第5章 职业篮球市场法律调整的法理重述

3 我国职业篮球的法律问题

3.1.1职业篮球市场化法律缺位的根源

当竞技篮球向市场化的方向迅速发展过程中，往往产生出在原有行政规范体系框架下没有遇到过的问题，在我国职业足球改革中，就发生俱乐部与协会利益分配，投资人的权益保护、联盟与俱乐部法律地位与法律关系、联赛中的执法公正与公平、法律纠纷的救济、俱乐部间的球员转会、待遇等一系列问题。在我国职业篮球市场化过程中，上述问题虽然暴露得并不突出，但是已经存在。这些问题和现象的产生和出现并不是偶然的，有着深刻的历史背景和根源。

建国以来，我国的体育事业都是纳入国家的计划，以行政手段为管理方式，实行的是以追求体育的社会效益为目标的举国体制。当体育在行政管理体制下，体育产品置于国家的绝对控制之下，为社会提供的是公益产品时，组织和个体的行为方式依靠行政手段即可以调控，对法律的需求并不强烈。美国法理学家博登海默在他所著的《法理学——法律哲学与法律方法》一书中，关于法律和行政的关系论述中讲到：“法律存在于对特定的国民相互之间的权利和义务加以确定的领域之中：就其本质而言，法律以众多会发生冲突的人为先决条件。只要行政国家或其他的自然人或法人的意志领域不与某种其他的意志领域相联系（因为如果发生这种联系，就有可能在各种不同意志之间发生冲突、抵触或妥协），法律就无立足之地。一个国家，如果它所关注的是在管理其事物是行使自由裁量权，那么这就可被视为是一种政治现象和伦理现象，而不是一种法律架构。只有当国家赋予私人的权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动领域时，国家才进入了法律领域。

行政管理所反映的独特生存方式和生活态度是：负责制定计划的政府（也包括扮演类似角色的家长、单位领导等等）也须负责全面地照料每个人的幸福和利益；为使政府有效地履行职责，社会必须承认其具有按自己的判断独立采取行动的广泛权力；为了达到实体意义上的公平，程序公平和既定行为规则绝对神圣不可侵犯；个人的利益不得独立于组织的计划之外，两者发生冲突时，组织的计划应被优先考虑。对组织的全面服从是个人的义务，对组织的全面依赖是个人的权利。在这种体育活动中，参与活动的人并不是作为其本人，而是作为别人的代理人来行事的。他们是在执行命令，奉命行事。由此产生体育组织与个体行为的不可预测性、不确定性、不明确性、不连续性及不全面协调性，行政手段规治由于无强制性，难以调解利益冲突。

市场经济与计划经济根本性区别之一就在于管理和调控经济关系的权力和手段不同。计划经济主要靠行政权力和手段管理和监控，由人治主导，而市场经济主要受法律规范调控。市场主体在法律允许的范围内自由竞争、自由交易和契约，不受机关、团体或其他组织的干扰和制约。这就要求变原来的人治主导为市场经济所要求的法治主导、变权力经济为权利经济。显然，旧的计划经济条件下靠计划和行政权力主导的经济运行方式已经不适应，转而依靠以统一稳定和客观公正为特点的法律和法律制度去规范、疏导、协调和保障经济运行和市场主体利益的实现，就是顺理成章的事。这些问题的出现和发生必然涉及到我国法律的调整与规制。

在我国竞技篮球职业化进程中，所要解决的主要问题是如何将作为社会公益事业并且运行了数十年的、行政性、计划经济模式下的竞技篮球体制转变为与国外先进国家接轨的、法制化的、市场经济条件下的职业篮球体制。

