第11章 政策与制度问题研讨(10)
刑罚裁量偏轻主要有两种情形：一是应当判处重刑的予以了较轻的处罚；二是缓刑、免于刑事处罚的适用比例高。关于目前缓刑、免于刑事处罚的适用比例，有关资料显示，2008年四川省职务犯罪案件被判处缓刑、免于刑事处分的比例合计达到72.7%；而在其他省城的一些地区，也是大部分以判处缓刑、免于刑事处分结案。如从某基层检察院办理的贪贿案件来看，其适用缓刑率从2000年的25%逐年上升，至2006年达到73.3%；[6]2005年以来山西贪污受贿案件法院判决的情况看，年均缓刑率为54.99%、免刑率为23.59%，缓免率占到全部有罪判决率的78.58%。从全国法院判决情况看，贪污贿赂犯罪案件的缓免率也在6～7成之间，且呈逐年上升的趋势，要高于公安机关侦查案件的平均缓免率。[7]从实践中看，法院在判处贪污受贿5万元以上甚至10万元以上案件时，减轻处罚甚至免于刑事处罚的现象比较普遍。而根据《刑法》第383条、第386条关于贪污受贿罪的规定，仅在犯罪数额5千元以上不满1万元的档次中，对具有悔罪表现、积极退赃的，才可以考虑减轻处罚或者免予刑事处罚，但在自由裁量过程中，该下限数额的案件，往往先从宽认定自首、立功等法定从轻、减轻情节，在获得降格处理的情况下又可以从轻、减轻处罚的，均予以了减轻处罚适用缓刑。如此一来，腐败犯罪缓刑率及免刑率也就自然高于其他类型的刑事犯罪，并处于明显偏高的水平。
在重罪轻罚方面，审判实践中同样是通过对自首、立功等法定从轻、减轻情节的技术性认定，将应当判处10年以上的有期徒刑的犯罪人，改为在10年以下判处。
（三）行刑过程中减刑、假释率高
关于职务犯罪的减刑、假释率问题，虽然公开透露的信息不多，但从2009年7月以来，最高法院明确要求所有职务犯罪的减刑、假释一律实行公开听证，全面听取刑罚执行机关和检察机关的意见，并重点盯住原县处级以上干部罪犯就可以看出，腐败犯罪的减刑、假释率也存在掌握不够严格的问题。就笔者所实际接触的几个腐败犯罪个案看，均存在减刑频率高、减刑幅度大，一达到最低的服刑期要求即获得提前释放的情况。
执法实践中存在的上述问题，不仅违背了法律规定，而且也与宽严相济刑事政策的基本导向不相吻合。其带来的社会效果只能是助长“小贪不为罪”的社会心理，十分不利于消除潜在贪腐者的模糊认识与侥幸心理和营造反腐的高压态势。
五、结束语：运用政治权力反腐的法治化进程亟须加强
当前，反贪污贿赂犯罪亟须破除的一种十分有害的错误观念是：一些社会公众、执法者甚至腐败分子自己，都相信中国的反腐败斗争主要是“政治性”的需要而非建设法治国家的需要。如果一个官员特别是职务较高的官员因贪污贿赂而被查处，那他十有八九是权力斗争的失败者或牺牲品。因此，一个官员事实上有没有搞腐败并不重要，重要的是他在政治上是否站稳了立场，是否站对了队伍以及背后是否有强有力的靠山。只要政治上没问题，其腐败行为就不会受到追究，或者至少可以大事化小、小事化了，就还可以继续作为“人民公仆”履行职责。
应当说，这种严重动摇反腐败信心和决心、增加腐败分子侥幸心理的错误观念的形成，也是与我国现行的惩治贪污贿赂的独特体制密切相关的。在对腐败分子的查处方面，我国所具有的一个独特现象是：作为党的纪委经常与作为国家司法机构的检察机关互相配合、一起办案；并且，由于纪委的政治权威和拥有的以“双规”为代表的特别调查权，使其在事实上已成为我国反贪污贿赂犯罪的最强力部门。实践中，不仅许多案件是纪委首先开始调查后，再视具体情况移送检察机关处理的，而且不少最初由检察机关获得的贪污贿赂案件线索，当碍于依法办案原则的制约或鉴于案情重大检察机关自己不好出面时，往往也转由纪委直接查处，检察机关予以配合。这种主要借助于政治权力对抗腐败犯罪的惩处体制，固然具有容易突破阻力、提高查处效率的功利价值，但却增加了处罚的人为性或随意性，也不可避免地会在很大程度上牺牲案件处理的公平性和规范性。
