罚的减刑。因此，应当先减原判刑期，然后再相应缩减考验期，而不能直接缩减考验期。

（三）假释

1．假释的概念

所谓假释，是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地将其提前释放的制度。

2．假释的条件

3．假释的考验期限

假释是附条件地提前释放，因而不同于正常的刑满释放，仍然保留执行剩余刑期的可能性。对适用假释的犯罪分子规定一定的考验期限，根据犯罪分子在考验期限内的表现决定是否执行剩余刑期。根据《刑法》第83条的规定，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年。假释的考验期限，从假释之日起计算。

4．假释的程序

根据《刑法》第82条、第79条的规定，对于犯罪分子的假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理，对符合法定假释条件的，裁定予以假释。

特别注意

对有期徒刑犯的假释，是提请当地中级人民法院依法裁定，而对无期徒刑犯的假释，是先报请本省、自治区、直辖市的公安厅（局）审查同意后，再提请当地高级人民法院依法裁定。

5．假释的撤销

根据《刑法》第85条的规定，被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有《刑法》第86条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。

◎ 第4节 常见的犯罪

考点1 侵犯人身罪

1．故意杀人罪

故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。故意杀人罪，侵犯的客体是人的生命权。关于人的出生，一般采用胎儿从母体分离出来能够独立呼吸的标准，因此母体腹中的胎儿不属于故意杀人罪的客体。故意杀人罪的罪过形式是故意。

2．过失致人死亡罪

过失致人死亡罪是指由于过失而引起他人死亡的行为。过失致人死亡罪，侵犯的客体是人的生命权。过失致人死亡罪的结果是他人死亡。并且，过失行为与他人死亡之间存在因果关系。

过失致人死亡罪的罪过形式是过失。这里的过失，是指应当预见自己的行为可能发生致人死亡的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生他人死亡结果的主观心理状态。

过失致人死亡，刑法另有规定的，依照规定。这是指行为人实施了刑法分则条文规定的其他犯罪行为，虽然也是过失致人死亡，但因刑法分则另有规定，就不再依照过失致人死亡罪定罪处罚，而依照刑法分则有关条文的规定定罪处罚。

3．故意伤害罪

故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。故意伤害罪，侵犯的客体是身体健康权。故意伤害罪的罪过形式是故意。这里的故意，是指明知自己的行为会造成他人身体健康损害的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。

4．强奸罪

强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，或者奸淫不满14周岁的幼女的行为。强奸罪的主体是男性，妇女不可能成为强奸罪的正犯，但可以成为强奸罪的共犯，即教唆犯或者帮助犯。强奸罪的罪过形式是故意。

5．非法拘禁罪

非法拘禁罪是指以非法拘禁或者以其他方法，非法剥夺他人人身自由的行为。这里的非法，是相对于有关国家机关对犯罪嫌疑人或者被告人的合法拘禁而言的。非法拘禁罪的罪过形式是故意。

6．绑架罪

绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者出于政治性和其他目的绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。这里的“婴幼儿”，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>的若干问题的解答》的规定，不满1周岁的为婴儿，1周岁以上不满6周岁的为幼儿。绑架罪的罪过形式是故意。

7．拐骗儿童罪

指用蒙骗、利诱或其他方法使不满14周岁的未成年人，脱离家庭或监护人的行为。

8．刑讯逼供罪

刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人或者被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。

9．暴力取证罪

暴力取证罪是指司法工作人员对证人使用暴力，逼取证人证言的行为。

10．诽谤罪

诽谤罪是指故意捏造并散布虚构的事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

真题链接

（单选）甲向乙索要赌债未果，于是纠集亲友把乙挟持到自己家中，然后给乙的妻子打电话说，如果不马上还钱，就打断乙的腿。甲的行为构成（）。

A．绑架罪

B．敲诈勒索罪

C．非法拘禁罪

D．绑架罪和非法拘禁罪

【解析】绑架罪是指以勒索财物或者扣押人质为目的，使用暴力、胁迫或者其他方法，绑架他人的行为。非法拘禁罪是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为，其侵犯的客体是他人的身体自由权。故本题选A。

考点2 侵犯财产罪

1．抢劫罪

抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为。根据《刑法》规定，构成转化型抢劫，需要具备以下要件：（1）犯盗窃、诈骗、抢夺罪，是转化型抢劫的前提条件。（2）为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，是转化型抢劫的主观条件。（3）当场使用暴力或者以暴力相威胁，是转化型抢劫的客观条件。这里的当场，是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随后追赶的过程，应视为现场的延伸。

2．抢夺罪

抢夺罪，即以非法占有他人财物为目的，乘人不备，公然夺取公私财物、数额较大的，或者多次抢夺的行为。同抢劫罪一样，取得财物都具有当场性和公然性，二者根本区别在于抢夺不使用暴力、胁迫或其他强制人身的方法，而主要是乘被害人不备，突然夺取财物。

抢夺罪转化为抢劫罪的法定情形：一是携带凶器抢夺的，转化为抢劫罪；二是实施抢夺行为之后，为抗拒抓捕、窝藏赃物或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力威胁的，转化为抢劫罪。

3．盗窃罪

盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己的控制之下而非法占有的行为。所谓秘密窃取即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物。

4．侵占罪

侵占罪的犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。

5．敲诈勒索罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物，数额较大的行为。

6．诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。

与信用卡诈骗罪的区别：

信用卡诈骗罪：使用伪造的信用卡的或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；使用作废的信用卡的；冒用他人信用卡的；恶意透支的（指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为）。

盗窃信用卡后并使用的，构成牵连犯，以盗窃罪从一重罪论处。

7．挪用资金罪

挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。

8．职务侵占罪

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

9．掩饰、隐瞒犯罪所得罪

掩饰、隐瞒犯罪所得罪指明知是犯罪所得及其生产的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

真题链接

（单选）吴某冒充某知名媒体记者，以曝光W公司的违法行为相要挟，获得了W公司巨额现金。吴某的行为构成（）。

A．敲诈勒索罪

B．诈骗罪

C．招摇撞骗罪

D．侵占罪

【解析】敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。本题中，吴某冒充记者以曝光W公司的违法行为相要挟，非法占有了该公司巨额现金，符合敲诈勒索罪的构成要件，构成敲诈勒索罪。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。招摇撞骗罪是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份或职称，进行诈骗，损害国家机关的威信及其正常活动的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。故本题选择A项。