3.1.2职业篮球赛市场法律调整的法理分析

篮球职业化改革以后，从甲A到CBA男篮职业联赛，职业联赛的方式发生很大变化。在专业竞技体育体制下，提高运动成绩与为国争光是运动队的核心目标。实行职业化改革后，目标机制发生了根本性改变，职业体育俱乐部由事业型组织转变为独立核算的经济实体，俱乐部的营利及利润最大化目标的重要性不言自明，从联赛组织到俱乐部均吸纳了一定数量的社会资金，问题的关键是联赛已经发生了质的变化，以前拥有的计划经济的行政概念已经涵盖不了现代市场经济的法制概念了。然而，如果仍然按照计划经济的管理模式，以政府参与市场运作的方式，按照“路径依赖”的规律进行资本运作，现代企业制度的改革与产权制度的建立、市场经济的法制化建设就难以进行，这就需要以法制的精神，按照现代经济法律制度维护市场秩序，依法办事，达到市场和法制共同发展的目的。

职业篮球市场对法律的内在需求主要有四个方面：平等主体资格地位、权利与利益、秩序和环境、公正和效益需求。

3.1.2.1 主体资格地位的平等需求

作为市场活动中心的市场交易行为，其实施和开展的第一个前提条件是行为者必须具有独立的人格和相应的权利，也就是民事主体资格，具有权利能力和行为能力，因而能够独立参与市场竞争进行交易。这一主体资格地位的需求是伴随着资本主义商品经济的发展而取得的，当人类社会处于奴隶和封建社会时期，社会存在着严格的等级划分，运用王权和等级可以无偿占有其他阶层的财产，只有社会发展到资本主义社会，商品是以交换为主要方式，人们不再考虑商品所有者的身份和等级，而是为了获得对方的商品，以自己等价的物品进行交换。交换双方主体地位是平等的。多元化的市场主体要自由地进入或退出市场，要自主地进行各种商品交换和经济往来，各种交易就必须打破不平等的身份关系，而基于双方意愿、平等协商和等价有偿。这样，市场上的商品等价交换关系在法律上则必须凝结为契约精神。所以，在这种意义上，梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”

现代社会，进入市场交易的行为者首先必须具备主体资格，这种资格必须由法律赋予或确认，无论公民、法人或其他组织都不例外，都必须由公司法、企业法、民法、商法和行政法等规定的要件（条件）去毫无偏私的确认。在职业篮球市场中，协会、俱乐部、职业联赛组织等市场组织主体资格地位是独立的和平等的，相互之间产生的也应该是由契约的签订而让渡的权利和法律隶属关系。

现代法律作为市场经济社会的契约，它既产生于一切主体的需要又凌驾于一切主体之上，它是社会主体（尤其是市场主体）协调社会关系，平衡利益需求，解决社会矛盾冲突而自身设定和遵守的准则。无论任何集团权威或个人权威，都必须首先要服从现代法律的这种契约精神权威。

3.1.2.2 主体的权利独立与利益追求需求

与资格平等需求紧密相联的另一重大需要是权利需求。市场交易者必须是独立的利益主体，也就是说，必须是独立的权利主体；换句话说，具有独立的人格、地位，同时具有独立的权利，这同样是成为实际参与市场竞争、市场交易的真正主体的构成条件，因为一个没有任何权利的主体进入市场其交往活动是没有任何法律上或事实上的意义的。只有独立享有权利的主体参与市场和市场交易才有实际意义。今天，“来自多元化经济主体的资金投入已经成为竞赛得以开展的基础要件，资本具有‘逐利’的最基本特征，且是千方百计的想使资本的利润最大化。”当它们进入职业体育时也一样，不能天真地认为是投资于职业体育的资本就会改变其基本性质和本性。还有，掌握资本的人或者集团，当资本发展到一定程度之后，必然会对投资的对象提出按照其所设想的方向发展的要求，必然要表现出强烈的发言权和控制欲望，这同样也是不依人们意志为转移的客观规律。对资本进入职业体育后必然要表现出的逐利性和支配欲的这些基本特征，既是市场主体权利要求的一种反映形式，又是主体权利独立的需要。

作为市场独立主体应享有的权利是多方面的，主要有：财产所有权；生产经营自主权；自由交易和平等竞争权；自由契约和自由协作权等等。其中最重要最基本的是财产所有权或使用经营权，就是公民法人或其他组织必须有归其掌握支配的财产，必须有对其资产依法享有的占有、使用和处分的权利，只有这样才具备实施生产经营活动或市场交易行为的前提条件。

