第19章 李代桃僵催款计

引子李代桃僵是一个成语典故，出自《乐府诗集》的鸡鸣篇。诗中写到：“桃生露井上，李树生桃旁，虫来啮桃树，李树代桃僵。”商业活动中以追逐利益为第一目标，趋利避害成为人们的本能，在此寻找替罪羊或以微小代价实现最大利益成为现实的选择。李代桃僵催款计的巧妙之处在于，用债务人的担保或抵押财产来解决债务，抵压清欠是债权人藉以催讨债务的万全之策。

李代桃僵引作军事谋略，是隐喻以小的牺牲保全大局利益，这符合斗争哲学克敌制胜的原则。

这一兵法的古文解语是：“势必有损，损阴以益阳。”它的意思是：当战局发展到必然会有所损失时，就要以局部利益的损失来保全大局的利益。这和人们丢卒保车、丢车保帅的道理很相似。

古人认为：在战争中，敌我双方各自都有其优势和劣势。一方的各个方面都超过对方是绝对不可能的，双方的胜败就在于双方强弱的较量；但在具体斗争中又不仅限于此，因为天时、地利都可能成为改变战局的诱因，特别是智慧较量在最后结果中也占据了重要位置。作为斗争中的谋略算计，各种争斗技巧要求指挥员在力量对比中，要学会算账，多算者胜、少算者败；要善于用少数兵力做钳制，从全局的劣势中，争取到每个局部的优势。

战国后期，越国北部经常受到匈奴襜褴国及东胡、林胡等部骚扰，边境不宁。赵王派大将李牧镇守北部门户雁门。李牧上任后，日日杀牛宰羊，犒赏将士，只许坚壁自守，不许与敌交锋。匈奴摸不清底细，也不敢贸然进犯。李牧加紧训练部队，养精蓄锐，几年后，兵强马壮，士气高昂。公元前250年，李牧准备出击匈奴。他派少数士兵保护边寨百姓出去放牧。匈奴人见状，派出小股骑兵前去劫掠，李牧的士兵与敌骑交手，假装败退，丢下一些人和牧畜。匈奴人占得便宜，得胜而归，匈奴单于心想，李牧从来不敢出城征战，果然是一个不堪一击的胆小之徒。于是亲率大军直逼雁门，李牧已料到骄兵之计已经奏效，于是严阵以待，兵分三路，给匈奴单于准备了一个大口袋，匈奴军轻敌冒进，被李牧分割几处，逐个围歼。单于兵败，落荒而逃，襜褴国灭亡，李牧用小小的代价，换得了全局的胜利。

案例一2004年2月，江北百货商场与星宇电器经销公司签订了一份购销合同。按合同规定，由星宇电器经销公司为江北百货商场提供总价值为6万元的家用电器，江北百货商场提货后15天内付清货款。同年3月10日，江北百货商场派车将货全部提走，3月25日，江北百货商场仅付货款2.2万元；对剩余货款，江北百货商场声称暂时无力偿还。

在星宇电器经销公司的反复要求下，经过协商，江北百货商场同意将自己所属的一辆212北京吉普车作为抵押物交付星宇电器经销公司；同时约定，江北百货商场应在2004年8月1日前还清全部欠款，否则，星宇电器经销公司有权以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款抵偿债款。随后，星宇电器经销公司派司机将北京吉普车开回。

同年8月2日，江北百货商场仍未履行其偿债义务，于是，星宇电器经销公司遂按约定和有关规定，以4万元的价格将车变卖，扣除了3.8万元的货款和实施抵押权所需的费用500元，星宇电器经销公司共受偿3.85万元。然后，星宇电器经销公司主动将剩余款1500元返还给江北百货商场。

李代桃僵催款计的基本思想是：为了防止日后更大的损失，在借债时就应抵押债务人或第三人的财产作为担保，一旦债务人不履行其债务，债权人就有权依照法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