◎ 第5节 刑事诉讼法

考点1 刑事诉讼法的基本理论

（一）诉讼参与人

诉讼参与人是指在刑事诉讼中享有一定诉讼权利、负有一定诉讼义务的除国家专门机关工作人员以外的人。一般可以分为两大类：

1．当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人。

2．其他诉讼参与人，指除当事人以外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务的参与人。根据《刑事诉讼法》第106条第4项的规定，其他诉讼参与人包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。

（二）刑事诉讼法基本原则

考点2 管辖和刑事诉讼的终止

（一）管辖

1．立案管辖

刑事诉讼中的立案管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关各自直接受理刑事案件的职权范围。

（1）人民检察院直接受理的案件：

①贪污贿赂罪；

②国家工作人员的渎职犯罪；

③国家机关工作人员侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪；

④国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件。

（2）人民法院直接受理的刑事案件——自诉案件

2．审判管辖

刑事诉讼中的审判管辖，是指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围，包括各级人民法院之间、普通人民法院与专门人民法院之间，以及同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。

（1）级别管辖

级别管辖的变通规定：上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。

（2）地域管辖

地域管辖是指同一级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。

①犯罪地法院管辖

在我国，确定刑事案件地域管辖的原则有两个：犯罪地和被告人居住地。

犯罪地，是指犯罪行为发生地。包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

刑事案件原则上由犯罪地法院管辖，但如果由被告人居住地法院管辖更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。

②优先管辖和移送管辖

几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初处理的人民法院审判；在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。

（3）指定管辖

①指定管辖适用于两类案件：一类为地域管辖不明的刑事案件；另一类为由于各种原因，原来有管辖权的法院不适宜或者不能审判的刑事案件。

②根据最高人民法院的法律解释，上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。

（4）专门管辖

专门管辖解决哪些刑事案件应当由哪些专门人民法院管辖的问题。

目前我国已经设立的受理刑事案件的专门人民法院有军事法院、铁路运输法院。①军事法院管辖的刑事案件，主要是现役军人和军内在职职工犯军人违反职责罪的犯罪案件；②铁路运输法院管辖的刑事案件，主要是铁路运输系统公安机关负责侦查的刑事案件。

（二）刑事诉讼的终止

考点3 立案、侦查和起诉

（一）立案

1．有犯罪事实：（1）需要立案追究的只能是依照刑法的规定构成犯罪的行为；（2）犯罪事实必须有相关的证据材料证明。

2．需要追究刑事责任。

3．符合管辖的规定。

（二）侦查

侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。专门调查工作具体包括讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人，勘验、检查，侦查实验，扣押物证、书证，查询、冻结存款、汇款，通缉等诉讼活动。

（三）起诉

提起公诉是指行使国家公诉权的检察机关，对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结的案件，经过全面审查，确认侦查阶段所收集的证据已经确实、充分，犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，依法应当追究刑事责任而提请人民法院审判的一项诉讼活动。

考点4 审理程序

（一）第一审程序

第一审程序是指刑事诉讼法规定的人民法院对人民检察院提起公诉、自诉人提起自诉的案件进行初次审判时的程序。第一审刑事案件分为公诉案件和自诉案件：

1．公诉案件是指由人民检察院向人民法院提起诉讼的案件。

2．自诉案件是指由被害人或者其法定代理人、近亲属向人民法院起诉，由人民法院直接受理的案件。

3．人民法院审理一审案件，应当在受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及交通十分不便的边远地区的重大复杂案件，重大的犯罪集团案件，流窜作案的重大复杂案件，犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经上一级人民法院批准，可以延长3个月，因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。

（二）第二审程序

1．两审终审制

两审终审制是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度。对于第二审人民法院作出的判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得依上诉程序提出抗诉。

2．上诉不加刑原则

我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚的一项审判原则。

但下列情形不受该原则的约束：

（1）检察院抗诉或者自诉人上诉的；

（2）原判事实不清或证据不足，发回原审法院重新审判的；

（3）经过二审程序，如发现新的犯罪事实，应变更控诉范围，发回原审法院重新审判的；

（4）按审判监督程序再审的。

（三）死刑复核程序

1．自2007年1月1日起，死刑立即执行的核准权统一由最高人民法院行使。

2.2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。

（四）执行

1．人民法院的执行范围：人民法院负责无罪、免除处罚、罚金、没收财产及死刑立即执行判决的执行。

2．公安机关的执行范围：（1）剥夺政治权利；（2）拘役。

3．可以暂予监外执行的情形：对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（1）有严重疾病需要保外就医的；（2）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（3）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。被判处无期徒刑的怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，可以暂予监外执行。对适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

4．监狱的执行范围：被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯。

第六章 民法与民事诉讼法

◎ 第1节 民法概述

考点1 民法的调整对象

民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”即民法调整的对象就是平等主体之间的人身关系和财产关系。

考点2 民法的基本原则

民法的基本原则，是指民事立法、民事司法、民事活动的基本准则，其效力贯穿民法始终，体现民法的基本价值，集中反映民事立法的目的和方针，反映民事生活的根本属性，是对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的根本准则。

考点3 民事法律关系

（一）民事法律关系的概念与特征

民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。具体而言，民事法律关系是民事法律规范调整财产关系和人身关系所形成的社会关系，是基于民事法律事实而形成的社会关系，是以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

民事法律关系具有以下特征：（1）民事法律关系是平等主体之间的法律关系。（2）民事法律关系大量的是民事主体自主形成的法律关系。（3）民事法律关系主体的原则、义务通常是对立的、相互的。

（二）民事法律关系的要素

主体、客体、内容是每项民事法律关系必不可少的因素，被称为民事法律关系的要素。

1．民事法律关系的主体

民事法律关系的主体简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。参加民事法律关系的人通常称为当事人。在我国民法上，当事人主要指自然人、法人，以及不具有法人资格的其他组织。在一定范围内，国家也是民事主体。民事法律关系的当事人中，享有权利的一方为权利主体，又称权利人；承担义务的一方为义务主体，又称义务人。

2．民事法律关系的客体

民事法律关系的客体是指民事法律关系主体享有的民事权利和负有的民事义务所指向的事物，主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。有些权利也可以成为民事法律关系的客体，如国有土地使用权。一般来说，物、行为、智力成果和人身利益，分别是物权关系、债权关系、知识产权关系和人身权关系的客体。

