第4章 研究现状述评(2)
2.2.2 欧盟法律中有关足球职业俱乐部法律法规的研究
杜利军谈到，欧洲理事会制定的涉及体育运动的第一个法律文件是1992年通过的《欧洲体育运动宪章》，欧洲体育宪章确定了体育运动的政治框架和社会准则，其中就有为从事职业体育运动确定的基本原则。【6】
1997年10月各欧盟成员国通过了一份《关于体育运动的声明》，中心意旨是对体育的特殊性应给予特殊照顾，1999年举行的欧盟体育会议上围绕着该声明又制订了职业体育和足球俱乐部法律实践的基本原则。其中有两条直接涉及到足球俱乐部：运动员和俱乐部在欧盟各国间自由流动与开业的基本权利不应受到限制；欧盟竞争法适用于职业足球领域，考虑其特殊性，不应将它看作一般商业。【7】由于这些法律文件有关职业体育或职业体育俱乐部的内容过于原则化，可操作性不强。伴随着职业体育中大量问题的出现，欧盟各国对体育的法律要求更迫切了，尤其是体育竞赛和电视转播权、球员转会等方面的法律。于善旭认为：由于没有专门的法律依据，欧盟法院有涉及这方面的60多件体育案件悬而未决。欧盟各国的法院也只能按照欧盟的劳工法来处理国内的体育纠纷。【8】
2.2.3 欧洲国家一般法中有关职业体育的法律条款
马德兴认为：西方大多数足球发达国家，均在宪法或劳动法中明确规定“职业足球是一个行业，其行业员工（即职业足球运动员）在就业、流动（即转会）、社会福利、保险等方面与其他行业的劳动者一样享有同样的权益。”个别国家甚至还规定职业球员可以享受比一般劳动者更多、更为特殊的权益。【9】蔡俊五作了具体补充：法国甚至在民法中就成为职业球员的年龄进行了明确规定：任何一名球员在21岁以前不得成为职业球员，也不允许与所在俱乐部签订职业合同；而球员在签订第一份职业合同时，另一方必须是培养这名球员的原俱乐部，合同时间必须至少为4年。【10】按照传统，欧洲足球职业俱乐部多为非盈利性俱乐部，而意大利为了职业足球的持续、健康的发展，1996年议会投票修改法律，允许足球俱乐部成为赢利公司。陈云开提到了德国的公司纳税法，该法规定，利润低于7500马克的公司免于纳税，该条款也适用于俱乐部。【11】
2.2.4 欧洲国家足球职业俱乐部的特别法律条款
欧洲很多国家体育法中不乏足球职业俱乐部的规定，杜利军对各国体育法进行了论述。1990年10月15日，西班牙通过了国家第十号法令—体育法。西班牙体育法中涉及足球职业俱乐部的基本要点如下：1、在俱乐部的基础上建立有一定责任限制的联合会，建立职业运动队，并且使这些运动队能够作为商业性的运动队参加正式比赛。2、对那些具有法律地位、独立经营、有权组织比赛、有权在下属俱乐部推广各种运动项目的职业体育组织实施监督。1992年法国通过新的体育法，该法特别对职业体育的经纪人、电视公司、体育比赛的组织者、单项协会、地方体育机构增加了一些新的限制。【12】
意大利最为特别，既有体育法，又有一部世界上少有的足球法，意大利《体育法》明确规定，职业俱乐部必须将运动员收入的4%-5%作为保险费用。张慧德介绍了这部足球法，该法的第八章是职业足球联盟章程，主要职能是管理和监督、维护足球和比赛，足球产业的合法地位及权益，打击惩办一切违法和违反体育道德的行为。【13】
2.3 对欧美职业体育俱乐部法律制度研究的分析
2.3.1 有关欧美职业体育法律制度研究的文献较少，本研究所需材料的获取主要取自于有关欧美职业体育发展、俱乐部经营的研究文章，非常零散。在这为数不多的文献中，有关美国职业体育与法律的研究占了多数。鲜有对欧洲职业足球法律制度的分析研究，更缺乏对欧美职业体育法律制度进行系统比较的研究。
2.3.2 通过对这些资料的整理、分析发现：这些研究从内容上只侧重于法律与职业体育关系的介绍，较少涉及到与职业体育法律有关的该国政治、经济、法律制度的大环境。
2.3.3 多数研究只是客观的介绍国外的法律与职业体育的情况，如何学习、借鉴，为我所用，则鲜有论述。
3 我国足球职业俱乐部的法律制度研究
3.1 我国足球职业俱乐部发展的法制环境