抵押是最有效或最可靠的债的担保方式，因此在实践中被广泛采用。以上案例一说明了这一点，我们可以再从案例二中进一步了解抵押的作用。

案例二个体工商户张勇嫌卖衣服不挣钱，便想玩股票大赚其钱，于是张勇便四处筹措资金，以准备股票投资。某日，张某遇到中学同窗李刚，得知李刚从国外回来并挣了不少钱。于是，张勇便想从李刚那儿借款。

张勇先开口借款1万元，李刚不答应，后张勇仅要求暂借7000元，李刚还是犹豫不决，张勇立即表示：愿将自己的一架夏普7500摄像机（价值5700元）和一台三洋录像机（价值1750元）放在李刚那儿作为抵押，以作为借款7000元的债的担保。李刚遂答应借给张勇7500元，但要求张应当在借款后2个月内还清欠款，否则，上述抵押物归李刚所有。张勇表示同意，随后，双方签订了一份抵押协议。第二天，张勇便将摄像机和录像机交给李刚，李刚也将7500元现金交给张勇。

在约定的还款欺限届满后，张勇既不偿还欠款，也不说明理由。李刚几次上门催款也未能如愿。于是，李刚便将录像机作为结婚礼物送给了胞弟，将摄像机留下自用，从而了结了这笔债务。

从案例二中我们可以看出，抵押作为一种有效的债的担保手段，在确保债权人实现其债权方面，发挥着十分重要的作用。可以毫不夸张地说，用抵押解决债务纠纷的方法是债权人藉以讨债清欠的万全之策。

一般来说，实施李代桃僵催款计的步骤如下：

一、设定抵押权

所谓抵押权，即当债务人或者第三人以其财产作为债的担保后，债务人不履行债务的，债权人可依法以抵押物折价或者以变卖抵押的价款优先得到偿还的权利。享有前述权利的债权人就是抵押权人。提供财产作为债的担保的债务人或第三人即为抵押人。

在实践中，设定抵押权的方式或情形大致如下：

（1）在有关经济合同的主文中直接签订有关抵押条款。例如，为确保经济合同得到履行，合同当事人将抵押人和抵押权人的权利和义务写进经济合同的主文，以明确债权担保的方式等。

（2）债权人与债务人或者第三人订立书面抵押合同或协议。这是一种通行而又正式的设定抵押的方式。一般情况下，由债权人向债务人或者第三人发出“要约”，在后者同意后，双方订立抵押协议。例如，债务人请求延期履行债务，债权人虽原则上同意，但附加了一个条件，即要求债务人提供一定的财产作为抵押。经债务人同意后，双方当事人即达成了抵押协议；另外，在特定情况下，债务人则主动为之，这主要是债务人因急于实现某种经济目的或为打消债权人的顾虑而被迫如此，如前述案例二之情形。

（3）无需另订抵押协议或合同，而是将抵押的有关内容在原债权文书中写明，这是一种便捷的方式。例如，债权人与债务人订有一份《还款协议书》，债权人为确保其债权的实现，但要求债务人提供一定的财产作为抵押物，在当债务人按债权人的要求提交抵押物时，债权人即可将抵押实施的有关情况，直接记录在《还款协议书》中，并交由债务人过目。如无异议，再由抵押人和抵押权人签字或者盖章。

（4）既无书面抵押合同或协议，也没设立抵押的情况载于原债权文书，只是在客观上形成了某种抵押事实。例如，债务人向债权人提供抵押物时，没有订立或不愿意订立书面抵押合同，也未在债权文书上证明抵押内容等。这种方式既显草率，也非正式，更易引起争议，一旦诉诸法院确认其效力时，双方当事人须负举证责任。

对以上四种设定抵押权的方式，债权可根据具体情况选择适用。但采用上述第4种方式时，债权人应妥善保存证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人有关证据，以备日后有案可稽。相比较而言，抵押以合同或协议而设立较为稳妥，且易得到法律之认可。但抵押合同或协议的内容应当周详，以便行之有据和避免讼争。