3．民事法律关系的内容

民事法律关系的内容是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事权利和民事义务，有些是民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内由当事人协商决定的。不同的民事法律关系有不同的内容，不同的民事权利义务是不同的民事法律关系的具体表现。

◎ 第2节 民事主体与客体

考点1 民事主体

（一）自然人

1．自然人的民事权利能力

自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格，是公民主体资格的集中体现。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

一般而言，自然人的民事权利能力始于出生，与自然人的年龄没有关系。但是某些特殊民事权利能力不是始于出生，而是要达到一定年龄以后才能享有。例如，自然人结婚的权利能力、劳动的权利能力，必须达到法定的年龄才能享有。

2．自然人的民事行为能力

自然人的民事行为能力，是指自然人通过自己的行为独立行使民事权利或承担民事义务的能力，包括从事合法行为的能力，也包括对其违法行为承担责任的能力。自然人的民事行为能力是以其权利能力为前提的。《民法通则》根据自然人的年龄和精神状况，把自然人的民事行为能力分为三种：完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力。

（二）法人

1．法人的概念、条件及特征

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。法人应具备的四个条件，必须是同时具备，缺一不可。

2．法人的能力

（1）法人的民事权利能力

法人的民事权利能力，是指法人能够享有民事权利、承担民事义务的资格。法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力主要区别在于：

①享有的时间不同。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡；法人的民事权利能力始于依法设立或登记时，终于法人依法撤销或解散时。

②享有的范围不同。自然人依法享有的民事权利范围，既包括财产权，也包括与自然人生命密不可分的人身权，如生命健康权、肖像权等；就人身权而言，法人通常只享有与财产利益直接相关的人身权。

③法人的民事权利能力具有差异性。自然人的民事权利能力一律平等，而法人的民事权利能力依据各自不同的登记范围或成立宗旨而有所不同。但是，各法人在民事活动中的民事法律地位依然是平等的。

（2）法人的民事行为能力

法人的民事行为能力，是指法人通过自己的行为，行使民事权利、履行民事义务的能力。

考点2 宣告死亡与宣告失踪

特别注意

某人离家出走五年杳无音信，妻欲再嫁，家人欲分其财产，怎么办？（申请宣告死亡）

考点3 民事客体

（一）民事客体的概念和特征

民事客体是民事法律关系的要素之一，指的是作为法律关系内容的民事权利和民事义务共同指向的对象。

（二）民事客体的种类

民事客体包括以下几类：

（三）物

1．物的概念和特征

物是民事主体能够实际控制或支配的具有一定经济价值的物质资料。

2．物的常见分类

真题链接

（多选）下列物中，属于不动产的有（）。

A．土地

B．房屋

C．机器设备

D．林木

【解析】不动产是指实物形态的不动产土地和附着于土地上的改良物，包括附着于地面或位于地上和地下的附属物。我国《不动产登记暂行条例》第2条第2款规定，本条例所称不动产，是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。本题选择ABD项。

◎ 第3节 民事法律行为、民事行为与代理

考点1民事法律行为、民事行为

（一）民事法律行为概述

民事法律行为是指以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。

民事法律行为具有以下特征：（1）民事法律行为是法律事实的一种，能引起一定法律关系的产生、变更或消灭；（2）民事法律行为是以意思表示为要素的法律事实；（3）民事法律行为是效果规定于意思表示内容的法律事实。

（二）民事法律行为的分类

（三）民事行为的成立与生效

1．民事行为的成立

民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。

民事行为的一般成立要件是指民事行为必须具备的当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。

民事行为的特别成立要件是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件。

2．民事行为的生效

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。

（四）民事行为的有效要件

民事行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

（五）无效民事行为，可撤销、可变更民事行为与效力待定民事行为

（1）无效民事行为：欠缺民事法律行为的有效要件，不发生法律效力的民事行为。

（2）可撤销、可变更的民事行为：因行为人意思表示不真实，法律赋予表意人撤销权的民事行为。

（3）效力待定的民事行为：其成立时有效或无效处于不确定状态，尚待由享有形成权的第三人的意思表示来确定其效力的民事行为。

真题链接

（单选）肖某对李某作出承诺“只要李某把邻居家的小狗偷来，就付给李某酬金200元”，该行为属于（）。

A．附条件的民事法律行为

B．无效民事法律行为

C．可撤销的民事法律行为

D．犯罪行为

【解析】附条件的民事法律行为，是指附有决定该行为效力发生或者消灭条件的民事法律行为。可撤销的民事行为，是指已经成立且已生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。犯罪行为，是指对社会有危害性、触犯刑法且应受刑罚处罚的行为。无效民事行为，是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。根据《民法通则》第58条第1款第5项的规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。故本题应选B。

考点2 代理

（一）代理的概念与特征

1．代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而后果由被代理人承担。

2．代理的特征

3．代理的适用范围

代理的适用范围几乎涵盖各种民事法律行为。但是，具有人身性质的民事法律行为、双方当事人约定应由本人亲自实施的民事法律行为不适用代理，被代理人无权进行的行为也不得代理。

（二）无权代理及其法律后果

1．狭义的无权代理

狭义的无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。

狭义无权代理的原因有：（1）行为人自始没有代理权；（2）行为人超越代理权；（3）代理权终止后的代理。

狭义的无权代理的后果：（1）本人的追认。对于无权代理行为，只有经过本人追认，无权代理的后果才对本人发生效力。追认是指本人对无权代理行为事后承认的单方法律行为，无权代理行为因追认而自始有效。追认的意思表示可以向行为人为之，也可以向第三人为之或者公告为之。对于多项无权代理行为，本人可以追认其中的一项或数项，但对某一无权代理行为的追认应当是概括的，不能只追认其利益的方面而不追认其不利益的方面。此外，本人的追认应在第三人行使撤销权以前为之。（2）第三人的催告和撤销。无权代理行为的相对人（即第三人）在其与无权代理人为民事行为时不知其无代理权的，在本人对无权代理行为作出追认之前，应享有催告权和撤销权。第三人行使催告权应确定相当的期限，催告本人于期限内作出是否追认的答复。如果本人在该期间内未作出追认的答复，则视为拒绝追认。第三人行使撤销权一般应向无权代理人为之。狭义的无权代理人对于第三人所负责任的内容应根据第三人的选择，或履行无权代理行为所产生的义务，或承担损害赔偿的责任。而无权代理人对本人的责任为侵权责任。如果因为无权代理人的行为造成了本人的损失，由无权代理人对本人承担赔偿责任。如果第三人明知无权代理人无代理权仍与其实施民事行为，造成本人损失的，无权代理人与第三人对本人负连带责任。