谭建湘认为：《体育法》第三十六条规定国家鼓励、支持体育社团按照其章程，组织和开展体育活动，推动体育事业的发展。足球职业俱乐部的建立符合以上的法律规范。《民法通则》为俱乐部制具体运作提供了行为规范。《公司法》为社会投资足球、经营足球提供了法律保障。《劳动法》明确了俱乐部与运动员和教练员及其他从业人员的法律关系，为保障他们的合法权益提供了法律依据。《经济合同法》明确了足球职业俱乐部与社会其他行业经济交往的行为准则。反不正当竞争法同样适用于运动员转会过程中的不正之风的解决。《破产法》使职业足球经营者增加风险意识。新《刑法》和《体育法》适用于职业联赛中俱乐部和球员行贿受贿问题的解决。《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等为外资投资中国职业体育市场打开方便之门。【14】
张鲲等学者也认为，由于立法程序严格复杂，我国不可能在短时间内专门制定职业体育法。但我国现有的许多法律法规对职业体育中的行为具有同样的效力。除了上述法律、法规，还有《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《经纪人管理条例》等，可以从不同角度限定职业体育行为，使我国职业足球得以规范和健康发展，营造一个让投资者放心、观众满意、俱乐部独立运作的良好足球环境。【15】
3.2 我国足球职业俱乐部法律地位与性质研究
马德兴认为：中国足协制定了一系列的法规、制度，但这些规章制度都是行业性的，尚未从国家法律的形式上承认职业足球，各个方面的权利和职责尚不十分明确，出现问题时，往往采取回避态度。【16】姜仁屏等认为：我国自足球俱乐部开办以来，职业体育已经产生，随着改革的深入和其他项目俱乐部的兴起，职业体育将成为我国体育事业的重要组成部分，但我国《体育法》中对职业体育尚无规定，今后应在修订《体育法》时，或在制定有关体育法规时予以明确。【17】
潘健认为：我国职业体育体制的改革离不开法制的逐渐完善，在立法中要重视对现有法律法规的司法解释工作，将各项法律的普遍原则与职业体育的实践结合起来，强调法律的普遍适用性。【18】张西平等从职业体育的立法、依法、违法和执法四个方面论述我国职业体育的法制化建设。该文作者与潘健认识相近：立法方面需要抓紧时间作好现有法律的解释工作，因为立法程序严格复杂，不可能短时间内专门制定职业体育法，司法解释同立法一样重要，可以通过解释程序，明确条文在职业体育经济行为的作用。除司法解释程序外，体育行政部门制定的有关条例，也有利于职业体育的法制化建设。【19】
3.3 足球职业俱乐部组织与管理中的问题及其法律制度研究
刘中原等认为：要解决职业体育中的问题，中国足球的管理体制应进行改革，一方面足协不直接干预俱乐部的具体事物；另一方面，抓紧健全宏观调控体系。足球职业化的启动和完善，必须进一步加强体育法规建设，建立健全体育的各种法规，使整个俱乐部的运作在法律范围内进行。【20】另外，谭建湘强调：要解决矛盾，必须要作到依法完善职业俱乐部的运作机制，采取行之有效的法制手段加强对职业化赛制的管理，制订体育中介机构和经纪人规章等。【21】张孝平的建议最为直接、具体，在体育法的基础上效仿意大利制定足球法，将俱乐部的各种关系、各方面进行界定，一切依法办事。【22】
周进强认为：关于职业俱乐部的设立是否要具备特别条件，是否需要工商登记前的前置审查，我国法律目前没有规定。但体育作为特殊的行业，需要进行严格的审查，主要从几个方面入手：1.对人员的要求，包括球队的数量、教练员的资格等；2.对设施与设备的要求；3.对资本额度的要求。【23】
在俱乐部形式方面，赵芳等进行了总结，现阶段我国职业体育俱乐部的存在形式有4种，即政企联办合作型俱乐部、政企联办股份制俱乐部、企业独资型俱乐部、行业协会自办型俱乐部。其中多数是以企业出资、体育行政部门以培养的运动员和场地、设备作价入股，以及地方政府以优惠政策入股为主要形式，涉及到公权力是否能作为投资的客体的问题。【24】
除了存在前面提到的问题，周进强进一步认为：俱乐部仍存在下述问题：即股东的权益如何有效保护，董事会的职责不明确，俱乐部的内部监督极需加强，民主决策尚未受到重视等。【25】
3.4 足球职业俱乐部管理与运行过程中的问题与法律制度研究
梁进等认为：市场竞争的法治秩序存在的深刻基础是社会财产关系，法治秩序存在的前提是完善的财产权及其对个体权利、平等和自由的规定。在完善社会主义市场经济体制过程中，职业足球市场中的财产权还远没有建立起来，因此，足球市场没有法治秩序。【26】
