第13章 政策与制度问题研讨(12)
（三）反腐是一场技术革命
《公约》倡导各国努力革新反腐技术，互相提供反腐方面的技术援助。在技术援助方面，“缔约国应当根据各自的能力考虑为彼此的反腐败计划和方案提供最广泛的技术援助，特别是向发展中国家提供援助”。《公约》要求的技术援助的范畴十分宽泛，不仅包括第60条第1款提及领域内的支持和物质培训，而且还包括为便利缔约国之间在引渡和司法协助领域的国际合作而提供培训和援助以及相互交流有关的经验和专门知识。就技术援助的有关问题，《公约》通过其他多款条文进行了比较细致的规定，例如《公约》第60条第6款规定：“缔约国应当考虑利用分区域、区域和国际性的会议和研讨会促进合作和技术援助，并推动关于共同关切的问题的探讨，包括关于发展中国家和经济转型期国家的特殊问题和需要的讨论。”《公约》第62条第2款规定：“缔约国应当……向发展中国家和经济转型期国家提供技术援助，以协助他们满足在实施本公约方面的需要。为此，缔约国应当努力向联合国筹资机制中为此目的专门制定的账户提供充分的经常性自愿捐款。”可见，《公约》十分重视技术援助在国际社会反腐败进程中的作用。由于不同国家在反腐技术上各有特点，因此，技术交流必将能使各国的反腐技术都有所提高。尤其，发展中国家与经济转型期国家在反腐技术上与发达国家有较大差距，在《公约》的重点关注下这些国家在反腐技术上的提高将是实质性的。各个国家、特别是发展中国家的技术进步必然使国际社会的反腐合作变得卓有成效。可以说，《公约》蕴涵了这样一种理念：反腐是一场技术革命。
作为处在经济转型期的发展中国家，我国在进行贿赂犯罪的刑事立法过程中一定要充分领会“反腐是一场技术革命”这一理念的深刻内涵，并以之为指导谋求我国贿赂犯罪刑事立法的完善。技术援助对我国贿赂犯罪之刑事立法到底有何意义呢？第一，只有通过技术援助才能使我们更好地了解国际社会的立法状况，使我国的立法与国际社会接轨。第二，只有通过技术援助才能进一步提高我国立法者的素质，从而制定出科学的立法。第三，只有通过技术援助才能使我国的立法得以全面贯彻执行，使一些涉及国际司法协助的难题得以迎刃而解。
三、完善具体的法律制度
与《公约》协调且完善的具体刑事法律制度是践行《公约》精神与理念的载体，是人们行为的准则，是司法裁量的标尺。我国学界普遍认为，以《公约》要求衡量，我国贿赂犯罪之具体刑事法律制度存在诸多问题亟须完善。概括起来这些问题主要包括：贿赂罪主体的范围问题、“贿赂”的范围问题、犯罪既遂的标准问题、行贿罪与受贿罪构成要件的完善问题、行贿罪与受贿罪同罪同罚的可能性问题、贿赂外国公职人员或国际公共组织官员以及影响力交易行为的刑法规制问题等。由于篇幅的原因，笔者准备仅就其中的几个难点问题展开研讨。
（一）“贿赂”的范围问题
《公约》第15条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为；公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”我国一些学者据此认为，《公约》要求各缔约国应当将“贿赂”的范畴扩展到所有“不正当好处”。然而，对公约术语的把握，不应当局限于术语和条文本身，而是应当结合规范的整体以及立法史的资料对术语的真实含义进行诠释。笔者经过对《公约》及相关史料进行审慎而全面的分析后认为，《公约》第15条“不正当好处”这一术语的使用并不意味着《公约》要求各缔约国应将一切可以作为利益交换物的不正当利益都作为“贿赂”予以界定。对此，最直接的根据是《公约》第2条第4款以及第5款的说明，第2条第4款规定：“‘财产’系指各种资产，无论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书”；《公约》第2条第5款规定：“‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”对第4条和第5条进行综合分析，我们可以得出这样的结论：“财产”往往是可以通过法律文件或者文书加以证明的，只有“财产”才可能成为“犯罪所得”。显然，对“不正当好处”的诠释不应当超出“犯罪所得”的范畴，进一步讲，“不正当好处”的界定应当与《公约》关于“财产”的界定相当。上述论证还有着立法史料方面的根据。2002年6月17日至28日反腐败公约谈判工作特设委员会第二届会议通过的《审议联合国反腐败公约草案》文件中指出：“一些代表团赞成本款中对关于不应有的好处的事项所做的具体说明，其他代表团则认为，试图在法律文件中汇编清单往往会导致遗漏，因此主张应拟定较一般的行文。”也就是说，《公约》第15条中之所以使用“不正当好处”这一用语是《公约》起草者考虑到各国国情存在差别、“贿赂”范畴难以具体罗列这些现实状况后作出的，而并非在实质上认为所有“不正当好处”都应当纳入“贿赂”范畴。还必须指明的是，尽管上述论证证明了《公约》中的“不正当好处”应当与公约术语使用部分“财产”的范畴相当，但这并不意味着各国不能对“不正当好处”做更为广义的解释。因为，根据《公约》第65条，“为了预防和打击腐败，各缔约国均可以采取比本公约的规定更为严格或严厉的措施”，但这已并非《公约》的强制性要求。