2．表见代理

表见代理，本属于无权代理，但相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为的，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。

表见代理对本人产生有权代理的效力，即在相对人与本人之间产生民事法律关系，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

◎ 第4节 民事权利与民事责任

考点1 民事权利

（一）民事权利的概念

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者通过实施或不实施某一行为以实现某种民事利益的权利。

（二）民事权利的常见分类

1．根据民事权利是否以财产利益为内容，民事权利可分为财产权和人身权。

财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利。财产权既包括物权、债权、继承权，也包括知识产权中的财产权利。

人身权，是指不直接具有财产内容，与主体人身不可分离的权利。包括人格权和身份权。

2．根据权利的作用，民事权利可分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。

支配权，是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益的权利。物权、人身权、知识产权都属于支配权。

请求权，是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。

抗辩权，广义上是指抗辩请求权或否认他人的权利主张的权利，有的称为异议权；狭义上是指对抗请求权的权利。

形成权，是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

（三）民事权利的内容

1．财产所有权

财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

财产所有权的取得，分原始取得和继受取得两种方式。财产所有权的原始取得，是指依照法律的规定通过某种方式或行为直接取得物的财产所有权，又称最初取得。财产所有权的继受取得分为两种：①因民事法律行为而继受取得财产所有权。这是财产所有权继受取得的最主要的方式，这种民事法律行为主要有买卖、赠与、互易等。②因法律事件而继受取得财产所有权。因发生被继承人死亡的法律事件，而发生遗产继承或遗赠的法律关系，继承人或受遗赠人依法取得遗产的财产所有权。

2．债权

（1）债的概念

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。

（2）债的担保

债的担保是为督促债务人履行债务，保障债权得以实现的一种法律制度。

3．人身权

（1）人身权的概念

人身权，是指法律赋予民事主体的与其生命和身份延续不可分离的民事权利。

（2）人身权的种类

人身权分为人格权和身份权两方面内容。

①人格权，是法律规定的作为民事法律关系主体所应享有的权利，主要包括：姓名权、生命权、身体健康权、自由权、肖像权、名誉权、隐私权等。

②身份权，指因民事主体的特定身份而产生的权利，主要包括：知识产权中的人身权利；监护权；公民在婚姻家庭关系中的身份权，即亲属权；继承权。

（3）人身权的保护方法

《民法通则》第120条规定了侵害人身权所应承担的民事责任形式：停止侵害；恢复名誉；消除影响；赔礼道歉；赔偿损失。

4．知识产权

知识产权，又称智力成果权，是指智力成果的创造人和工商业生产经营标记的所有人依法所享有的权利的总称。其内容包括：著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。

5．财产继承权

财产继承权是指公民依法承受死者个人所遗留的合法财产的权利。财产继承权的特征为：（1）它与财产所有权相联系；（2）它与一定身份相关联；（3）其实现必与一定法律事实相联系。

考点2 民事责任

（一）民事责任的概念

民事责任，是对民事法律责任的简称，指民事主体在民事活动中，因实施了民事违法行为，根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复。

（二）民事责任的分类

常见的民事责任分类有以下几种：

（三）民事责任的承担方式

民事责任的承担方式，又称为民事责任的形式，是指民事主体承担民事责任的具体措施。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

◎ 第5节 物权

考点1 物权的概念与特征

物权，是权利主体在法律规定的范围内，直接支配其物，并排除他人干涉的民事权利。

考点2 物权法的原则

考点3 物权的分类

1．自物权和他物权。自物权是权利人对自己的财产所享有的权利，也就是所有权。因其与他人之物无关，故称自物权。他物权是指在他人所有的物上设定的物权，用益物权和担保物权都属于他物权。

2．主物权和从物权。这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权，如抵押权、留质权都是为担保债权而设定的。

3．动产物权和不动产物权。这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区分。动产所有权、动产质权、留质权属于动产物权，而不动产所有权和不动产抵押权等则是不动产物权。这种分类的意义在于两种物权取得的方式和成立要件不同。

考点4 所有权

（一）所有权的概念与特征

所有权，是指所有人对自己的财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权属于物权，即直接管领一定物的排他性权利，与同属于民事权利的债权构成了财产权的两种分类。

所有权具有如下特征：

1．所有权是一种最完全的物权权利。所有权是所有人对于其所有物进行一般的、全面的、支配的、最充分的物权，它不仅包括对于物的占有、使用、收益，还包括对于物的最终处分的权利。

2．所有权是一种绝对权，它的实现不需要他人的积极行为，他人负有特定的不作为义务。

3．所有权具有强烈的独占性和排他性。所有权人有权排除他人对于其所有物的干涉，并且同一物上只能有一个所有权存在。

4．所有权具有永久性。即所有权的存在不能像约定债权一样，预定其存续期间。约定所有权存续期间是无效的。

（二）所有权的内容

所有权的内容，是指财产所有人在法律规定的范围内，对于其所有的财产可以行使的权能。所有权的权能包括：占有、使用、收益和处分。

特别注意

占有、使用、收益和处分四项权能一起构成所有权的内容。完整的所有权包含上述四项权能，但是这四项权能都能够与所有权人发生分离，而所有权人仍不丧失对于财产的所有权。可见，所有权是对财产统一的和总括的支配权，而不是占有、使用、收益和处分权能的简单相加。

考点5 用益物权和担保物权

（一）用益物权

用益物权是指非所有人对他人所有之物所享有的占有、使用、收益的他物权。

包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权。

（二）担保物权

担保物权，指的是为确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。

真题链接

（单选）甲将汽车送到4S店维修，后来甲拒付维修费，4S店为维护自己的权益，可以（）。

A．行使留置权

B．行使质权

C．行使抵押权

D．将车据为本店所有

【解析】甲和4S店构成承揽合同。《合同法》第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。留置权是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。甲将汽车送到4S店维修但是拒付维修费，4S店可以行使留置权。故本题答案为A。