按通例，抵押合同或协议应包括以下内容：①抵押合同当事人的基本情况，如抵押人、抵押权人的姓名或名称等；②抵押设立的原由，如标明本抵押是为了担保某项债权而设立等；③抵押所担保的债权名称、范围和数额；④抵押合同的标的，其中包括抵押物的种类、数量、质量、价值和名称等；⑤抵押物的占有方式，即标明该抵押物是交付抵押权人占有，还是归抵押人占有；⑥抵押的生效、中止和终结；⑦债务人（抵押人）应予履行其债务的最后期限；⑧因实施抵押或行使抵押权所需费用的分担等。

二、行使对抵押物的占有权及其例外情形

设立抵押的目的就是为确保债权人实现其债权，而债权人一旦占有抵押物，就为进一步实现抵押权创造了有利条件。因此，债权人设立抵押，往往又以占有抵押物为目的。但实践中，也有例外情形。例如，抵押权为不影响抵押人的生活或生产，而同意由抵押人占有抵押物；又如，属于动产的抵押物，一般由抵押人将该抵押物移交抵押权人占有，但属于不动产的抵押物，就不便移交抵押权人占有，或者抵押权人难以行使对该抵押物的占有权。所以，在特定的情况下，抵押权人有可能放弃对抵押物的占有权，而同意由抵押人占有抵押物。但其前提条件应是确保抵押权人实现权利，否则，将可能导致抵押物“失控”或使抵押落空。因之，债权人应根据具体情况或在权衡利弊的基础上，选择或约定抵押物的“归宿”。概而观之，对抵押物的占有，会有以下两种情况：

（1）根据抵押合同，由抵押权人行使对抵押物的占有权。在这种情况下，抵押人应按照合同的约定，将抵押物移交抵押权人；如有约定，抵押人也可自行将抵押物提回，如派司机将作为抵押物的汽车开回，或派车将抵押物运回等。抵押物一经交付抵押权人，抵押权即同时成立，抵押权人即可行使对该抵押物的占有权；同时，抵押权人也开始承担相应的义务，如抵押权人应妥善保管抵押物，因抵押权人的过错造成抵押物毁损或灭失的，抵押权人应当赔偿损失；如抵押人已履行债务的，抵押权人有义务返还抵押物等。另须注意的是，在接收抵押物时，抵押权人应认真验收或核查该抵押物，如抵押人未按抵押合同的约定而变更抵押物的种类或减少抵押物数额的，抵押权人有权拒收；此外，抵押权人应办好抵押物的交接手续，并保管好有关材料，如保管好双方当事人签字或盖章的抵押物清单或收据等，以备日后核查。

（2）根据抵押合同，抵押物由抵押人占有，在这种情况下，抵押权基于抵押合同的成立而成立，而不以抵押物是否交付为其成立的条件（如前所述）。所以，抵押权人未占有抵押物，这并不影响或妨碍抵押权人行使其抵押权，只是该抵押权中缺少了对抵押物的占有权。也正因为如此，抵押权人仅对抵押物行使权利，而无需负担义务，如妥善保管抵押物等。相反，对抵押物行使占有权的抵押人，则应负担相应的义务。例如，未经抵押权人的同意，抵押人不得转让抵押物，抵押人应采取有效措施，防止抵押物灭失、毁损和降质，在抵押物发生灭失或损耗的情况下，抵押人应及时采取补救措施，以补足原抵押物灭失或减损部分的数额等。

三、实现抵押权

抵押权设立生效后，债务人仍未在约定的履行期限内偿还债务的，抵押权人即可实现其抵押权。在实践中，由于对抵押物行使占有权的主体不同，抵押权人实现抵押的方法也有所不同：①在抵押权人占有抵押物的情况下，债务人不履行义务的，抵押权人就可依照法律规定，直接以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款抵偿债务；②在抵押人占有抵押物的情况下，债务人不履行义务的，抵押权人有权要求抵押人立即交付抵押物，待抵押人移交抵押物后，抵押权人再运用上述方式实现其债权；如抵押人拒不交付抵押物的，抵押权人可依法诉诸人民法院，以强制债务人履行债务或给付抵押物。当然，如果债务人已在约定的履行期限内偿还了债务的，抵押关系即自行解除，原抵押权人应将其占有的抵押物返还原抵押人。