在对政府官员的查处方面，“人由谁管就由谁处理”，是党的不能逾越的干部政策。对因贪污贿赂行为需要进行“双规”或移送检察机关处理的领导干部，负责办案的纪委都必须先向同级党委提交专题报告，并由常委会讨论同意后才能作出决定。一旦常委们意见不一致，则结论往往就是“等一等”、“放一放”。在这种“等一等”、“放一放”中，虽确有事实不清、证据不足的情形，但也往往包含着人情关系、官官相护甚至勾结、买通等非法关系。正是这种不利于反腐规范运行的查处机制，使得纪委反腐在具有巨大权威性的同时，也多了一份人治的因素。
虽然反腐倡廉，与贪污贿赂犯罪作斗争具有鲜明的政治意境，但反腐败的运行过程最终要落实到法治的层面。就宏观而言，现代国家政治发展的普遍趋势只能是法治化，中国的政治体制改革，也只有在依法治国的格局中才能有序展开。就微观而言，以坚定的态度积极推动制度建设，使国家惩治腐败的活动切实回归到法治的本意，既是在现阶段建立、健全起教育、制度与监督并重的惩治和预防腐败体系的关键所在，也是不断提升公众对于执政党和政府严惩腐败的信任与信心、推动中国反腐败活动与国际接轨的必然要求。因此，持续而有序地将反腐败斗争推向深入就只能是一种缺乏制度保障的奢谈。
[1]北京师范大学法学院教授、博士生导师，北京市刑法学研究会副会长、中国犯罪学研究会常务理事。
[2]张远煌：《犯罪学原理》（第二版），北京，法律出版社，2008，第151页。
[3]杨伟民编著：《社会政策导论》，北京，中国人民大学出版社，2004，第19页。
[4]《浅析职务犯罪的原因及预防对策》，参见http：//www.3edu.net/lw/yflw/lw_65949.html。
[5]《职务犯罪黑数是腐败滋长的肥料》资料来源于http：//miao11yong.fyfz.cn/art/123927.htm；周标龙：《职务犯罪黑数的控制与检察机关领导体制改革》，载《理论月刊》，2009（5）。
[6]数据来源为武汉青山区人民检察院网站文章《贪污贿赂案件轻刑化探析》，http：//www.whqs.jcy.gov.cn/jcwh/wytd/313.html。
[7]梁晓旭：《贪污贿赂犯罪案件轻刑化问题的原因分析及对策》，载《成人高教学刊》，2010（4）。
论腐败犯罪的惩治——《以联合国反腐败公约》为视角
李希慧[1]王宏伟[2]
《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），是联合国历史上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，也是迄今为止国际社会关于治理腐败最为完整、全面，而且兼具全球性、综合性和创新性的一部国际法律文件。[3]从结构上看，除序言外，《公约》又分为8章，分别为：总则；预防措施；定罪、制裁、救济及执法；国际合作；资产的追回；技术援助和信息交流；实施机制及最后条款。从内容上看，《公约》对术语的使用、腐败的预防、腐败的定罪、腐败资金的追回、反腐败的国际合作以及各国国内反腐败的力度、程度等问题都进行了系统的规范。我国于第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准了《公约》。舆论普遍乐观认为，我国对《公约》的批准和积极应对必将为我国的反腐斗争注入新的血液，必将有利于反腐斗争的持续有序开展，必将迅疾为我国的反腐斗争带来丰硕成果。“腐败是全球的公害，它破坏经济、削弱民主和法制、扰乱社会秩序，并使有组织犯罪和恐怖主义更加猖獗，给发展中国家的人民带来更大的苦难。”[4]因此，笔者同样、甚至尤其期待《公约》能为我国的反腐斗争带来立竿见影的效果。然而，历史、现实和理性告诉我们：腐败存在于历朝历代（无论是奴隶社会还是封建社会），腐败存在于国内国外（无论是社会主义国家还是资本主义国家），“腐败现象永远不可能被彻底消灭”[5]。基于此，对《公约》当然可以抱有合理的乐观期待，但更重要的是脚踏实地地研究具体问题，完善我国刑事法治。又由于，“想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性考量的指引”，[6]本着上述想法，笔者拟在解读《公约》基础上，就我国贿赂犯罪的立法完善问题略陈管见。