3.1.2.3 市场秩序和稳定的需求

市场和市场经济总是存在于一定的环境中的，它的运作、维持和发展总是在一定的环境中实施和实现的，离开一定环境条件，市场和市场经济的存在和发展就只能是空中楼阁。市场主体在法律允许的范围内自由竞争、自由交易和契约，不受机关、团体或其他组织的干扰和制约。然而，由于人类理性的局限和趋利避害本能的驱使，使得市场主体行为呈现出错综复杂的情形，市场主体地位和权利的独立，各主体利益的对立，必然产生冲突，导致市场的无序和混乱，法律规制的显著特点是法律的强制性，当市场产生无序状态时，法律的强制力即发挥作用。德国法学家耶林对于法律的强制作用曾经有一个著名的论断：没有强制力的法律规则是‘一把不燃烧的火，一缕不发亮的光，’国家乃是为了确保人们遵循法律规范而实施强制力的。

同时，市场是法制经济与“道德秩序”的体现，它要求各市场主体之间互相尊重，保证实现权利和履行契约。虽然，市场利益主体和决策的多元化，势必形成多重复杂的经济关系，但是，不论这些关系多么复杂，市场所反映的最本质关系无非是“再现了下列关系：第一，使用价值和交换价值的关系，商品和货币的关系，买者和卖者的关系；第二，生产和消费者的关系”。这些关系包含着人们在生产、分配、交换和消费过程中复杂的产权、使用经营权、收益权、债权等利益关系。为取得、扩大、维护自己的物质利益而发生的一切社会经济活动，不同层次不同类型的经营者、消费者的责任、义务的履行以及享有权利的实现，有赖于一个统一的强制性的社会规范和制度，这就是法制。从现代市场经济的整体框架结构及组成要素来看，“法制也是市场和市场经济的内在需要和必然选择”。

法律制度一直维护着一种赞同自由的预设，但是至少在正常时期，现代生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。我们还必须看到，只有严格规范市场主体行为，实现市场体系的一切行为（包括交易行为、管理行为、监控行为和防护行为等）的规范化、法制化，经济的环境才能得到净化，才能为市场和市场经济创造持续、稳定和有序的环境条件。

3.1.2.4 公正与市场效益的需求

现代法制的核心价值则是公正（即公平和正义）精神。历史上，思想家们关于公正问题的讨论历久不衰。但市场经济的建立和健康发展的要求则使公正问题的解决更加现实和更加迫切：首先，市场经济要求资源配置公正，也就是使社会资本自由、合理流动，流向最能发挥效能的部门和单位。为此，人为的市场分割和地区封锁，是市场经济的大不公。其次，要求交易和竞争公正。市场主体的交易和竞争应一律平等、机会均等、税负平等、公开交易、等价交换、正当竞争。严禁欺行霸市、敲诈勒索、强买强卖和尔虞我诈等不良行为。再次，要求分配公正。既要效率优先，奖优罚劣，劳动致富，又要兼顾公平，防止“两极分化”，走共同富裕的道路。市场经济中诸多的公正要求必然体现在现代社会的法律系统中，现代法律是市场活动的标准或契约，只有它凝聚和贯穿了公正精神，才可能有市场的公正。

现代法律的公正精神体现和贯穿于立法公正、司法公正、行政执法公正、法律监督公正、法律实现公正等整个法制运转系统之中。从立法公正来看，当前立法过程应准确地反映民意，遵循民主的立法程序，加快确立公正的法律体系，为市场经济的运行创造一整套公正的法律准则。一是用法律的形式确认和保护市场主体在资格、机会、财产和手段选择等方面的平等权利，保障它们在市场活动中具有平等竞争的地位；二是通过公正的法律化，使市场活动规范化，维护平等、自愿、等价、有偿、诚实、信用的法律原则，建立公开、公平、正义的市场竞争秩序；三是健全公正的社会保障的法律，解决或缓解社会收入分配不公和“两极分化”的现象，保护劳动者的合法权益，从而保证社会变革进程中的稳定和健康。