以上是实施李代桃僵催款计的三个主要步骤。在具体运用上述方法时，债权人还应注意以下问题：

（1）要注意审查抵押人是否对抵押物享有所有权或者经营管理权。如果债权人或第三人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，则该抵押即无效。所以，在抵押人提供抵押物时，债权人应该认真核查该抵押物的确权公证，以便准确认定该抵押物的所有权关系和及时排除无效抵押隐患。

（2）债务人或第三人提供的抵押物应当是依法可以流通的财产（动产或不动产）。如果抵押权人占有的是可以依法流转的抵押物，这就便于抵押权人依照法律规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款清偿债务；如债务人或者第三人提供的抵押物属法律限制流通的财产，如古玩、文物、黄金等，在清偿债务时，抵押权人应先将该抵押物交国家有关部门按规定的价格收购，抵押权人再以其价款清偿债务。

（3）实现抵押权要符合法定条件。《民法通则》第八十九条第二项规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”由此可见，“债务人不履行债务”是抵押权人实现抵押权的法定条件。因此，倘若债务人履行债务的期限尚未届满，即使债务人仍未履行债务，抵押权人也不能“超前”实现其抵押权，如变卖抵押物等；否则，抵押权人应承担违约责任，甚至要赔偿损失。这将使抵押权人处于被动地位。

（4）实行“多退少补”的原则。如果抵押物的价值大于其所担保的债权价值，债权人在得到清偿后，应将清偿后剩余的价款，如数返还给抵押人；如果抵押物的价值小于其担保的债权价值，债权人在获得部分清偿后，仍有权要求债务人履行未尽的债务或提供相应的财产担保。

（5）抵押权人对抵押物享有优先受偿的权利，在抵押设立生效后，如果抵押人又因其他债务而被数个未设立抵押权的债权人要求清偿，抵押权人享有就该抵押物优先受偿的权利。例如，A、B、C、D均为E的债权人，其中E为B的债权提供了财产的抵押。如上述债权人均要求清偿债务的，B就可优先受偿，即B享有以该抵押财产折价或变卖所得价款优先受偿的权利。在实践中，遇有上述情形时，尤其是抵押人被申请破产还债的，抵押权人应及时主张优先受偿的权利，以确保债权的实现。

（6）要谨防债务人提供虚假的担保。在实践中，有的债务人根本就没有可供抵押的财产，但其为达到某种经济目的，如获得货款等，只得虚设担保，以诓骗债权人。例如，某债务人虽拥有价值20万元的财产，但其全部财产的价值已为其他债权设立了抵押，只是债务未将抵押物移交占有而已。但债务人又将上述抵押物再作“抵押”，以为其他债务提供“担保”。显然，这后一种“担保”是虚假的，在法律上也是无效的。此外，有的债务人甚至提供假汇票、假存款单、赃物作为“抵押物”，以达到诈骗钱财的目的。针对上述情况，债权人应采取有效的防范性措施，以避免财产损失和确保债权的实现。

运用李代桃僵催款计首先要注意，在发生借贷关系时，事先设置担保或者用抵押物品代替债务，是债权人应该采用的安全防范措施。俗话说，无商不奸。商场中尔虞我诈的现象是经常发生的，“皮包”公司、“绣花枕外面光”一类的公司也不在少数。因此，设置担保，预先保留一手还是完全必要的。

事实上，在利益交织的商业世界中，各种诡道与权术都被人们拿来维护自己的利益、获取更大利益。面对异常复杂的外部环境，催款人员或债权人要为自己留有余地和采取措施的空间，在关键时刻懂得放弃、善于“舍车保帅”是非常重要的。这既是商业环境的生存之道，也是达成预期目标的现实选择。