一、领会《公约》的基本精神
研究我国贿赂犯罪之刑事立法与《公约》的协调与完善问题，领会《公约》基本精神至关重要。如果仅对相关刑事立法进行技术性调整，忽略《公约》基本精神的指引作用，那只能是“头痛医头，脚痛医脚”，舍本而逐末。什么是《公约》的基本精神呢？笔者以为，《公约》的基本精神应当是制定《公约》的指导思想，它既应贯穿于《公约》的整个历史，又应符合时代之潮流，并应为《公约》的基本条文所彰显。质言之，《公约》的基本精神体现在《公约》萌芽、发展乃至生效的整个过程，欲领会这种精神，既要了解《公约》制定的渊源、背景，又要全面而深入地研读《公约》文本。
（一）坚韧性
《公约》的制定与生效不是偶然的，它是在联合国主导下，各国政府和人民为了遏制腐败经过不断努力后产生的最终成果。国际社会高度重视反腐败问题，早在20世纪70年代，联合国即开始以“决议”的形式推动反腐败的国际合作。1990年，根据联合国预防和控制委员会的建议，联合国经济及社会理事会向第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会转交了一份关于在发展条件下预防犯罪和刑事司法的国际合作的决议草案，并附有一系列关于反腐败主题的建议。1992年，联合国预防犯罪和刑事司法委员会在维也纳召开了第一次会议，秘书长向会议提供的说明中包含了1991年召开的《关于对付跨国犯罪的战略的特定专家组会议的报告》，其中的附件一是《关于没收犯罪收益的示范法令》，该文件对在反腐败中没收犯罪收益有参考作用。此外，当时的联合国秘书长还提交了题为《洗钱及与之有关的问题：国际合作的必要性》的报告。随着腐败现象的扩展和各国反腐败决心的日益增强，1996年，联合国大会通过了题为《反腐败的行动》的大会决议，并通过了大会所附的《公职人员国际行为守则》，在反腐败方面从“关注”、“谴责”、“呼吁”、“建议”等书面行为转为采取实际行动。2000年，联合国大会第八十一次全体会议通过了题为《一项有效的反贪污国际法律文书》的决议，会议决定在维也纳设立一个特别委员会，负责《公约》的谈判工作，《公约》的通过正是此项工作的具体成果。通过上述历史考察，我们有理由认为，以联合国为主导的国际组织在反腐败斗争中表现得异常坚韧，取得了值得称道的业绩。
以联合国为主导的国际组织对反腐败斗争坚韧性的认识被细致而深入地贯彻到了《公约》文本的各个部分。“促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败”，“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败”，“缔约国应当努力在力所能及的范围内开展合作，以便对借助现代技术实施的本公约所涵盖的犯罪作出反应”，这些条款无不直接或间接地反映了以联合国为主导的国际组织对反腐败斗争坚韧性的认识，无不对各国在面对腐败这一顽疾时所应采取的坚定措施提出了明确要求。
在贿赂犯罪中，有的行为违反了国家对有关人员或者有关单位清正廉洁的要求，侵犯了国家的廉政建设制度；有的行为则违反了国家关于任何人都不得腐蚀国家工作人员或者国有单位的廉政建设要求，从而从另一方面侵犯了国家的廉政建设制度。[7]既然贿赂犯罪侵犯的客体表现为国家的廉政建设制度，对廉政建设制度的侵犯又直接关系到党和国家的生死存亡，那么，根据《公约》的要求对我国的贿赂犯罪之相关刑事立法进行完善，对贿赂犯罪进行严厉打击就显得十分必要。同时，我们还必须要看到贿赂犯罪的主体追求的是利益，有时甚至是难以计量的巨额利益。利益的驱动决定了一些觉悟不高、意志不坚定的人很容易沦为腐败分子，已然沦为腐败分子者是很难收敛的。贿赂犯罪的危害性决定了国家应当下定决心打击腐败，犯罪分子的贪婪性决定了反贿赂犯罪决不会一蹴而就。我国的刑事立法一定要注意到贿赂犯罪的上述特点，领会《公约》精神，既要坚定打击决心，更要注重打击的坚韧性。