考点6 物权变动

1．概念

物权的变动是物权的设立、变更、转让和消灭，是指物权法律关系的发生、变更和终止。

2．物权变动的公示方法

◎ 第6节 债权

考点1 债的概述

债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债的主要特征如下：

1．从反映的社会关系看，债是财产流转的法律表现，反映动态的财产关系。

2．从法律关系的主体看，债是特定当事人之间的法律关系，债权人、债务人都是特定的。

3．从法律关系的客体看，债的客体不仅限于物，还包括行为等。

4．从法律关系的内容看，债的权利主要表现在请求债务人为或不为一定行为。债权的实现须以债务人的履行为条件。

5．从法律关系发生的法律事实来看，致使债产生的事实或行为，既可以是合法的，也可以是非法的。

考点2 债产生的根据

债产生的根据，又称债的发生原因，是指引起债产生的法律事实。

真题链接

（单选）甲委托朋友乙通过网络平台给自己的手机充话费，不料乙输错电话号码，将话费充至陌生人丙的手机里，则（）。

A．丙是不当得利，应当将话费返还

B．错充话费是乙操作失误所致，应当由乙承担损失

C．话费是在网络平台上错充的，损失应当由该网络平台承担

D．甲委托乙为其充话费，应为乙的过失行为导致的损失承担责任

【解析】《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。题目中丙对于误充到自己手机里的话费构成不当得利，应该返还。故本题选A。

考点3 债的常见分类

考点4 债的履行

债的履行，是指债务人按照合同约定或依照法律的规定，全面地适当地履行债所规定的义务，使债权人的权利得到完全的实现。它包括两层含义：一是全面适当地履行；二是债的履行是债务人的义务，但债权人也有协助履行的义务。

考点5 债的消灭

根据我国《民法通则》以及《合同法》的相关规定，债消灭的原因或方式主要有：清偿、抵销、提存、免除、混同。

◎ 第7节 知识产权

考点1 知识产权概述

（一）知识产权的概念

知识产权亦称智力成果权，是指公民、法人对自己创造性的智力活动成果依法享有的包括人身权和财产权在内的民事权利，包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。

（二）知识产权的特征

1．知识产权是包括人身权和财产权两方面内容的一种民事权利。

2．知识产权的客体必须有能为人感知的客观表现形式和首创性、新颖性。

3．知识产权具有专有性、时间性和地域性。

考点2 著作权

（一）著作权的概念与分类

著作权，是指作者对自己的文学、艺术和科学创作作品依法享有的人身权和财产权等民事权利。

著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权是指作者对自己的作品依法享有的以人身权益为内容的权利。著作财产权是指作者对其作品进行全面支配的权利。

（二）著作权的保护

著作权的保护期限，作品的作者是公民的，保护期限至作者死亡之后第50年的12月31日；作品的作者是法人、其他组织的，保护期限到作品发表后第50年的12月31日。

特别注意

考点3 专利权

（一）专利权的概念、专利申请原则与期限

专利权是指专利权人对其发明、实用新型和外观设计依法享有的专有权，即独占权。

专利申请应遵循以下的原则：（1）一件发明只能授予一项专利的原则；（2）先申请原则，即出现两个以上申请人时，谁先申请专利就授予谁。

在我国，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计的专利权期限为10年；均自申请日，即专利局收到专利申请之日起计算。

（二）专利权的保护

1．专利权的保护范围

依《专利法》规定，对发明和实用新型的专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。

2．专利权的保护方式

当专利权受到非法侵害时，专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可直接向人民法院提起诉讼。其保护方法主要是责令侵权行为人停止侵害、赔偿损失、恢复名誉、消除影响或者收缴非法制造的商品。在实践中，主要使用行政保护方法，触犯刑法的使用刑事保护方法。

考点4 商标权

（一）商标权的概念与特征

商标主要是用来区别不同商品生产者或经营者的商品的标志。商标权是指商标所有人依法对自己的注册商标享有的专用权。

（二）商标权的取得和期限

在我国商标权的取得，应遵守注册原则和先申请原则。

在我国注册商标的有效期为10年，自核准之日起计算。期限届满可以续展，每次续展的有效期为10年。

（三）商标权的保护

法律保护商标权有三种方式：

（1）被侵权人有权要求工商行政管理部门责令侵权人停止侵害、赔偿损失、封存或收缴侵权人的商标标识，消除现有商品或者包装上的标识，处以罚款等；

（2）被侵权人有权要求人民法院责令侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失；

（3）对于假冒他人注册商标的，除追究行政责任和民事责任之外，对其直接责任人员还可以由司法机关依法追究刑事责任。

特别注意

◎ 第8节 侵权责任

侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。

侵权责任形式包括：①停止侵害；②排除妨碍；③消除危险；④返还财产；⑤恢复原状；⑥赔偿损失；⑦赔礼道歉；⑧消除影响、恢复名誉。

考点1 侵权行为

侵权行为是民事主体违反法定义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。

（一）一般侵权责任的构成要件

（二）共同侵权责任

1．狭义共同侵权行为：是指共同侵权行为人基于共同的意思联络，而共同实施损害他人人身或财产权益的侵害行为。

2．共同危险行为：亦称准共同侵权行为，是指二人以上实施了有危害他人合法权益的危险行为，但仅其中一人或者部分人的行为致人损害，谁为损害后果的实际加害人难以判明的情形。为了保护受害人的合法权益，法律推定各行为人之间构成共同侵权行为，对受害人承担连带赔偿责任。

考点2 特殊侵权责任

特殊侵权责任是指针对某些侵权类型，法律对其构成要件及法律效果，予以特别规定的侵权行为，这些规定有别于一般侵权行为的构成要件和法律效果。

（一）职务侵权责任

真题链接

（单选）甲驾驶车辆进入乙停车场，按照工作人员丙的要求，留下车钥匙以便挪停车辆。不料丙在挪停车辆时发生刮擦，造成损失。请问，刮擦损失应由谁承担？（）

A．甲

B．乙

C．丙

D．乙和丙

【解析】《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。题目中工作人员丙帮助甲挪车属于职务行为，应由停车场乙承担责任。故本题选B。