从司法及其行政执法公正来看，当前要求司法与行政执法必须按照法律本身所确定的公正精神和原则进行裁判，而不能被个别人或集团随意变更和修改。一是平等执法，切实改变对不同所有制性质的经济主体区别对待，搞优先保护和重点保护的不平等执法现象；二是公平执法，反对和抵制那种互相设防，互相封锁，以邻为壑的地方保护主义；三是主持正义，严格执法。严禁以言代法、以权压法、询私枉法等，不办人情案、福利案。总之，企业的法律体系必须通过公正无私的司法和行政执法来确保和实现，否则，便会成为一纸空文，被人们束之高阁。

法律的效益问题是近代法律理论中经济分析法学的主要内容，主要理论观点是：在国家和法律越来越多地直接参与资源和产品分配的情况下，法学家不仅要考虑法律的“正义性”和“合法性”，而且还要考虑甚至必须首先考虑法律的“效益性”，与此同时经济学家也不得不把法律看做是从事经济活动的重要环境因素之一，从而考虑法律如何反过来影响、作用乃至决定经济“效益”的提高。之所以要以经济效益作为分析法律问题的出发点和归宿点，是因为经济分析法学的一个共同的理论基础或基本的理论假定，这就是“理性经济人假定”。经济分析法学普遍认为，构成社会的各个个体在本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，这些主体总是要选择对自己有利的行为。虽然一些经济分析法学家如R.波斯纳等也力图把“理性主体”的假定同传统意义上的功利主义相区别，但是，他们却共同认为，在法律领域，不管人们（包括法学家）意识到与否，经济学的一些基本规律和原则总是自觉不自觉地得到确认和适用，只不过是功利利己主义者对利益极大价值追求的界限从狭窄的市场转向了社会，而法律便成为人们选择行为的契机，人们在涉及法律的所有社会行为方面都会考虑机会成本和效益的关系，也就是考虑自己投入的机会成本能不能获得最大效益。人们对自己的法律行为都有一个“值不值”、“合算不合算”的功利价值判断。例如，立法者总要考虑他投入同样成本所制定的法律规则、法律程序和法律制度能否带来最大经济效益；当事人在诉讼成本和诉讼收益方面总要根据效益极大化原则作出选择，当诉讼成本较小就能获得较大诉讼收益时，人们愿意采取诉讼方式解决纠纷，反之，人们可能宁愿放弃采用诉讼的方法解决纠纷。

效益原则是经济分析法学的最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。著名经济学家吴敬琏指出：“主要用行政命令来配置稀缺资源这种配置方式的主要弊病是：第一，它不能保证在部门之间、地区之间，归根到底是生产单位之间有效配置资源；第二，它不能激励生产单位和劳动者对他所掌握的资源做最有效的利用。一句话，在这种体制下，很难做到对稀缺资源的有效率的配置和利用。”因此，不但所有法律现象都是以一定的经济关系为基础的，所有法律规范（包括刑事法律规范）都有其经济根源，而且一切法律问题归结起来都是经济问题，即都是解决如何提高经济效益的问题。换言之，所有的法律规范、法律制度、法律活动（立法、司法、诉讼）等，归根结底都是以有效地利用自然资源、最大限度地增加社会财富为目的，效益原则是法律得以建立的基础，也是法律的惟一出发点和归宿点。

职业篮球市场逐步建立和完善的过程，是市场参与人的心理及其行为模式的转换和社会价值重构的过程，也是人的权利、义务、权力、责任、利益等重新调整和分配的过程。它既不断地构筑着现代法律精神基石，又内在地蕴涵着现代法律精神的精义。法律规制市场所具有稳定性、明确性、可操作性、低成本效益性及实现社会主义的特性来发挥规范和约束作用，才是最有效、最稳妥可靠的。正是由于上述四项观点，我们可以说市场经济是法制经济，职业篮球市场是我国市场经济体制下竞技篮球市场化取向，因此，职业篮球市场需要法律的调整和维护。