赵芳认为，体育产业发展出现的问题有其特殊性，使得一些其他部门法律无法对具体的某一问题做出细致的规范。必须加快体育产业的配套立法，建立起适应社会主义市场经济需要，符合现代体育运动规律，以宪法为指导，以体育法为龙头，以行政法规为骨干，以部门规章和地方性法规为基础，结构合理，层次衔接有序的体育产业法规体系。【27】阎旭峰等表达了相近的意思：我国的民商法、企业法、公司法等法律所确立的市场主体完全适用于体育市场主体，但在对不同体育市场主体的具体规范中，受体育市场特殊专业业务的限制，还需要将其细则化和专门化。【28】
盛小芳等认为：体育法规是体育竞赛活动管理的主要依据，运用法律手段，不仅可以使体育竞赛活动经营管理具有严肃性、权威性、规范性和强制性，也可以提高管理的效能，因而，制定相应的体育活动的经营法规，是健全体育法的一项重要内容。【29】张吉龙也认为：规范市场是中国足球产业化长期稳定发展的关键，一切不正常的现象都是经济利益的驱使，根源是足球产业的法制不健全，市场不规范，宏观不到位。目前的当务之急是尽快制定与之相对应的法律、政策和制度。【30】
杨铁黎等认为职业体育市场的运营只有依照法律法规管理，按市场经济的竞争、价值和供求规律行事，才符合职业体育发展的规律。我国职业体育管理由于市场意识和法制意识淡薄，法制法规不健全，遇事不是依法办事，而是习惯于行政指令管理。【31】
周进强论述了运动员转会中行规与国家法律冲突的问题，运动员转会涉及运动员的劳动与用人单位劳动合同的订立、变更和终止等，应按国家法律进行运作，转会费的问题显然与法律的有关规定相抵触。【32】
谭建湘等认为：职业俱乐部的投资环境有待改善：足协等行业主管长期偏重于运动技术性方面规章的制定，而忽视俱乐部作为企业必须拥有的经营环境和行业保障，特别是一些经济利益的分配，使俱乐部的经营缺乏保障。【33】
戴晨提到了俱乐部的商誉问题和运动场作价入股问题，商誉是公司形象的象征，不能像商标权、专利权等单项财产转让或出售，因此不能脱离公司整体而单独存在，属于一种综合性的无形资产。现在有的俱乐部在公司化的过程中和转让中以甲级队资格入股，实际上是俱乐部商誉的作价入股，根据我国参加的工业产权国际协定，商号是一种工业产权，商号中含有的商誉也是一种工业产权。关于运动场作价入股问题，原体委下属单位运动场是机关事业单位，根据有关法律规定，运动场所占土地的土地使用权都为国家无偿划拨，永久性占用，在正常情况下，对原单位划拨土地的使用权一般采取出让、租赁、作价出资方式。【34】
陈平等对体育中介组织规范问题进行了思考：由于中介组织的约束不利，体育竞赛中出现的“假球”、“黑哨”等非道德行为已严重挫伤了群众对体育的感情。因此，建议健全法律、法规，将体育中介组织纳入法制管理的轨道，通过立法的形式确定各种体育中介组织的性质、职能、任务、经营方式等。【35】
杨再淮等表达了相似的观点：体育中介行为不规范，缺少专门的体育中介组织。中介法规滞后，国家有关部门至今尚未出台有关市场中介组织的完善配套法规，缺乏对各类市场中介组织的统一协调。从已建立的法规看，对市场中介组织的布局规划、资格认证、监督管理等有关规定不够协调，甚至存在抵触的现象。【36】王景等分析了体育经纪人的问题：我国体育经纪业起步晚，体育经纪人素质参差不齐，缺乏法律的、行业的、道德的规范，极易引起法律纠纷，体育经纪人制度急需建立在对体育经纪人的管理中，采用法制手段对体育经纪人进行调控，根据我国体育行业的特点和实际情况，建立和完善体育行业经纪人管理法规和规章制度，制定我国体育经纪人的管理条例，依法规范经纪人的经纪行为。【37】
杨刚认为：随着体育职业化的推进，体育明星广告市场将成为体育市场中新的增长点，建议体育明星要提高自主意识，国家也应出台相应的法规，尽快规范对体育明星广告市场的管理，维护体育明星的良好形象和合法权益，提高市场开发效益。【38】陈彩香等在《体育明星广告市场探析》也给出类似的建议：根据市场条件，制定合理的规章制度，确立各主体的受益份额，明确相关市场经营及其管理权限，避免因利益冲突而引发的各种矛盾。【39】
赵芳认为：我国彩票业走的是先发展，后立法的道路。目前我国彩票业的立法状况十分不成熟，表现在几个方面，1.至今没有出台高层次的法律文件；2.现有的法律文件覆盖面过窄，正在适用的规范我国彩票业的法律文件看，大多只是规定了发行的合法机构和违反发行规定的处理意见；3.现在适用的法规的内容大多过于粗糙和笼统。为此，笔者提出构建多层次的我国体育彩票法规体系，以体育法、刑法、合同法和彩票法等法律为最高层次；第二层次是行政法规，主要包括规范体育彩票发展的行政法规；第三层次的部门规章包括规范体育彩票业各方面具体事务的条例、规定和办法等。【40】