（二）污染环境责任

1．因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。

2．因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。

3．两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。

4．因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

5．诉讼时效：三年；自当事人知道或应当知道其受到损害时起算。

（三）物件致损责任

1．建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

2．建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

3．因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。

4．从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

（四）饲养动物致人损害的责任

（五）教育机构的责任

1．无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。

2．限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。

（六）违反安全保障义务责任

1．宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

2．因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

（七）产品责任

1．因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。

2．因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。

3．因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

（八）医疗损害责任

1．患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

2．医务人员未尽到法律规定的义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

3．医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

4．患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。

5．患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗（若医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任）；医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；限于当时的医疗水平难以诊疗。

◎ 第9节 婚姻和继承

考点1 结婚的条件

考点2 无效婚姻和可撤销婚姻

考点3 离婚

（一）协议离婚

协议离婚又称登记离婚，我国《婚姻法》中称作双方自愿离婚，指婚姻关系因双方当事人的合意而解除的离婚方式。

1．两个条件：双方自愿；已就子女及财产问题达成协议。

2．发给离婚证，即告解除。

3．协议离婚1年内就财产分割反悔而起诉的，法院应受理；经审理发现订立协议时不存在欺诈、胁迫等情形的，应驳回当事人的诉讼请求。

（二）诉讼离婚

诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。

考点4 财产处理

《婚姻法》中规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：

（1）一方的婚前财产；

（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；

（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；

（4）一方专用的生活用品；

（5）其他应当归一方的财产。

真题链接

（单选）甲与乙系夫妻，在夫妻关系存续期间取得下列财产，其中不属于夫妻共同财产的是（）。

A．甲的年终奖

B．乙发表小说所获稿费

C．甲因遭受车祸而获得赔偿的医疗费

D．甲开办公司所得分红

【解析】《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。C项甲因遭受车祸而获得赔偿的医疗费符合情形（2）。故本题选择C项。

考点5 法定继承

法定继承是指依照继承人范围、继承的顺序以及遗产分配原则，按照法律规定处理的继承方式，又称无遗嘱继承。

考点6 遗嘱继承

1．概念：遗嘱继承是指按照立遗嘱人生前所留下的符合法律规定的合法遗嘱的内容要求，确定继承人及各继承人应继承遗产的份额的继承方式。

2．特征：一是遗嘱是单方法律行为；二是设立遗嘱必须由本人独立进行。

考点7 遗赠扶养协议

遗赠扶养协议：是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担遗赠人的生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。遗赠扶养协议是一种平等、有偿和互为权利义务关系的民事法律关系。

《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”

◎ 第10节 诉讼时效

考点1 诉讼时效的概念与分类

（一）诉讼时效的概念

诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即失去请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。诉讼时效属消灭时效范畴，即超过诉讼时效期间，权利人即丧失获得法院依诉讼程序保护其权利的权利；但当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。

（二）诉讼时效的分类

1．普通诉讼时效

普通诉讼时效又称一般诉讼时效，是指在一般情况下适用的诉讼时效。凡是法律没有规定特殊诉讼时效期间的，都应适用一般诉讼时效的规定。

《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”

2．特殊诉讼时效

特殊诉讼时效，是指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时效。

特殊诉讼时效包括短期诉讼时效、长期诉讼时效、最长期诉讼时效。

考点2诉讼时效的中止、中断与延长

1．诉讼时效的中止与中断

（1）诉讼时效的中止

①概念：在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

②事由：不可抗力和其他障碍。其他障碍包括：无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力；继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；被人控制无法主张权利；其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

（2）诉讼时效的中断

①概念：在诉讼时效进行中，因法定事由的发生致使已经进行的诉讼时效期间全部归于无效，诉讼时效期间重新计算。

②事由：提起诉讼；权利人提出要求；义务人同意履行。

特别注意

中止与中断的比较

2．诉讼时效的延长

诉讼时效的延长是指因特殊情况，法院对已经届满的诉讼时效期间给予的延展。

考点3 诉讼时效的效力

我国采取诉权消灭主义，时效经过，胜诉权消灭。诉讼时效期间届满后，当事人自愿履行的，权利人可接受，义务人不得以时效已届满为由而请求返还。诉讼时效期间届满后，当事人又订立新的履行协议的，该协议有效，债务人不履行此协议，债权人可请求法院强制其履行。

◎ 第11节 民事诉讼法

考点1 民事诉讼法的基本原则与基本制度

（一）民事诉讼法的基本原则

（二）民事诉讼法的基本制度

1．两审终审制度

两审终审制是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度，对于第二审人民法院作出的终审判决、裁定，当事人等不得再提出上诉，人民检察院不得按照上诉程序抗诉。地方各级法院对于按照审判管辖权的规定对由它审判的第一审案件作出判决或裁定以后，若当事人不服，可以在法定期限内向上一级法院提起上诉；若同级的检察院不服，可以在法定期限内向上一级法院提起抗诉。上一级法院有权受理针对下一级法院第一审判决或裁定不服的上诉或抗诉，有权经过对第二审案件的审理，改变或维持第一审法院的判决或裁定。这时，上级法院的第二审判决、裁定，就是终审判决、裁定，当事人不得上诉。

2．合议制和独任制

（1）合议庭的组成

①第一审合议庭。由审判员、陪审员共同组成合议庭或由独任审判员组成，人数必须是单数。

②第二审合议庭。由审判员组成，人数必须是单数。

③重审合议庭。发回重审的案件应按照第一审程序另行组成合议庭。

④再审合议庭。再审案件，原来是一审的，按照一审程序重新组成合议庭；原来是二审的，按照二审程序重新组成合议庭。

（2）独任制的适用

3．回避制度

回避制度是指人民法院审判民事案件的审判人员或者其他有关人员，遇有法律规定的情形，主动退出本案审理或者当事人及其代理人请求更换上述人员的制度。

（1）回避的适用对象及法定原因

回避制度适用于审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。其中审判人员包括审判员和人民陪审员。

审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；②与本案有利害关系的；③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

（2）回避的决定及处理

①回避的决定权：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

②回避决定的复议：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。

4．公开审判制度

公开审判，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。依照法律的规定，除不予公开和可以不公开审理的案件外，民事案件一律依法公开审理，同时，不论是否公开审理的案件，宣判时均一律公开进行。

考点2 管辖

（一）级别管辖

级别管辖是按照人民法院组织系统划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。级别管辖是在便于当事人参加诉讼，便于法院办案的前提下，考虑案件的性质及影响大小等因素确定的。不同级别的法院管辖不同范围的第一审民事案件。