根据我国刑法之相关规定，贿赂是指国家工作人员索取或者收受的“财物”，我国刑法中应当如何界定“贿赂”的范畴才能与《公约》协调呢？在我国，关于“贿赂”的范围应该如何界定的争论由来已久，主要形成了三种基本主张：第一种观点认为，“贿赂”只应当限于财物，即金钱和物品；第二种观点认为，“贿赂”不应当限于财物，还应当包括其他财产性利益，即可以用金钱来计算的物质利益，例如，设定债权、免除债权、提供劳务或者担保，降低贷款利息，提供住房权，等等；第三种观点认为，“贿赂”应当包括财产（金钱和实物）和可以用货币计算的财产性利益，以及其他非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益包括诸如提供招工指标、安置亲属就业、升学、提升职务、迁移户口以及与异性性交的利益等。上述第一种观点是我国现行刑法的基本立场，亦广为我国司法实践部门认同，但是在关于“贿赂”的认识上明显小于《公约》要求的范畴，因而并不可取。诚然，人的需求是多种多样的，一切能满足人们需求的东西，无论是财产性的还是非财产性的，都可以被用来作为利益的交换物，都可以满足贿赂的本质要求。但是，刑法应当宽容，应当具有可操作性，应当注重公民自由民主权利的维护。由此，第三种观点表面上符合了《公约》第15条所有“不正当好处”都可以成为贿赂物的规定，实际上则是对我国刑法的矫枉过正。按照此种观点进行调整后的法规必然会在司法实践中走向夭折。笔者以为，按照第二种观点对“财物”作出新的解释是可取的，一方面符合《公约》的要求；另一方面由于该观点并没有超出“财物”的解释射程，有利于维护法律的安定性。
（二）影响力交易问题
《公约》第18条是有关影响力交易问题的规定。如何将我国贿赂犯罪之刑事立法与该条款的规定相协调，我国学者存在不同意见。
有论者主张应当增设影响力交易罪，指出根据《公约》第18条的规定，“影响力”包括两类，一是“公职人员”的影响力，即公职人员因有一定的职务关系所具有的影响、制约能力。二是“其他人员”的影响力，即公职人员以外的人因其与公职人员具有亲属关系、朋友关系、师生关系等而具有的影响、制约能力。对于公职人员影响力的交易行为，可以以刑法中的斡旋受贿论处，给予公职人员好处以使其滥用影响力的行为，可以以刑法中规定的行贿罪论处。但对于“其他人员”利用其对公职人员的特殊影响力而受贿的行为以及为使其他人员滥用其影响力而给予好处的行为，在刑法中却没有规定。[21]与之相对，另一种见解则认为：关于影响力交易行为的定性，对于公职人员的影响力交易行为，可以通过刑法中的斡旋受贿以受贿论处；对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及国家工作人员受贿时，可以按照受贿或行贿的共犯，或依介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受财物的情形作为严重情节考虑，刑法可以不增设新的罪名对这种行为加以规制。[22]
笔者赞同第二种观点。诚如前文所言，“‘存异性’是《公约》的基本精神，不考虑国情与传统的立法变革是十分危险的。”我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调问题，应当首先考虑在现有罪名的范围内进行，只有确实在现有的罪名范围内难以妥善解决，才可以考虑设置新罪名。既然《公约》关于影响力交易行为的规制要求在我国刑法中可以通过现有贿赂犯罪罪名以及共犯理论比较妥善地加以解决，就不宜随意增设新罪名。当然，我们也必须注意到，按照第二种观点所能处理的犯罪行为的范围与《公约》影响交易力行为的规制范围相比仍有一定差距。差距主要在于前者不能包含行为人在并非利用本人职权和权利形成的便利条件，并对国家工作人员隐瞒收受贿赂或索取财物情况而国家工作人员又无受贿意图的情况下施加影响力的情形。但是，没有为了这种罕见而轻微的行为类型增设新罪名的必要，因为《公约》第18条并未要求各缔约国对“影响力交易”行为的所有类型都一定要采取刑事立法的手段进行规制，《公约》的要求是既可以采取立法手段亦可以采取其他措施。在笔者看来，以行政和民事等手段是能够对上述行为进行妥善规制的，过于严厉、细密的刑法规范不符合刑法谦抑性、保障性之属性要求。