1．基层人民法院原则上管辖所有的第一审民事案件。

2．中级人民法院管辖的案件。

3．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件。

4．最高人民法院管辖在全国有重大影响的案件和认为应当由最高人民法院管辖的案件。

（二）地域管辖

1．一般地域管辖

（1）原则规定——被告住所地人民法院管辖

对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

（2）例外规定——原告住所地人民法院管辖

《民事诉讼法》规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：①对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；②对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；③对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；④对被监禁的人提起的诉讼。

2．特殊地域管辖

（三）专属管辖

真题链接

（单选）因房屋所有权发生争议的诉讼属于（）。

A．指定管辖

B．专属管辖

C．一般地域管辖

D．特殊地域管辖

【解析】《民事诉讼法》第33条第1项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。房屋所有权纠纷属于不动产纠纷，由不动产所在地法院管辖，属于专属管辖。故本题答案为B。

（四）协议管辖

协议管辖指双方当事人在纠纷发生之前或之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。

《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

（五）移送管辖

移送管辖是指法院审理案件后，发现该案不属于本院管辖，而依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖需满足以下三个条件：移送的案件须为已经受理的案件；移送的法院对本案无管辖权；受移送的法院对该案有管辖权。

（六）指定管辖

指定管辖是指上级法院依法以裁定的方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。上级人民法院确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。

（七）管辖权异议

管辖权异议，是指当事人认为受诉人民法院对该案无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该法院管辖的意见或主张。

管辖权异议的条件：有权提出管辖权异议的只能是本案的当事人；管辖权异议须在第一审诉讼程序的法定期间即提交答辩状期间提出；提出异议的对象只能是第一审法院的管辖权，异议既可以针对级别管辖也可以针对地域管辖。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

考点3 证据

（一）民事诉讼证据的特征与种类

1．民事诉讼证据的特征

证据是证明案件事实的根据。凡能证明案件客观真实情况的事实材料都是诉讼证据。

2．民事诉讼证据的种类

《民事诉讼法》第63条规定了8种证据：当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。

（二）民事诉讼证据的分类

考点4 一审普通程序

（一）起诉与受理

1．起诉的条件

2．人民法院的审查与受理

人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合起诉条件的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在7日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在7日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：

（1）当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序；

（2）开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷；

（3）根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序；

（4）需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

（二）审理中的特殊问题

1．撤诉

撤诉，是指在人民法院受理案件之后，宣告判决之前，原告要求撤回其起诉的行为，是当事人对其诉讼权利行使处分权的表现，包括申请撤诉和按撤诉处理两种情况。

（1）申请撤诉，即原告在法院立案受理后，进行宣判前，以书面或口头形式向人民法院提出撤回其起诉的要求。

（2）按撤诉处理，即原告虽然没有提出撤诉申请，但其在诉讼中的一定行为已经表明他不愿意继续进行民事诉讼，因而法院裁定按撤诉处理的情况。

2．缺席判决

民事诉讼中的缺席判决，即法院在一方当事人缺席时所为的判决。根据《民事诉讼法》的有关规定，缺席判决适用于下列情况：

（1）原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或中途退庭按撤诉处理，被告提出反诉的。

（2）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的。

（3）法院裁定不准撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

（4）无民事行为能力的被告人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的。

3．延期审理的情形

4．诉讼中止的情形

（1）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（2）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（3）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（4）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（6）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

5．诉讼终结的情形

（1）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（2）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（3）离婚案件一方当事人死亡的；

（4）追索赡养费、抚养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

考点5 二审程序

（一）上诉的提起和受理

1．上诉的提起

上诉是当事人依法享有的权利，但法律对上诉也规定了一定的条件，即实质要件和形式要件。

（1）上诉的实质要件

法律规定可以上诉的裁判，才能对之提起上诉。对地方各级人民法院适用普通程序和简易程序审理作出的判决、人民法院对发回重审和按照一审程序对案件审理进行再审后作出的判决以及管辖权异议裁定、不予受理裁定和驳回起诉的裁定都可以提起上诉。

（2）上诉的形式要件

提起上诉的人必须享有上诉权，被上诉人是一审诉讼中的对方当事人；在上诉期间内提起；必须提出上诉状。

2．上诉的受理

上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状移交原审人民法院。原审人民法院收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起15日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起5日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

（二）审理

1．二审的审理范围

《民事诉讼法》第168条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。第36条规定，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

2．二审程序的审理方式

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

（三）裁判

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

本篇通关练习

80分真题练兵

一、单项选择题

1． 下列不属于行政许可的是（）。

A．工商局颁发企业营业执照

B．公安部门颁发机动车驾驶证

C．专利局颁发专利证书

D．司法厅颁发律师执业证书

2． 海事执法人员发现方某在驾驶过程中向江面扔生活垃圾，当场作出罚款20元的处罚，并当场收缴。对于收缴的这一罚款，执法人员的正确做法是（）。

A．自抵岸之日起2日内，交至行政机关

B．自抵岸之日起2日内，交至指定银行

C．自收缴罚款之日起2日内，交至行政机关

D．自收缴罚款之日起2日内，交至指定银行

3． 甲县人大代表周某在乙县交通肇事后逃逸。乙县公安局侦查后欲对周某刑事拘留，乙县公安局正确的做法是（）。

A．先拘留再向甲县人大常委会报告

B．先拘留再向乙县人大常委会报告

C．先提请甲县人大常委会许可

D．先提请乙县人大常委会许可

4． 根据《宪法》，下列有权提议修改宪法的主体是（）。

A．中共中央

B．全国人大常委会

C．国家主席

D．全国人大主席团

5． 甲将车停在银行门口，到银行办事，办完事出来倒车时，将蹲在汽车尾部玩耍的两岁男孩轧死。

甲的行为属于（）。

A．疏忽大意的过失

B．间接故意

C．过于自信的过失

D．意外事件

6． 下列选项中哪个是不能提起行政复议的行为？（）

A．某市交通管理局发布了小客车实行按单双号分日上路行驶的通知，并据此对钱某汽车给予处罚

B．某乡政府发布通告劝导农民种植优质高产农作物的行为

C．某乡政府对一村民焚烧秸秆行为予以罚款

D．某环保局对烘烤鸡粪严重污染环境的加工厂采取措施，强行拆毁其设备

7． 国家机关工作人员行使职权时违背法律授权的宗旨，超越职权范围或者违反职权行使的程序，从而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，应判处（）。

A．滥用职权罪

B．玩忽职守罪

C．贪污受贿罪

D．徇私舞弊罪

8． 李某是某单位的会计，他为了盗窃本单位保险柜里的现金而设法配制了该柜的钥匙。后来李某在盗窃过程中因害怕被发现而将配制的钥匙丢弃，没有窃取现金。李某的行为属于（）。

A．犯罪未遂

B．犯罪终止

C．犯罪中止

D．犯罪预备

9． 行政机关作出（）行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。

A．警告

B．行政拘留

C．较多数额罚款

D．责令停产停业

10．国家需要承担赔偿责任的情形是（）。

A．市公安局在抓捕犯罪嫌疑人过程中将围观拍照的市民赵某打伤

B．市城管局工作人员刘某在工作过程中突发心脏病住院治疗

C．市工商局对李某非法经营场所进行检查过程中，李某为逃避检查而自残

D．市卫生局工作人员王某因自家房屋装修纠纷，将装修工人张某打伤

二、多项选择题

11．下列选项中，具有行政主体资格的是（）。

A．公路收费站

B．市卫生局

C．乡政府

D．公安局法制科

12．犯罪集团的主要特征有（）。

A．主体必须是由3人以上组成的

B．具有一定的组织性和固定性

C．具有共同实施某种犯罪的目的性

D．其行为具有严重的社会危害性

13．杨某与刘某在日常生活中有矛盾。杨某为了泄私愤，造谣说刘某生活作风有问题，致使刘某的生活和工作受到很不利的影响。在这种情况下，刘某可以要求杨某承担的民事责任有（）。

A．停止侵害

B．返还财产

C．消除影响

D．恢复名誉

14．宪法的适用是指（）在司法活动中贯彻落实宪法的活动。

A．行政机关

B．立法机关

C．司法机关

D．违宪审查机关

15．刑事强制措施的种类有（）。

A．刑事拘留

B．取保候审

C．监视居住

D．逮捕

三、判断题（正确的选A，错误的选B）

16．我国宪法规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。（）

17．一般来说，犯罪行为所直接作用的具体事和具体人是犯罪客体。（）

18．被代理人对无权代理行为追认后，该代理关系自始有效。（）

19．民事法律关系是指当事人之间符合民法规范的有民事权利义务内容的社会关系。（）

20．作为附加刑，剥夺政治权利也要剥夺担任国有企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。（）

参考答案及解析

一、单项选择题

1. C [解析]《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”A项中的企业营业执照，B项中的机动车驾驶证，D项中的律师职业证书均属于可以设定行政许可的事项。C项中的专项局颁发专利证书不是行政许可，而是确权。故本题选择C项。

2. A [解析]《行政处罚法》第48条规定：“在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。”第50条规定：“执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。”本案件属于在水上当场收缴的情形，因此应当在抵岸后2日内将罚款交至行政机关。故本题选择A项。

3. C [解析]《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条第1款规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。”本题中，周某不是现行犯，因此乙县公安局应先提请甲县人大常委会许可。故本题选择C项。

4. B [解析]《宪法》第64条第1款规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”因此，本题选择B。

5. A [解析]疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种危害结果的心理态度。过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。本题中甲并没有预见到结果的发生，故A项说法正确，C项说法错误。间接故意，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。意外事件不负刑事责任，这是与疏忽大意的过失的区别。

6. B [解析]行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。B选项，某乡政府仅仅是“发布通告劝导农民种植优质高产农作物”，并未强制要求村民执行，不涉及具体的行政行为，更谈不上侵犯合法权益。故不能提起行政复议。

7. A [解析]滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。题干中，国家机关工作人员超越职权范围或者违反职权行使的程序而造成的犯罪行为，属于滥用职权罪。故本题选A。

8. C [解析]犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。李某在作案中，因害怕被发现而停止窃取现金的行为，符合犯罪中止的构成要件。故本题选C。

9. D [解析]《行政处罚法》第42规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”故本题选D。

10.A [解析]国家赔偿是指国家机关及其工作人员因行使职权给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的赔偿。根据《国家赔偿法》第5条的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。”C、D项国家不承担赔偿责任。B项应属于工伤，不在国家承担赔偿责任的范围。故本题选A。

二、多项选择题

11.BC [解析]行政主体是指享有行政权，能以自己的名义行使国家行政职权并能独立承担因此产生的相应法律责任的组织，由此分解出三个标准：（1）权，即独立的拥有并行使行政权力；（2）名，能够以自己的名义对外采取行政行为；（3）责，承担由其采取的行政活动而产生的法律责任。公路收费站和公安局法制科没有独立的行政职能。故本题选BC。

12.ABC [解析]《刑法》第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”构成犯罪集团须具备下列条件：（1）必须是三人以上，重要成员固定或基本固定，并有明显的首要分子；（2）有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系；（3）犯罪集团组成的目的，一般是进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。D项是犯罪的一般特征，而不是犯罪集团的主要特征，所以选ABC。

13.ACD [解析]《民法通则》第120条规定，公民的名誉权受到侵害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第140条规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。杨某造谣说刘某生活作风有问题，对刘某造成了名誉损害，因此刘某可以有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。B项，杨某未占有刘某财产，所以不存在返还财产的说法。因此选择ACD。

14.CD [解析]宪法的适用是指国家司法机关或违宪审查机关根据法定职权和法定程序，应用宪法处理具体案件的专门活动。因此本题应该选择CD。

15.ABCD [解析]刑事强制措施是国家为了保障侦查、起诉、审判活动的顺利进行，而授权刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。我国的刑事强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。这五种措施是依照强制力度由轻到重的顺序依次排序的。因此，本题选择ABCD。

三、判断题

16.A [解析]《宪法》第13条第1款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。

17.B [解析]在刑法学中，通常把犯罪客体分为三种，即一般客体、同类客体、直接客体。一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的客体，即刑法所保护的社会主义社会关系的某一部分或者某一方面。直接客体，是指某一种犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系，即刑法所保护的社会主义社会关系的某个具体部分。故题干表述不完全。

18.A [解析]《民法通则》第66条第1款规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。故本题判断正确。

19.A [解析]民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。

20.A [解析]《刑法》第34条规定，附加刑的种类有：（1）罚金；（2）剥夺政治权利；（3）没收财产。该法第54条规定，剥夺政治权利是剥夺犯罪分子下列四项权利：（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。故题干说法正确。